我国民法典体系构建的若干问题

文/寇广萍

我国民法典体系构建的若干问题

文/寇广萍

本文通过剖析我国民法典的历史沿革与现状，了解民法典编纂过程中有关体系构建的问题与争议，重点指出我国民法典编纂过程中关于体系构建的五大问题，即适应社会主义法律体系的总体布局、适应国家治理体系现代化的总体要求、坚持国情本色、注意法律层级等。

2014年10月，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》提出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”其中,“加强市场法律制度建设，编纂民法典”作为完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要内容被明确提出。由此，再一次引发了国内民法界对民法典编纂问题的讨论和热议。

我国民法典编纂的历史沿革与现状

我国民法典的起草和编纂工作始于20世纪50年代，时至今日曾先后4次着手起草民法典。1954年，我国第一次制定民法典，因当时国家处于社会主义改造起步阶段，受国家治理能力和社会发展条件所限，民法典的起草并未取得实质性进展。分别于1962年和1979年启动的第二次与第三次民法典起草工作，也均因当时的社会背景和法治发展形势而未取得成功。2002年，由全国人大法工委牵头，集当时国内民法学界专家学者和司法实务部门的建议，起草了《中华人民共和国民法（草案）》，并于当年12月提交全国人大常委会审议，一时间引起了民法学界和社会的广泛关注，中国民法典呼之欲出。但因各方面意见分歧较大，该草案并未在全国人大继续审议，直至现在仍没有结果。

基于2014年党的十八届四中全会提出的“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，民法典的编纂又一次被提上议事日程。鉴于此次民法典编纂是基于我国全面推进依法治国的时代背景，并以中共中央文件的形式提起，因此民法典的编纂再一次成为民事立法的重中之重，并在民法学界、立法机关、审判机关引起了广泛的讨论，学界专家和立法司法部门分别组织专家团队论证我国民法典的体系、框架、具体内容等问题。各方面专家在讨论民法典编纂过程中，仍然在一些基本问题上存在争议，民法典的体系和框架问题成为讨论争议的重点之一，这一基础性问题不统一，必将直接影响我国民法典编纂的顺利进行。

民法典编纂过程中有关体系构建的问题与争议

民法典的编纂不是法律规则的简单汇编。法律的编纂应当是旨在通过系统、逻辑、科学的立法技术将相关法律规范纳入较为完整的立法体系之下，形成完整的立法文件。我国之前几次民法典的编纂，在体系和结构方面存在着以下争议：

1.德国五编制是否可取。对于民法典的体系结构问题，是借鉴德国的五编制体例还是在此基础上发展创新，是历次民法典编纂所重点讨论的问题。《德国民法典》采取五编制，由总则和四编分则（债的关系法、物权、亲属法、继承法）构成。而我国自清末以来，在民事立法方面如民国时期民法典沿袭了《德国民法典》的体例；从学者的研究到法学院校民法学教学的内容，均受到德国民法学的影响，因此德国民法学的立法思维及立法体系对我国民法学的影响无法回避。有学者提出，“民法典在制定过程中必须突破德国模式，不能过于迷恋德国模式”。事实上，现代社会经济、科技发展日新月异，互联网时代有许多新出现的民法问题需要研究，但民法典的体系即“总则—分则”的模式不会有太大的调整和改变，近年来，民法学界关于民法典的理论研究以及2002年底提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》，均保持着“总则—分则”的体例，存有争议的部分只是在分则的具体设置上，如人格权和侵权行为是否独立成编、是否设立债法总则等。因此，基于我国自清末以来形成的民法理论传统，民法典在结构上仍应采取“总则—分则”体例，并以法典的系统性和体系性为目标，编纂一部充分彰显“保护民事主体的合法权益”“体现意思自治和契约自由”精神的民法典。

2.关于人格权是否应当独立成编。

是将人格权单独作为民法典中的一编，还是在“民法总则”中进行规定，也是设计民法典体系时需要研究探讨的重要内容之一。传统大陆法系国家的民法典，均在总则中的自然人部分规定人格权内容。有学者认为，从20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，人格权的概念发生了极大改变，在具体的人格权如生命、健康、自由、隐私等权利之外又产生了一般人格权，它以人格尊严、人格自由、人格独立为内容，使得人格权形成了较为周密、完整的体系。而民法主要调整的是人身关系和财产关系，因此民事权利主要是人身权和财产权。在财产权已经独立成编的情况下，人身权也应当独立成编，且在2002年全国人大常委会审议的民法典草案中，人格权便已独立成编。可以说这并非新鲜的话题，也表明立法机关早已有了立法体例上的明确选择。

不同意人格权独立成编的学者认为，人格权的权利享有主体仅限于自然人，而人格与人格尊严紧密联系，只有自然人才享有人格尊严，因而人格权是与自然人无法分离的制度，且人格尊严不可交易。在这种情况下，人格尊严没有行为规范的问题，只有被侵犯的问题。若是存在侵犯行为，只需侵权责任法予以规定即可。所以人格权法的内容从法律角度来讲就是需要从正面进行弘扬，最需要解决的问题是其法律归责原则问题，立法如能做到这一点便足够，无需将人格权单独成编。

实际上，这一话题的讨论紧紧围绕民法体系的确定，以上两种观点都认为现代民法应当重视人格权的地位，不过重视其内容是否一定要将其独立成编，最重要的是从体系上看人格权独立成编，其与民事主体中的法人地位如何协调，这是应当慎重考虑的问题。

3.民法与商法的关系。民法和商法均属于私法。我国主流观点主张民商合一，但在现有立法实践中存在着相对独立的商事立法，如先后制定了《公司法》《保险法》《证券法》等商事单行法。民法与商法相比，前者重在规定私法的基本制度(自然人、法人、债与合同、物权)，确立私法的精神(意思自治、权利保障)，具有相对的稳定性；后者重在根据民法确立的基本制度和私法精神，实现具体商事法律制度的构建，并根据市场经济的变化适时修订。

如果制定民商合一的民法典，将会使内容原已极为丰富的民法典变得更为庞大复杂，即便如此，也无法完全解决全部的民商事法律问题。因此，采用民商合一的民法典体例在实际操作上相当困难。但如果将商法规则完全与民法分离，依然不可行。因此最佳的处理方案是鉴于民商事法律关系均属于平等主体之间的关系，可考虑在民法典确立同样适用于商事关系的基本原则，与此同时，将商事法律规范予以单独立法。

上述问题的讨论与争议，均是民法典体系确立的基本问题，如果不能形成科学、系统、一致的意见，将直接影响民法典编纂工作的顺利进行。

构建我国民法典体系时应当注意的几个问题

我国民法典的编纂工作几起几落，民法学界、立法和司法部门至今尚未形成明确、统一的观点，特别是在决定民法典编纂基础的法律体系构建问题上，长期存在着较大争议。因此，如何构建与确立民法典体系仍然是民法典编纂所面临的首要难题。

根据改革开放以来我国38年法治建设的实践和党的十八届四中全会提出的全面依法治国总体布局精神，我国民法典编纂的体系构建应当着重处理好以下几个问题：

1.适应社会主义法律体系的总体布局。编纂民法典是完善社会主义法律体系的重要组成部分。2011年全国人大四次会议确立了中国特色社会主义法律体系，明确了由在宪法统领下的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部分构成。法律体系无论多么庞大，总有一个科学清晰的逻辑结构。法律是社会关系的平衡器，是调整社会关系的行为规范，国家的法律体系即是由调整不同类型社会关系的规则体系共同构建起来的。

社会关系发生主体地位可分成两类，分别是平等主体之间与不平等主体之间发生的社会关系。基于这两种社会关系的不同产生了两类法律规则，即公法规则与私法规则，公法规则体系主要指行政法律体系，私法规则体系主要指民商事法律体系，违反相应规则体系产生争议的处理规则属于诉讼法体系。而民法典的编纂正是构建规范平等主体之间法律规则的主干法律体系。由此，民法典的起草与编纂应该严格遵循国家法律系统的职能分工，将民法典体系限定在调整平等主体之间法律关系的框架之内。

我国现行的民商事法律规范散见于单行法中，内容既有调整平等主体之间法律关系的《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻家庭法》等，也有涉及调整商事主体关系的《公司法》等商法内容，这些法律主要是对私主体利益的保护，属于私法的范畴，虽然某些法律中会有部分公法的内容，如关于私有财产的征收制度；权利归属的登记制度，对团体的法律规制等，但在设定民法典的体系上应该将内容严格限制在调整平等主体的法律规范之内，否则就会造成体系的混乱。

2.适应国家治理体系现代化的总体要求。党的十八届四中全会提出国家治理体系法治化的目标，依法治国“是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。国家治理通过法律调整社会关系来实现，法律是调整社会关系的行为规范，但社会关系的调整不仅仅只依靠法律。道德引导是法律的重要补充，因此，十八届四中全会专门提出了要“坚持依法治国和以德治国相结合。”

总结我国30多年的法治建设经验，民法在规范和保护“权利”的同时，应该在总则体系中加强道德引导的实际操作力度，必须更好地发挥法治的引领和规范作用。要兼顾法律规范与社会行为引导的双重作用，通过民事法律法典化解决法律的缺失问题。如有学者提出民法总则立法中除了坚持民法的“平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗”等基本原则之外，在未来民法典的立法中还要倡导民事主体在民事活动中节约资源、保护环境、促进人与自然和谐发展的民法理念和精神，这源于民法作为私法的核心，必须彰显人格平等、财产权和契约自由的精神。作为兼顾法律规范与社会行为引领作用的民法，应当彰显这样的原则和精神。

3.坚持从我国实际出发，确定自己的民法典体系。要坚持从我国实际出发来确定民法典体系，如在民法总则立法方面诸如主体制度中的个体工商户和农村承包经营户这“两户”的主体资格与具体规定、法人的分类标准(采取民法通则中的机关法人、事业单位法人、企业法人、社会团体法人，还是采取传统大陆法系社团法人与财团法人的分类，抑或采取全新的分类方法)、非法人组织如何进行立法表述、法律行为应当如何去界定等内容都要立足于我国的国情和发展状况。而在财产关系方面需坚持社会主义基本经济制度。如已有的物权法律制度尤其是用益物权的类型便结合了我国土地制度的特点进行立法规范。因此从我国实际出发是编纂民法典立法的指导思想。当然在这一指导思想下可以有条件地借鉴大陆法国家长期以来形成的民法典体系中的合理内容，如物债体系的划分。

4.注意法律层级与单项法律规定问题。编纂民法典时要注意法律层级的关系及地位问题，主要包括宪法与民法的关系以及民法与司法解释的关系。

首先是宪法与民法之间的关系。宪法主要规定国家权力的组织、运行和公民的基本权利，一般不规定具体的民事权利；而民法作为私法，主要涉及私主体的具体权利义务与责任。宪法是我国的根本大法，具有最高权威性，所有法律都应以宪法为依据，不得与宪法相抵触。主张宪法与民法是母子法（即根本法和部门法）、上位法与下位法的关系。在这种思想指导下的民事立法通常均在第一条有宣示性的规定，如1986年《民法通则》第1条规定，“为了保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”虽然民法规范与宪法规范有一定联系，但实际上这种争议意义不大，因为两者之间立法意义和价值的层级不同。民事立法由于依据宪法制定，因此不会与宪法发生冲突，宪法也不会规定具体的民事规范。但在讨论宪法和民法的关系时有一个问题需要值得思考，即如果某些公民的基本民事权利在宪法中有抽象体现，但并未在民事立法中具体规定，此种情形下有关公民基本权利的宪法规范能否可以直接适用？有学者认为依据西方法理学说，只有国家才有义务尊重并保护宪法性基本权利，因为宪法的宗旨在于制约政府权力而非约束人民。但宪法既是界定政府与人民之间关系的根本法，也是保护公民权利的根本法。对于宪法规定的公民基本权利，政府不能侵犯，私人也不能侵犯，有这样的认识就会给宪法介入私人领域提供充分的理由。当然通常情形下私人权利受侵犯应当由下位法进行规范，这也意味着下位法在制定时尽可能将宪法的规范具体化。

其次是民法典与司法解释之关系。我国由于民事立法的特点，每制定一部法律，就会出台相关的司法解释，而且近几年的司法解释愈演愈烈，如在民事法律方面，我国自1986年颁布《民法通则》之后，先后出台了《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》等法律。之后最高人民法院相继出台其司法解释，此外，关于人身损害、民事侵权、诉讼时效以及各种合同的司法解释也陆续发布。

我们通常所理解并且予以认可的“法官造法”，是指法院系统通过具体个案的裁判，经由学说的锤炼与淘汰，形成具有司法习惯性质的“稳固判例”以实现和完善法的发展，绝非这种由司法者颁布众多条文式的司法解释。如果在民法典编纂过程中，既不明确予以废止，也不表明哪些规定可以在民法典编纂之后得到继续沿用，那么民法典的编纂不仅没有任何实质意义，反而会进一步增加民法在规范适用上的混乱。

民法典编纂在本质上是重塑国家民事领域法源体系的工作，同时也是基于新的社会经济和技术条件，重新划分立法与司法边界的过程。从这点来看，如果我国民法典编纂不能妥善处理与业已存在且规模庞大的司法解释的关系，将注定不可能取得真正的成功。

民法典立法工作，除了宣示其对存在的历史、文化等的意义价值外，另外一个重要作用就是需要在司法活动中得到具体适用的法律文本。既然如此，司法者是否可以从民法典中找到清晰且明确的规范、适用于具体案件的裁判，是评判民法典编纂成功与否最可靠的标准。如果经过多年努力，编纂出来的民法典徒具法典的外形，司法实践中实际适用的法律规范，仍然依赖于既有的以及有待最高人民法院颁布的司法解释，那么就意味着这样的立法是失败的。

当今时代，随着科学技术及电子化信息时代的发展，民法典未必能够囊括民法领域所有的法律规范，但即便如此，民事立法为裁判者提供一套相对细密、具有可操作性的规范，仍然应当是立法者追求的目标。

总之，民法典编纂是一项浩大的工程，民法典是法治现代化水平的标志，也是法律文化高度发达的体现。民法典的编纂将是我国民事法律体系形成的标志，未来我国民法典的出台必将以其独特之处在世界各国民法典中占据自己的位置。

（作者系中国政法大学民商经济法学院副教授）