编纂具有创新、协调、绿色、开放、共享理念的民法典

文/韩德强 徐青青

专题综述

编纂具有创新、协调、绿色、开放、共享理念的民法典

文/韩德强 徐青青

党的十八届四中全会《决定》明确提出，“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。作为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则， 民法典同时还是法官裁判民商事案件的基本依据，在国家法律体系中的地位举足轻重。因此，民法典编纂无疑是民法学界的盛事，民法典的体系构建也成为广大民法学者关注的焦点。当前， 在民法典的编纂过程中，围绕着民法典的外部体系和内部结构设计，学界各派可谓百家争鸣。党的十八届五中全会提出了 “创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念，为我国“十三五”乃至今后更长时期的发展指明了方向，更为我国法治建设确立了基本理念。民法典的编纂，应当遵循这五大发展理念，将五大发展理念的基本精神融汇其中，形成我国第一部具有时代特征，闪耀着创新、协调、绿色、开放、共享光芒的民法典。

民法典编纂·创新篇

中国人民大学王利明教授在谈民法典的编纂时指出，我们应该制定21世纪互联网时代的民法典。时代特色是民法典的生命，互联网时代改变我们生活方式和人际关系，如互联网时代滋生了大量无纸化证券，传统的有价证券无法适应互联网时代的发展，需要重新定义有价证券。随着许多新的权利产生，对民法典的适用提出了更大的挑战，因此，民法典编纂要有所创新，民法典必须反映信息社会和大数据时代的特点。

吉林大学法学院马新彦教授指出，发达国家早在上世纪70年代时便已在法律中将人们对自然环境视觉上的、美学意义上的精神享受作为与财产利益并存的人格利益予以尊重和保护。而我国现今因环境污染所导致的人身损害与财产损害都难以获得足够的保护。我国现在所有的社会制度设计大多围绕着现实性的财产权、人身权的安全展开。21世纪的民法典不应仅仅局限于现实性的财产权、人身权以及安全利益上的保护，还应对更高境界的精神利益、人格利益、信赖利益予以认可保护。实际上，对更高境界的人格利益和财产利益的认可、尊重和保护表征着民法典的境界，也表征着法治发展水平。正如同我国现今的经济发展水平不应当止步于百姓温饱，而应当考虑GDP在全球的百分比、贸易总额在全球的百分比、经济发展对全球经济的拉动能力的百分比。因此，制定民法典不应当仅仅拘泥于现行的《民法通则》以及民法传统，需要大胆创新，需要对更高境界的民事权益、民事法律予以尊重、认可与保护。只有如此，才能通过制定民法典加速法治建设进程。因为制定民法典不是目的，而通过制定民法典加速我国法治建设的进程才是最终目的。

黑龙江大学杨震教授在谈及民法典立法的哲学思考时强调，制定一部符合中国特色社会主义法治精神、能够反映改革开放30余年来我国法治进步与经验积累的民法典，是当代民法学人的共同梦想。而一部优秀的中国特色社会主义民法典的制定，不仅需要完备的法律制度设计与较高的立法技术运用，更需要树立正确的法哲学思想来贯穿、指导整个民法典制定活动。也只有确定了正确的法哲学立法思想，才能够运用哲学方法来协调、整合不同主体之间的利益问题与不同民事部门法律制度中所存在的冲突，实现民法典各编的系统化与体系化。牢固树立马克思主义有关人的哲学思想,作为我国民法典基本法哲学原理是我们制定民法典的重要步骤。而进一步的问题是，我们如何在民法典立法中具体实践其理论思想。解答这一问题的关键在于，我国民法学理论需要重视“人的本质”研究，将哲学上有关“人的本质”研究运用到民法典理论研究中，具体而言，民法学需要厘清我国民法典保护的法益是什么、私法权利的界限是什么，从而体现我国民法典的人文价值关怀，即哲学思想在民法典制定过程中的具体实践。此外，民法典的立法中，应从理性哲学角度来论证民法制度的合理性，价值理性在立法中表现为法的内在精神，而工具理性则表现为法的技术与法的规范。离开法的精神、法的灵魂，我们所立的法就是一部机械、呆板、滞后的“死法”，离开法律规范，法的精神同样无法得到实现。只有将价值理性和工具理性相结合，法的精神和法的规范才能共铸一部充满活力的法典。而现阶段对法哲学思想在民法典制定过程中相关实践问题的研究缺失，在一定程度上限制了这一立法目标的实现。

中国民法学研究会副会长陈小君教授认为编纂民法典应体现国情本色。所谓国情本色是指，尊重历史，照应现实，辐射未来。其一，从当前起草民法总则如火如荼的格局和态势来看，以分步走的方式编纂民法典本身就体现了国情本色。其二，应依循具体制度在我国运行的逻辑线索，关注我国民法典体系的设计与国情本色相协调。这一要求并非只为创新而创新，而应顺应国情本色的客观存在。其三，民法总则本身的制度在编纂的时候，不能一味地简单延续民法通则，还应对其进行科学性的革新,承认其发展。

民法典编纂·协调篇

最高人民法院审判委员会专职委员、中国审判理论研究会常务理事杜万华认为，党的十八届四中全会《决定》提出编纂民法典，是我国民事生活和法治建设中具有里程碑意义的重大事件。加强民法典编纂研究，要统筹兼顾，贯彻落实协调发展理念，要切实把握好三个原则：其一，定位要准。民法典编纂要吸收中华民族优秀文化和新中国成立以来尤其是改革开放以来我国法治、经济、文化等方面建设成果，反映时代要求；其二，立足国情。我国是一个兼具农业社会、工业社会、后工业社会、信息社会多重属性的多民族国家，民法典编纂要适应社会各方面发展需要，吸收各民族优良传统习俗；其三，深植理论根基。要加强民法典基础理论研究，着重完善民法总则的理论支撑和逻辑框架。民法典应采用总分结构，构建开放体系。在总则中规定基本原则和一般规则，在分则中规定具体规则。民法总则部分应以民事法律关系理论为核心进行构建，重点规定民事主体、客体、权利义务和民事行为等内容。此外，民法典编纂还要处理好民事实体法与程序法、民法总则与分则、民法与公法、民法与商法、民法典与民事单行法之间的关系。

最高人民法院研究室副主任孙宪忠教授认为，民法典编纂应当实现科学立法。民法成文法的思想、世俗化的思想、科学化的思想，是欧洲近代法典化的重要思潮。应当把民法变成一个体系，方便老百姓诉讼，也方便法官准确找到适用的法律，这是法典化最初的思路。

中国政法大学管晓峰教授尤其强调民法典编纂的态度以及逻辑性，他指出，在民法总则的编篡中须特别谨慎，要有如临深渊、如履薄冰的态度，如果立法不谨慎将会为社会带来争议和不公平。民法典的编纂，要始终贯穿逻辑性，不要留太多的解释空间。考虑到我国人民的法治意识和执法效力不足的国情，善意取得制度中应规定下列例外情形：第一，不动产交易；第二，股权转让；第三，对权利人具有特别纪念意义的动产允许原价赎回，可适当补偿买受人的交易成本和利息成本；第四，国有资产交易。防止有特殊权利的人损害国家利益，减少国有资产流失。

在梳理民法典的结构思路时，北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授指出，民法典编纂应当考虑市场经济与社会主义的融合问题。“通则+板块”的法典化结构意义，上可顶天，下可立地。民法典编纂有两种结构思路：第一，最小民法典结构，即将现在的民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、亲属与继承法、涉外法律关系适用法等组合为民法典。第二，最大民法典的结构，即第一编为民法通则；第二编为物权法及其他财产基础法；第三编为合同和其他商业交易法；第四编为担保法；第五编为商业组织法；第六编为亲属和继承法；第七编为侵权责任法；第八编为涉外法律关系适用法；第九编其他。此外，龙教授还特别强调了人格权法应当相对独立成编的理由。其一，人格溢出成为现代社会发展越来越显著的特点；其二，人格溢出导致人格普遍关系化，使得人格规范远远超出简单保护的要求；其三，新型人格关系不断涌现，导致人格权规范除了确认和保护功能，还需要发展治理功能。

在谈及民法总则的立法技术和内容安排时，中国政法大学民商经济法学院副院长李永军教授指出，民法典的编纂主要有两种立法技术：其一是参照德国民法典的立法技术，把分则的公因式提取出来构成总则的基本内容；其二，民法典必须坚持规范性。民法典的所有内容都应是行为规范或者裁判规范，即民法典必须作为法官或者仲裁机构裁判的依据，我们应当沿着此种思路去构架民法典的内容。另外，关于人格权是否独立成编的问题。如果人格权要独立成编，则必须论证所有人格权能够形成独立形态的请求权基础。由于我国民法将所有侵权、不当得利、无因管理放在债法规定，属于债权请求权。比如姓名权的保护借助的是姓名权本身，而非借助侵权来保护。但除了姓名权之外，其他权利是否可以用侵权法来保护?因此人格权要想独立成编就必须证明，人格权无需借助侵权法便可以起到裁判规范的作用。

民法典编纂·绿色篇

最高人民法院副院长江必新就编纂“绿色化”的民法典指出,21世纪的中国民法典编纂,应以绿色、正义、弘扬人文与自然精神作为重要的价值目标,要高度重视民法典编纂“绿色化”的研究,贯彻落实十八届五中全会精神,实践绿色发展,促进生态文明建设,促进人与自然和谐共处,实现包容性和开放性。民法总则编纂的“绿色化”,要着重做好价值理念的生态化,同时需要把握好继承、吸收和发展的关系,突出民法典的本土化；要坚持环境权利、义务和责任的统一,突出民法典的大众化；要把握好民法与公法的关系,体现民法典的社会化；要注重法典编纂立法技术的创新,体现民法典的可持续发展理念,强化保障民事主体合法权益、调整民事关系、维护社会秩序和促进经济社会可持续发展的立法宗旨和具体制度；要着重做好基本原则的绿色改造,注重对公序良俗原则内涵的“绿色化”拓展,赋予其维护人类社会可持续发展的生态伦理要求；要着重做好民事主体的适当扩张,尤其要深入探讨社会组织民事主体资格问题,弥补民法通则的主体缺位,保持主体制度的适度开放；要着重做好权利体系的生态拓展,重点研究环境权益写入民法典的必要性、可行性,研究在民事权利、权利客体部分体现环境权益的可操作性,以及引入独立环境人格权的理论可能性；要着重做好环境权益救济体系的私法构造,细化、扩张现有民事责任方式，适应环境侵权责任的预防性、修复性特点,回应环境生态保护的法律需要。

最高人民法院环资庭副庭长王旭光指出，民法典的“绿色化”应该按照体系化考虑。价值理念的生态化改造、基本原则的绿色化、民事主体的适度扩张、权利体系适度扩展、环境保护私法救济等需要深入研究。目前学界非常关注在民法典起草过程中要处理好民法与商法、民法与公法的关系，但是很少有学者提出要处理民法和环保法的关系，这需要引起学界的关注和研究。

民法典编纂·开放篇

在民法典编纂与民事审判的结合上，中国应用法学研究所副所长曹守晔指出，法院的第一要务是审判，但是法院要结合自身丰富司法经验的优势，注重参与民法典编纂，为民法典编纂的开放性增加实践要素。要把司法实践对民法的现实需求反映出来，把裁判规则总结出来，把审判实践中发现的不足梳理出来，保证民法典解决现实问题，满足社会需求。民法典编纂要发挥民商事专业委员背靠全国法院的优势，为立法机关编纂科学民法典献言献策。民法典的科学性取决于对规律的把握，包括自然规律、经济规律、社会发展规律等。期望在中央的领导下，在民商法学界，在全国从事民商事审判实务工作者的支持下，制定出一部立于世界民法典之林的民法典。

湖南省长沙市岳麓区人民法院法官彭松林指出，民法典编纂要与审判实践相结合，一是为法官在处理案件时能够有法可依；二是使法官找法有途径，特别是在基层行政司法权和审判权界定不清时，给法官解决问题提供路径。

鉴于中西方语言文化的差异，中国应用法学研究所博士后申惠文呼吁制定一部汉语世界的民法典。他指出，德语世界的“法律行为”与汉语世界的“法律行为”不同。主流观点主张按照德国民法典的模式，制定民法典总则。传统法律行为制度的最核心是合同，而合同的成立和效力已经通过合同法予以解决。民法典编纂必须遵循汉语的基本规律，根据中国人语言习惯，按照中国人的思维模式进行。据此，我国未来民法典不应当采取“法律行为”的概念，而应当采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的财产法结构。

民法典·共享篇

在谈到民法与商法的关系时，中国政法大学比较法学研究院柳经纬教授指出，民法和商法均属于私法。我国主流的观点主张民商合一，但在立法实践中存在着相对独立的商事立法，如先后制定了《公司法》《票据法》《保险法》《证券法》《信托法》《海商法》等商事单行法。民法与商法相比，前者重在规定私法的基本制度(自然人、法人、债与合同、物权)，确立私法的精神(意思自治、权利保障)，具有相对的稳定性；后者重在根据民法确立的基本制度和私法精神，实现具体商事法律制度的构建，并根据市场经济的变化适时修订。在民商关系问题上，主张民商合一，并不是要制定一部包含公司、票据、保险、证券等商事法律在内的庞大民法典，而应保持商事单行法的相对独立地位，通过民法法典化，构建一个以民法典为核心的包括商事单行法在内的民商事法律体系。

广东财经大学袁碧华教授在探讨我国商法立法模式时指出，商法的特性是客观存在的，庞大的法律体系也客观存在，但实质上的商法并非一个法律概念，它还不是一个真正的法律名词。商法的特性客观存在，关键是在立法上如何体现，也即商事立法的模式问题。据广东省高院的统计，每年平均有66.7%的案件是民商事案件，这其中又有很大部分是商事案件。如果民商没有切实合一，商事总则又总是欠缺，那么最大的危害不是商事法律的制定或者商法学界的损失，它实际上影响着蓬勃发展的商事关系。因此，如何在民商合一的格局下，将商事通则或商事总则的内容放入民法典总则中。在总则当中，将民商共同涵盖的内容纳入民法一般规定，将商法以单行法另行规定，以体现一般与特殊的关系。

河南财经政法大学刘斌教授在谈商事规范体系的民法归依时指出，制定民法总则并不是要把所有的民商事关系规则都纳入民法总则，只是要把民商法中具有一体适用效力的部分纳入进来。如果按照这个标准来看的话，现在的民法总则不仅是民法的总则，也是商法的总则。所以要建立一体适用于包括民法分则和商法整个体系在内的所有规则，要求非常高的技术，民商合一困难重重。商法与民法的关系，其实并不取决于法典的形式，即使商法是独立的，也同样可以以民法作为其基本法。

当前，民法典编纂工作围绕着民法典的外部体系和内部结构设计等问题，仍然面临着很多具体问题，如人格权是否应独立成编、如何处理民法典与其他法源关系、如何体现国人的本土观念特性、如何对待土地物权领域的中国特色与世界通例关系等，对于这些问题的解决，有待于广大民商法学者的辛勤努力，有待于社会各界的支持。民法典是国家的基本大法，关系到国计民生，要大力弘扬社会主义法治理念和法治精神，在全社会营造尊法、信法、守法、用法、护法的浓厚氛围，为民法典的编纂与实施奠定社会人文基础。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，我们要坚持弘扬宪法精神，遵循创新、协调、绿色、开放、共享发展，努力将民法典铸就为活的法典。

（本文在中国审判理论研究会民商事审判理论专业委员会2015年年会暨“中国民法典编纂与民商事审判”理论研讨会录音的基础上，结合笔者收集的其他学术文章归纳整理而成。作者韩德强系最高法院环境资源司法研究中心副秘书长、中国审判理论研究会民商事专业委员会副秘书长，徐青青系中国行为法学会秘书处秘书）