完善自贸试验区外商投资国家安全审查制度

文/黄晋

完善自贸试验区外商投资国家安全审查制度

文/黄晋

国家安全方面的考虑是国际投资政策制定中的一个重要问题。各国基于本国安全的需要在具体立法和政策方面有所不同。随着对外开放的深入，我国对外商投资国家安全审查工作日益重视。当前，我国在自由贸易试验区试行外商投资安全审查制度已经取得了一定的成绩。有必要尽快完善自贸试验区外商投资国家安全审查制度，推动外资管理新模式在全国范围内推广。

近年来，国家安全方面的考虑日益成为国际投资政策制定中的一个重要问题。基于各自国家安全的需要，各国在具体立法和政策方面有所不同，涉及的措施从明确的投资限制到复杂的审查机制，有时则涉及宽泛的定义和广泛的适用范围。这种差异化的相关立法和政策实践对国际投资产生了重要影响。在此背景下，我国也不例外，在吸引外资的同时，也在逐步完善外商投资国家安全的立法和政策。

与其他发展中国家类似，我国也是逐渐开始重视外商投资国家安全审查工作的。改革开放早期，我国在引进外商投资的过程中一直存在“重引进轻管理、重优惠轻规制”的倾向，对影响和可能影响国家安全的吸收外资项目，对涉及敏感的投资主体、并购对象、行业、技术、地域的外商投资，在进行安全审查和监管等方面并不到位。直到2002年施行的《指导外商投资方向规定》才明确了“危害国家安全或者损害社会公共利益的”属于禁止类外商投资项目。2008年施行的《反垄断法》明确提出“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”2010年4月，国务院下发的《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发[2010]9号）进一步提出“鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度”。2011年2月，国务院办公厅最终以国办发[2011]6号文的形式下发了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，明确提出建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。自此，我国外资并购安全审查制度初步形成。

国务院办公厅发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称《试行办法》）进一步完善了我国外商投资安全审查制度。《试行办法》是我国在自由贸易试验区试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施的重要法律制度。自由贸易试验区是我国以制度创新为核心，以形成可复制可推广经验为要求，在简政放权、放管结合、加快政府职能转变、体制机制创新、促进贸易投资便利化以及营造市场化、国际化、法治化营商环境等方面进行的积极探索和大胆尝试。自由贸易试验区的核心突破是政策法规和制度创新。面对我国经济进入提质增效的新时期，外商投资制度改革也成为自由贸易试验区制度创新的热点。为此，2015年4月，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》，在中国（上海）自由贸易试验区、中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区等自由贸易试验区试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，从而引导外商投资有序发展，维护国家安全。

与《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》相比，《试行办法》在审查范围、审查内容、工作机制和程序等多个方面进行了创新和突破。

第一，安全审查范围明显扩大。《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》仅涉及外国投资者并购境内企业的情形，包括：购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资从而使该境内企业变更设立为外商投资企业；购买境内外商投资企业中方股东的股权或认购境内外商投资企业增资；设立外商投资企业并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产或通过该外商投资企业购买境内企业股权；直接购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。《试行办法》则在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的基础上将适用范围扩大到外国投资者在自由贸易试验区内的所有投资，包括单独或者共同投资新建项目或者设立企业、并购以及通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式进行的投资。实践中，随着我国吸引外资进入新的阶段，外国投资者使用新建、合营、并购以外的方式进入我国市场的情况越来越普遍。特别是在如互联网内容服务等某些限制或者禁止外商投资的领域，VIE（variable Interest Entities，又称为可变利益实体，或者协议控制架构）架构已经成为企业海外上市的重要手段。VIE架构一般由境外上市主体、境内外资全资子公司和境内持牌公司（外资受限业务牌照持有者） 三部分架构组成，境内外资全资子公司和持牌公司之间签署 VIE 协议，从而获取持牌公司的相关权益。VIE架构使境外上市实体实现间接控制境内持牌公司的结果，并可将境内持牌公司所经营特定领域业务取得的利润间接转移到境外上市实体，从而实现境内运营实体的会计报表与境外上市主体的会计报表合二为一的目的。鉴于VIE架构对国家安全的影响，《试行办法》也将其纳入安全审查考虑的范围。

点 睛

自由贸易试验区的核心突破是政策法规和制度创新。面对我国经济进入提质增效的新时期，外商投资制度改革也成为自由贸易试验区制度创新的热点。

第二，外国投资者在重要文化、重要信息技术产品和服务等领域内的投资得到了重视。除了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》所提出的军工及军工配套、重点、敏感军事设施周边地域以及关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务等领域外，自由贸易试验区安全审查还将重要文化、重要信息技术产品和服务等行业内的外商投资纳入审查。实践中，重要文化和重要网络信息技术产品和服务等也是加拿大、美国等发达国家外商投资安全审查的重点，《试行办法》科学地借鉴了发达国家安全审查的审查实践。

第三，优化了取得实际控制权的情形。根据联合国贸易和发展会议的数据，跨国经营指数排名前100位的大型跨国企业，每家公司平均在50多个国家拥有500多家分支机构，内部所有权架构平均多达7个层级，平均每家在离岸金融及投资中心拥有近70个实体。然而，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》并没有认识到这些问题，因此其存在界定包括外国投资者及其控股母公司、控股子公司等实际控制人范围太小的问题，对拥有少数股权但其表决权能够给公司决策带来重要影响的投资者界定也不太明晰，此外还将经营决策、财务、人事和技术直接界定为实际控制权等问题。考虑到国际投资所有权结构日益复杂，投资者国藉日益模糊以及所有权和控制权背离更加普遍，《试行办法》使用了关联投资者的概念，对持有少数股权但所拥有的表决权足以对公司产生重大影响的投资者进行了厘清，并且更正了取得实际控制权的情形，即包括对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

第四，增加了外商投资对国家文化安全、公共道德的影响以及对国家网络安全的影响等方面的审查内容。《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》仅涉及审查对国防安全、对国家经济稳定运行、对社会基本生活秩序以及对涉及国家安全关键技术研发能力的影响等，没有涉及审查交易对文化安全、公共道德或者国家网络安全的影响，《试行办法》对此进行了补充。实践中，文化安全、公共道德以及国家网络安全越来越引起加拿大、美国等各国的重视。《试行办法》在借鉴国外实践的同时，也考虑了我国的国情，如网络安全等。

第五，增加了附加条件消除影响的内容。当前，美国等发达国家在国家安全审查制度中一般都会对那些影响或可能影响国家安全但通过附加条件可以消除影响的交易网开一面。《试行办法》引入了这样的制度设计，明确指出，“对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见”，从而补充《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》在该方面的内容。

第六，增加了报告义务和联动机制的内容。针对自由贸易试验区管理的特点，《试行办法》明确了自由贸易试验区管理机构对试验区内外商投资的监管权力，要求管理机构在发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，应当履行报告义务。此外，《试行办法》还提出国家发展改革委、商务部与自由贸易试验区管理机构应当在信息共享、实时监测、动态管理和定期核查等方面形成联动机制。

尽管《试行办法》在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上进行了大胆的创新和突破，然而它仍然存在一定的不足。这些不足表现在：

一是缺乏对外商投资国家安全审查对象的明确界定。界定外商投资国家安全审查的对象，最关键的是对外资的界定。各国普遍以投资者国籍为标准来区分，包括设立地标准、资本来源地标准和实际控制主义标准。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者作了广义的界定，包括外国投资者和外商投资企业。对外国投资者的认定主要采取设立地标准，辅以实际控制原则。而在《试行办法》中则完全没有对外国投资者的界定。如此一来就产生了如下问题：若某一在外国注册并运营的企业，如果其最终为我国国民控制，则该企业是否要被视为外国投资者？如果该企业的决策受到所在国外国政府的干预，则该企业是否应被视为外国投资者？若某一企业在我国注册和经营，如果其最终由外国国民控制，则是否应被视为外国投资者？

二是对控制权的规定仍有待提高。

《试行办法》在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的基础上对取得实际控制权的规定有了较大的进步，强调“实际控制权”，并列举了相应的情况，包括绝对控股和相对控股等，但对绝对控股应达到50%的股权比例要求明显超过股权比例要求仅为10%的美国等发达国家，不利于对国家安全的保护。此外，控制权的解释也过于狭义，例如控制权界定应与受管辖交易存在联系，控制权应为拥有确定、指示、作出、达成或者引起一家实体重要事项的权力，无论是否直接或者间接行使该权力，尤其包括但不限于确定、指示、作出、达成或者引起影响企业重要事项或者其他类似重要事项的权力等；控制权界定应涵盖不同交易结构，如有限合伙、合营、公司重组、表决权信托、少数股股东保护、多次实施交易、贷款交易、可转换表决权工具、多人持有所有者权益等；控制权不宜以股权数量等为标准，有必要考虑所有影响外国投资者决定投资实体重要事项能力的相关因素等。

三是审查程序的启动设计有待完善。《试行办法》沿袭了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的审查程序，审查可以由投资者提出，或者由国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业等第三方以建议方式启动。然而，主管部门能否依职权主动启动审查规定并没有规定。因此，从理论上讲，如果申请人没有申报、第三方也没有以建议方式启动程序，则当交易确实对国家安全造成威胁时，交易将很难进行有效处理。

当前，有必要完善自由贸易试验区外商投资国家安全审查制度，从而尽快推进包括外商投资安全审查在内的外商投资管理模式在全国范围内复制推广。事实上，完善该制度并在全国范围内复制推广也是我国法律的要求。我国《国家安全法》第59条就明确指出，“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”对影响或者可能影响国家安全的包括新建、合营等形式在内的外商投资实施国家安全审查已经是法律的强制性要求。目前，我国在自由贸易试验区外仍然没有针对影响或可能影响国家安全的包括新建、合营在内的外商投资安全审查制度。有鉴于此，修改完善《试行办法》并在此基础上在全国范围内全面铺开外商投资安全审查程序势在必行。

（作者系中国社会科学院国际法研究所副研究员，最高人民法院“一带一路”司法研究基地副研究员）