浅析PPP项目争议解决机制的立法需求

张纳新

(中国水电基础局有限公司，天津 301700)



浅析PPP项目争议解决机制的立法需求

张纳新

(中国水电基础局有限公司，天津 301700)

随着PPP模式被广泛推广，PPP项目合同争议和PPP立法滞后的矛盾逐步放大，政府在争议救济手段上的优势突显，这在一定程度上影响了社会投资者的投资信心。本文从现阶段PPP项目合同争议解决机制之间的法律冲突、法律衔接以及社会资本在整个合同体系中的劣势地位几个方面论述了制约PPP发展的多种因素，提出了PPP立法需求的迫切性，以期推动PPP单一立法的进程。

PPP项目；法律冲突；立法需求

一、PPP模式现有的法律框架及存在的问题

1.PPP模式现有法律框架体系

我国虽然自20世纪80年代即开始PPP立法，但截止目前我国的PPP模式立法表现形式仍以中央部委发布的部门规章和规范性文件为主，法律层级较低，法律渊源主要是部门规范性文件，没有专门针对PPP项目的立法。

2.现行PPP模式法律框架存在的问题我国的PPP立法尚处于起步阶段，PPP法律体系的构建任重道远。对PPP项目合同的法律适用以及相关的PPP模式法律体系构建问题在我国立法界、实务界和学术界还存在着比较大的分歧，司法实践中可供借鉴的案例非常少，由PPP项目合同产生的争议亟待解决。

二、PPP项目争议解决机制的法律冲突

《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件《PPP项目合同指南(试行)》中明确规定：就PPP项目产生的合同争议，应属于平等主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政诉讼、行政复议，这一点不因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变，该规定将PPP项目合同认定为民事协议，应当采用民事纠纷的争议解决机制，即协商、专家裁决、仲裁、民事诉讼等。

然而以发改委等六部委名义出台的正式稿《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中有意删除了此条[1]，六部委特许经营管理办法的法律层级属于部门规章，其法律效力高于财政部下发的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》，PPP项目争议解决机制的冲突是基于所依据的规范性文件不同，主张行政复议及行政诉讼方式解决社会投资人与政府方PPP项目合同履约过程中产生的争议是基于六部委特许经营管理办法，而主张通过民事纠纷的解决机制是基于财政部的部门文件。

实际上，PPP项目产生的争议并不能简单地用法律层级冲突的原则解决，PPP项目模式与传统的政府采购、特许经营既有交叉，又有其独特性。笔者认为PPP项目不论是特许经营还是政府付费都只是一种商业模式，在合同的履约阶段双方是平等的主体，期间发生的争议等应该由民法和合同法来调整，此原则不能因为合同的一方是政府而发生改变。

在法国，PPP项目合同争议由行政法调整，但传统的纠纷解决机制即诉讼机制因法庭的负荷越来越大，一种被称作"替代性纠纷解决机制"的非传统的法律纠纷解决机制正在实践中被大量应用[2]。该机制的存在不仅仅是为了解决法律纠纷，也有提前预防法律风险的功能。这个功能同样源于PPP公私合作模式具有的独特性，法国行政法典明确规定，在PPP模式合同中必须包括或者设定关于“预防和调解争端程序条款”，该条款具有可预见性与便利性。

法国调解争端的替代性纠纷解决机制即调解争端的非诉讼机制，是以不通过上诉国家司法机构的模式来调解合同双方或多方的纠纷问题。这些纠纷的调解可以通过合同双方或者多方以协议或者意向书的形式来解决，也可以通过第三方介入的方式，帮助合同双方或者多方和解。这种调解争端的非诉讼机制与我国民法纠纷的解决机制更为类似。

三、PPP模式立法需求及对PPP模式发展的影响

PPP项目所涉及的不仅有地方政府财政问题，还牵扯政治、社会、民生等多方面的因素，这些因素直接关系到我国地方财政改革的绩效，关系到我国全面深化改革的得与失。PPP项目争端解决机制不完善，立法缺位，造成政府成为大量PPP项目的被告，不仅背负讼累，降低政府的公信力，还直接打击社会资本的投资信心，使PPP模式应有的内在价值和优势在国民经济发展中发挥不出来，主要表现在：

1.PPP项目生命周期长，在政府与社会资本长达十几年甚至数十年的合作周期内，需要明确的立法保障社会投资者的合理收益，政府和社会资本共同遵循契约精神，严格按照合同办事。如果立法不明确，各法律法规之间衔接不够甚至模棱两可，势必造成项目双方择机适用的投机心理[2]，影响社会资本的投资信心。

2.对于PPP项目合同属性应当界定为行政合同还是民事合同尚存在着争议，如果合同方出现冲突和纠纷，是通过行政诉讼还是民事诉讼解决仍未明确[3]。在特殊情况下，争议解决机制的不同对合同双方当事人享有的权利和承担的义务影响很大。为了促进PPP模式的推广和运用，发改委和财政部同时下文注释[4]，出现了两个行政部门共同指导、共同计划和共同管理的混乱局面。

将PPP合同性质通过立法的形式予以明确，既有利于政府部门正确执行法律，也有利于保护社会资本的利益，增强其投资的信心。

3.现有的PPP项目的合同体系(主要是履约体系)不利于对社会投资人的保护。现有的合同体系尤其是履约体系过多地限制了社会资本的权利，导致社会资本的活力不能充分发挥出来。

首先社会资本作为PPP项目最大的投资者(在很多项目(SPV)公司中，政府只象征性投入壹元即所谓的金股)，本身已经承担了融资及资金链断裂的风险，社会资本一方必然会为了本身的资金安全和期望的收益，严格履行合同，不会贸然爽约。令一方面，合同体系本身已经设置了一些约束项目公司实际履约的机制，例如付费机制中的扣减机制和项目期限机制等，足以激励和约束项目公司妥善履约。

但在整个PPP项目全生命周期过程中，合同的起草方(政府)在投标、建设及移交阶段设置了全过程的担保条款，以保证政府一方在出现争端时有足够的救济手段。

反之，在长达几十年的项目生命周期内，还没有一个保障民间资本收回投资及获取合理收益的法律环境，地方政府在履约能力、信誉等方面令社会投资者担心的情况比较普遍，甚至有专家坦言，PPP模式最大的障碍就是政府信用。

4.我国现有的法律还不尽完善，很多法规之间存在冲突及疑义，争议解决方式通常需要双方根据项目的具体情况进行灵活选择。如果项目需要各方的长期合作，应考虑对抗性低、更利于维护各方关系的争议解决方式。比如友好协商、调解、专家裁决和律师团队参与谈判。实践中基于PPP项目合同体系的复杂性和专业性，合同双方为了维护自己的权益和避免出现大的纠纷，往往在可研阶段就聘请了自己的律师团队和咨询公司，全生命周期跟踪服务项目，高昂的律师费用和咨询费用也让PPP项目双方的履约成本明显增大。

四、当前PPP立法进程中的亮点及建议

笔者准备结语时传来了一个令人振奋的消息：中国财政部正在期望通过将PPP项目支出纳入预算和对不履约地方政府进行转移支付扣款的方式，来解决在推动PPP发展中遇到的问题。据悉，被称为中国财政部推动PPP发展、扫除PPP投资障碍的一份最重要文件——《PPP项目财政管理办法》(以下称《办法》)在2016年7月进入征求意见阶段。这个办法最大的亮点就是地方政府不履约时的扣款机制和将PPP支出纳入预算管理。《办法》主要是为了保障PPP项目合同中地方政府履约能力，解决地方政府信用问题，让社会资本不再对政府信用心存芥蒂。

2016年7月11日，财政部PPP中心数据显示截至2016年6月末PPP项目库入库项目9 285个，总投资需求额首次突破10万亿元达到10.6万亿元。面对如此庞大的投资需求，仅靠制度(《办法》)约束显然是不够的。在2016年两会中，财政部部长楼继伟在政府预算报告中提到研究推进政府和社会资本合作法的立法工作。在7月份的国务院常务会

10.3969/j.issn.1009-8976.2016.03.016

2016-05-17

张纳新(1970—)，女(汉)，河北保定，二级法律顾问

主要研究企业投融资业务法律风险管控与防范。

D922.181

A

1009-8976(2016)03-0055-02