中国刑法学语境下的举动犯探微

黄小飞

(四川大学　法学院，成都　610225)



中国刑法学语境下的举动犯探微

黄小飞

(四川大学法学院，成都610225)

摘要：举动犯在我国传统刑法学说中是一种犯罪既遂类型。举动犯概念在我国最早由叶高峰教授于《故意犯罪过程中的犯罪形态论》一书中提出。词源意义上，举动犯一词来源于日本刑法学，等同于行为犯。我国刑法学语境下的举动犯实际等同于德国刑法学的企行犯，其是指不存在未遂犯的一种犯罪类型。举动犯与行为犯在构造上具有联系，但在构成要件要素以及犯罪特殊形态上存在区别。举动犯的构成要件缩减性是举动犯构造意义上的特征，举动犯不存在未遂犯是举动犯刑法评价意义上的特征。在我国刑法学说中应当保留举动犯。

关键词：举动犯；行为犯；企行犯；犯罪类型；法益保护

一、序论

在目前行为犯理论(1)的视域中，大多数学者主张结果犯和行为犯完整闭合的犯罪分类二元论，举动犯的理论品格从属于行为犯。举动犯较之行为犯、结果犯等犯罪类型独立地位不明显、类型化意义不突出。参考传统学说的举动犯论，举动犯指构成要件排斥危害后果的一类犯罪。行为犯的构成要件也指不包括危害后果的一类犯罪。在构成要件要素方面，两者具有相似性和重合性，使得举动犯与行为犯的关系历来存在争议。传统学说将举动犯作为犯罪既遂类型加以讨论也失之妥当。因而学界对于举动犯的理论品格一直存有疑问。

基于举动犯论的已有认识，有的学者认为，举动犯从属于行为犯，即举动犯为行为犯的一种类型[1]，这也是目前大多数行为犯论者的主张，可称之为举动犯从属说；有的学者否认举动犯，认为在犯罪类型的划分中不存在举动犯而以行为犯概括举动犯情形，可称之为举动犯否定说[2]；传统学说从提出到发展举动犯论，认为举动犯是独立的一种犯罪既遂类型，可称之为举动犯独立说。如何评价此三种学说，以及是否有必要保留举动犯概念，实际需要回答三个问题：举动犯概念的由来、举动犯与行为犯的界分、举动犯的特征。

二、举动犯源流考略

(一)本土沿革

举动犯在传统学说中是作为一种犯罪既遂类型而被讨论的。由于我国刑法典没有直接规定犯罪既遂，因而早期的刑法学著作也没有讨论犯罪既遂，而着重讨论犯罪的未完成形态。今时意义上的举动犯也不是从来就有的，而是伴随着学者对犯罪既遂问题的讨论而发展的。

早期的著作(2)没有论述犯罪既遂的形态及其划分问题，自然也没有举动犯的概念。利子平在《试论结果犯与举动犯》(1985年)一文中，使用了举动犯一词。但彼时利子平所指的举动犯是指与结果犯对称的犯罪形态，又可以称为形式犯、举止犯、行为犯[3]，还不是现在理解意义上的举动犯。

随后的著作，立足于本土犯罪论，依据构成要件齐备说认定犯罪既遂，并根据分则描述的犯罪客观要件的不同内容而将犯罪既遂的形态分为不同的类型。如由高铭暄、马克昌、伍柳村教授等主编的《中国刑法学》(1988年版)，根据刑法分则规定的犯罪构成客观要件的不同情况，将犯罪既遂分为以下几种对比形态：行为犯、结果犯；危险犯、实害犯；结果加重犯、情节加重犯。危险犯与实害犯都是结果犯，没有使用举动犯一词[4]。林准、高铭暄主编的《中国刑法学教程》(1989年版)也没有提到举动犯，但也是依据客观要件的内容将犯罪既遂划分为三种形态：结果犯、行为犯、危险犯。此后的刑法学著作都开始论述犯罪既遂并提出犯罪既遂形态的不同类型。不同学者对犯罪既遂形态的划分标准都是构成要件齐备说，但划分出的类型却是不一样的，至今仍是如此。

举动犯、行为犯划分的雏形应当见于赵秉志教授所著《犯罪未遂的理论与实践》(1987年版)。赵秉志教授在分析形式犯与实质犯的区别时指出：直接故意犯罪中存在既遂未遂之分的不限于包含犯罪结果的犯罪；虽然犯罪完成形态不含犯罪结果，但并非着手与实行同时完成的直接故意犯罪，即以行为完成和以危险状态具备作为犯罪完成标志的犯罪(它们在区分实质犯与形式犯的理论中被划分入形式犯的范畴)，也存在犯罪既遂和未遂之分；而其他犯罪如着手与实行同时完成的举动犯(它也属所谓的形式犯之列)等，由其犯罪构成要件的特点所决定，则不可能存在犯罪既遂与未遂之分，无犯罪未遂的问题[5]。据此可以认为，举动犯和行为犯的划分脱胎于形式犯。在赵秉志教授看来，作为不以结果发生而仅以实行行为的实施为犯罪既遂标志的形式犯，其存在有未遂和无未遂状态两类犯罪。有未遂状态的此类犯罪，其着手和完成并非同时完成，以行为完成和危险状态的具备为既遂标志。而无未遂状态的此类犯罪，其着手和实行同时完成即为既遂。

首次明确提出举动犯，将举动犯独立于行为犯概念，作为故意犯罪既遂类型之一的，当见于叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》(1989年版)。该书指出，根据刑法分则对各种不同犯罪的规定，其犯罪构成的要件是不一样的，因而确定构成要件的齐备标准也不同。这样就可以把犯罪既遂划分为不同的形态。从犯罪的基本构成要件的划分，可分为结果犯的既遂、举动犯的既遂、行为犯的既遂、危险犯的既遂。这四种均属既遂的基本形态。从犯罪的加重构成要件划分，则可划出结果加重犯的既遂[6]。并且，对作为犯罪既遂类型的举动犯，又称即时犯既遂，是指行为人实施了与犯罪构成客观要件相符的行为作为既遂的标准，换言之，只要行为人一着手实施刑法分则所规定的某种犯罪实行行为，就齐备了该种犯罪的全部构成要件，而不问行为对犯罪客体造成了何种损害后果[6]32。同时，该书也指出举动犯与行为犯的区别，即行为犯的既遂标志为其实行行为实施到一定程度故而存在未遂状态，而举动犯为即时犯，着手与完成同时发生，没有未遂一说[6]32-34。

此后，马克昌教授主编的《犯罪通论》(1991年版)在犯罪既遂形态一节采此说法[7]。赵秉志教授主编的《刑法学通论》(1993年版)亦为此说法[5]189-190。犯罪既遂四种类型的划分成为通说。举动犯被确立为独立于行为犯的一种故意犯罪既遂形态。

(二)域外源头

从域外词源上看，举动犯来自日本刑法学理论。在日本刑法学理论中，举动犯是与行为犯同义的概念名称，学者论述时交换使用两个名称但概念外延一致。在日本学者所著的刑法学专著中，根据犯罪结果的形态，可以将犯罪分为各种类型。野村稔在著作《刑法学总论》中，将犯罪的分类确定为：形式犯、实质犯、行为犯(举动犯)、结果犯、危险犯、实害犯、即成犯、状态犯、继续犯、自手犯等[8]。关于实质意义的结果属于法益的侵害和危险化，据此可以分为结果必要的实质犯和结果不必要的形式犯[8]113。实质犯可以分为必须存在法益侵害的实害犯以及只需要具有危险性的危险犯。实质犯还可以分为结果犯和举动犯。从法益的侵害、危险性理解，结果犯是指行为终了与结果的发生之间存在时间的间隔，没有时间间隔的则称为行为犯(举动犯)。福田平、大冢仁依据构成要件，将不需要结果产生而仅把行为(身体的活动)当作要素的犯罪称之为行动犯或单纯行为犯(例如伪证罪。行政犯居多)[9]。此种犯罪与结果为必要构成要件要素的犯罪相对应。举动犯(行为犯)与结果犯对应的犯罪划分在日本的刑法理论中是一种基本的犯罪类型划分。

我国台湾地区有学者将行为犯称为举动犯[10]。在举动犯脱离行为犯之前，我国大陆也有学者将与结果犯对称的犯罪类型称之为举动犯[3]。即便举动犯脱离行为犯这种主张提出之后，仍有学者根据词源意义上的理解认为举动犯也就是行为犯，并进一步指出未遂犯的成立范围包括举动犯[11]。根据举动犯的词源，一些主张行为犯理论的学者便认为没必要区分举动犯和行为犯，认为举动犯就是行为犯。然而以词源意义的根据认为举动犯就是行为犯，实际上忽视了两者是具有不同的概念内涵和指称的犯罪类型。

我国大陆刑法学所指举动犯的特征在于着手即既遂，也就是指行为只要逾越预备便既遂。这种概念实际应当等同于德国刑法学中的企行犯。我国台湾地区有学者称之为着手犯[12]。企行犯(着手犯)在德国是指将未遂和既遂同等看待的行为构成[13]。凡法律对犯罪行为的“举动”也以科处刑罚威吓的，既遂和未遂等同[14]。企行犯依据德国学说还可以分为纯正企行犯和不纯正企行犯[15]。所谓纯正企行犯，是指依据德国刑法第11条第6款规定之“着手”行为，所谓“着手”兼指既遂和未遂，凡分则条文规定有“着手”二字即符合第11条之规定。此种规定产生的效果是，行为人不能适用未遂犯的减轻规定以及中止犯的减刑规定。比如德国刑法第81条规定针对联邦叛乱罪、82条针对州的叛乱罪，均指行为人只要“着手”实施特定行为而不论事实上的未遂还是既遂即为犯罪处罚。不纯正企行犯则是指构成要件不要求行为有形式上的既遂，立法目的在于此类行为的着手有发生结果的高度可能，处罚的根据在于其着手特定行为所常伴随的不法意图。因而，虽然分则条文没有明示“着手”，其实此类犯罪的构成要件是把未遂行为视为既遂。比如德国刑法第331条规定的受贿罪，公职人员只要有要求、约定或收受贿赂行为，不论是否实现贿赂均构成犯罪既遂。

企行犯在德日刑法学理论中不是犯罪既遂类型，而是犯罪类型。除企行犯以外，行为犯、结果犯也是犯罪类型。此种犯罪类型的划分是依据不法构成要件内容的不同而作出的分类，故也称不法构成要件类型。企行犯作为一种构成要件该当层面的犯罪类型，实质上只存在未遂行为，只不过法律将其视为犯罪既遂而处罚，所以也就不存在未遂犯。

三、举动犯与行为犯界分

(一)举动犯、行为犯界分的争议

由于举动犯的客观构造与行为犯相似，举动犯与行为犯的关系一直存在争议。对于两者的关系，我国大陆学者有三种主张，即同一关系说、种属关系说、区别说。具体而言，同一关系说指行为犯就是举动犯，行为犯包括形式犯、阴谋犯、危险犯[16]。早期也有学者认为，在大陆法系刑法理论中一般都把行为犯又称作举动犯，二者不作区别[17]。这种说法很大程度上是单纯依据词源上的理解(举动、举止即行为)而忽视了不同的刑法学语境而得出的片面结论，没有注意举动犯等同于企行犯(着手犯)的本质构造，实不可取。种属关系说认为，举动犯为行为犯之一种，理论上行为犯包括举动犯、程度犯[1]。也有的学者虽然主张区别说，却又认为举动犯是广泛意义上行为犯的特殊表现形式[18]。从举动犯和行为犯客观构成要件要素的相似性、重叠性来讲，这种说法实际承认举动犯的相对独立性。从概念内涵和外延的逻辑关系来看，举动犯的相对独立地位决定了举动犯必然具有不同于行为犯的特征，而这一点种属关系论者没有予以描述。对行为犯的内部进行层次化理解从而将举动犯作为行为犯的一种类型，对于这种主张是否符合犯罪分类的体系化和逻辑周延性的要求，还不能作当然肯定。

传统学说主张的是区别说。传统学说认为，举动犯与行为犯是并列的犯罪既遂类型，举动犯与行为犯的区别在于，举动犯是指行为人着手实施犯罪行为即构成犯罪既遂，而行为犯则是指行为人着手实施犯罪行为达到一定程度后方构成犯罪既遂(3)。这样的说法看似自洽，实则没有具体揭示举动犯与行为犯之间的差异。例如，诬告陷害罪被认为是典型的举动犯，只要有捏造事实向司法机关作明知是虚假的控告的行为即告完成[18]。但捏造事实向司法机关作明知是虚假的控告行为，客观上需要实施到一定程度才构成诬告陷害罪，而不是单纯依据行为人只要着手实行伪造证据行为或者虚假控告行为即应认定为犯罪。就司法实践来讲，诬告行为是否构成诬告陷害罪既遂，客观方面需要判断行为是否达到情节严重的程度，其内涵在于行为人的实行行为足以引起司法机关的追究活动。故而诬告陷害罪应当是行为犯，但将其认定为举动犯似乎又没有根本的错误。因而传统理论对举动犯和行为犯未能做准确界分。并且，将举动犯和行为犯作为犯罪既遂形态加以讨论还失之妥当，而应当认为举动犯和行为犯是犯罪类型。我国传统犯罪论的思维是形式和实质、客观和主观统一判断，构成犯罪一般也理解为是指犯罪既遂。但是从论理的角度来看，不应当肯定这种论述。

(二)争议的分析

造成举动犯和行为犯争议的主要原因在于：一方面，它没有明确界定举动犯的概念内涵，受举动犯词源意义的影响，认为举动犯就是行为犯；另一方面，没有明确行为犯的讨论基准以及举动犯和行为犯的讨论范围。

就概念定义来讲，传统学说对举动犯的定义存在不恰当的地方。所谓“着手即构成犯罪”不能完全揭示举动犯的内涵，反而会误导司法中对举动犯的认知，使得对特定的举动行为是否应评价为犯罪的判断偏向形式化。我国传统学说的举动犯应该等同于德日刑法学说所指的企行犯，或者说我国刑法学语境下的举动犯就是企行犯。这样的观点目前也有学者提倡[19]。尽管举动犯称谓译自日本刑法学，但是没有必要以企行犯这一称谓取代举动犯。构建和完善本土刑法学理论采用举动犯称谓并无不可，只不过应当明确举动犯的概念内涵。参照德日企行犯的概念，对于举动犯的概念应当界定为：举动犯，即着手实施特定行为即构成犯罪，其实行行为无论未遂还是既遂，对法益的侵害程度相当，其未遂犯和既遂犯在刑法上应当等同评价，亦即没有未遂犯的一种犯罪。

就行为犯讨论基准来讲，行为犯的界定方式历来存在形式上的犯罪成立标准说、犯罪既遂标准说。按照犯罪成立标准说，行为犯是指以实施法定的行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。其与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害后果作为犯罪构成的必要条件。二者区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定的标准才过渡到既遂状态[7]499。还有的早期观点认为，将刑法分则条文只规定危害行为但没有规定危害结果的犯罪界定为行为犯，如我国刑法分则条文规定的大多数犯罪[20]。这样的说法没有提供具体的界定标准，使得以危害后果为不成文构成要件要素的结果犯属于行为犯。而且犯罪成立的范围广于犯罪形态的范围，按照犯罪成立说的逻辑，结果犯的未遂也属于行为犯，这明显不当。犯罪既遂标准说则主张，在犯罪成立的基础上，不以危害后果为必要而成立犯罪既遂的犯罪为行为犯。此种观点目前属于通说。按照一些学者的观点，行为犯可以包含举动犯、阴谋犯、形式犯、危险犯、程度犯。而此种行为犯概念实际指称了所有以危害行为为构成要件必备要素的犯罪，甚至可以“推而广之”包含结果犯的预备犯、中止犯、未遂犯。如果采取这样的思路则会弱化犯罪分类的机能和目的。

笔者认为，行为犯作为一种犯罪类型以成立犯罪既遂、不要求危害后果而存在特定危害行为已足。理论上可以将行为犯从广义和狭义两个维度进行理解，但是广义上的行为犯只能在行为犯本体范围内考虑，在犯罪分类的理论范围内只能狭义地理解行为犯。

此外，就举动犯和行为犯的讨论范围来说，两者并不一致。举动犯是指不存在未遂犯的犯罪类型，其讨论范围牵涉犯罪未遂成立范围的问题。在德国、日本及我国台湾的刑法学中，举动犯(企行犯)是一种基本的犯罪类型，但其着重的理论侧面在于，举动犯(企行犯)是一种不存在未遂形态的犯罪，通常在犯罪特殊形态论中讨论犯罪未遂的成立范围(4)。行为犯也是一种犯罪的基本类型，但行为犯更多是伴随犯罪既遂问题的讨论而出现，并且与结果犯比较讨论。

(三)举动犯、行为犯关系的再认识

按照以上对举动犯和行为犯的重新界定，对举动犯和行为犯的关系应作如下认识：

两者的联系在于，举动犯和行为犯的构成要件内容相较于一般犯罪成立的构成要件要素适当缩减了部分要素，不用考虑危害后果的存在以及因果关系的问题。但是应当明确三点：一是举动犯与行为犯均有实行行为，无论举动犯之“举动”还是行为犯之“行为”，均指具有法益侵害危险性的行为；二是从形式的犯罪定义来讲，举动犯和行为犯都不要求具体的犯罪后果。但从实质的犯罪定义来讲，举动犯和行为犯并不是不产生任何后果，实际必定会产生一定的法益侵犯后果。没有引起法益侵犯的状态或者后果不可能构成犯罪，只不过通常意义上这种后果属于无形的非物质性的后果；三是没有必要认为行为犯的行为实行过程有一定持续性而举动犯的实行行为没有持续性。举动犯其实行行为也必然有一个实行过程才具有法益侵犯的性质。这种人为的要素添加并试图区分二者的努力，实际是徒劳的。比如我国大陆刑法第121条的参加恐怖组织犯罪，被认为是典型的举动犯。其构成要件有两个，一个是积极参加，另一个是其他参加。在司法实践中，对于积极参加和其他参加应当如何认定仍需要刑法解释加以限定。如果说只要着手实行参加行为，比如联络恐怖组织头目表示加入意愿或者参加组织集会，而不考虑其行为本身是否具有对公众安全的法益侵犯便认定为犯罪则明显违背刑法保护法益的目的。针对参加恐怖组织犯罪来讲，其无论是积极参加行为还是其他参加行为都必须实施到一定程度，行为才具备法益侵害性，才能进入刑法的评价范围，比如加入后随同组织其他人员为恐怖袭击活动做准备工作或动员工作。

举动犯与行为犯的区别主要在于构成要件要素和犯罪特殊形态，可以从四个方面理解：一是行为方式不同。行为犯的行为可以是作为也可以是不作为。比如，故意杀人罪可以是作为也可以是不作为构成，其他如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪等。举动犯的行为只能是作为，比如组织、策划分裂国家罪、为境外窃取、刺探、收买国家秘密或者情报、以出卖目的收买妇女、索取型受贿罪等[19]327。二是行为实行程度不同。举动犯和行为犯都存在实行行为，并且都需要实施到一定程度，标准在于法益侵犯的性质。但就具体案件事实来说，行为犯行为的实行程度要高于举动犯。原因在于行为犯的行为只有实施到一定程度，如时间上有一定的持续性、引起了一定的不法状态，才会具备法益侵犯的性质。举动犯的行为一般逾越预备便具备法益侵犯的性质。若是没有法益侵犯的性质，即使存在着手实行行为也不应当构成犯罪。比如，脱逃罪的实行行为必须要实施到可能或者已经脱离监管机关的实力支配才可能构成犯罪。三是侵犯法益不同。举动犯的行为对象针对不特定主体，侵害的法益多为超个人的法益(社会法益和国家法益)。比如，我国台湾刑法第100条规定的内乱罪，其侵害的法益为“国体”；德国刑法第81条和82条的叛乱罪，侵害的法益为德国联邦和州的政治统治秩序。而行为犯的行为对象包括不特定主体和特定主体，侵害的法益既可能是个人法益，也可能是超个人的法益。四是未遂形态不同。举动犯由于未遂和既遂具有同等的法益侵害性，因而刑法评价上没有未遂犯。

故而，尽管举动犯和行为犯都不以结果为必要而构成犯罪，但举动犯和行为犯仍然有重要的区分。区分举动犯和行为犯的意义主要在于：行为犯的内涵不能周延包括举动犯，举动犯在具体的构造方面与行为犯有重要区别；行为犯能够适用未遂犯、中止犯减轻或者免除刑罚的规定，而举动犯不能适用；举动犯和行为犯各自的讨论范围和理论侧面并不一致；举动犯作为一种犯罪类型，其独立的特征和意义显而易见，保留举动犯概念有助于厘清学说中犯罪类型的分类。

四、举动犯的特征

(一)构成要件的缩减性

构成要件缩减性是举动犯构造意义上的特征。犯罪的构成要件一般包括行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等要素。部分犯罪的构成要件，在一般的构成要件的基础上缩减了部分要素。在犯罪构造方面，举动犯的构成要件相较于一般犯罪来讲其构成要件具有缩减性。从形式上来讲，举动犯的构成要件不要求存在特定的危害结果及因果关系，行为人实施了特定行为即该当构成要件。举动犯的行为也会引起一定的法益侵犯后果，只不过这种法益侵犯后果是非物质性的、无形的，或者说是法益侵犯现实化的前阶。比如分裂国家罪中的组织、策划分裂国家罪，属于举动犯情形。其类型化的组织、策划行为若是达到危害国家安全、主权的完整性和统一性的程度，必然会造成制度上的非物质性的、无形的损害后果。而所谓的非物质性、无形性只是相对而言。值得刑法处罚的组织、策划分裂国家行为，必然也会造成具体个人法益侵犯的后果，比如其分裂国家行为造成社会秩序的混乱使得公民财产和人身法益遭受侵犯。举动犯的立法设计目的在于，举动犯的行为本身具有巨大的危险性，若是予以放纵、延后刑事打击点，其造成的法益侵犯后果是难以预料的。只要其行为引起了法益危险的状态或者说行为本身具有巨大的法益侵犯危险性，无待其是否造成了一定后果即予以刑法干预。

举动犯构成要件的缩减性，实际是法律拟制的结果。法律拟制形式上的理由在于司法经济性的考虑，举动犯事实上引起的法益侵犯后果司法上无法具体衡量，因而采取缩减的构成要件有利于减轻司法证明难度；实质上的理由在于法益侵害的危险性，即举动犯行为本身无论是否产生实害结果已经严重侵犯法益。但无论是形式的理由还是实质的理由，都以法益保护原则为主导。应当认为，举动犯构成要件缩减性是由法益保护原则决定的，而法益保护原则在这一点具体表现为两个侧面：

1.法益的周延保护

法益保护是现代刑法的基本原则。法益保护原则要求刑事立法必须以保护法益为目的。刑法对法益的保护只能是辅助性的，或者说具有谦抑性。法益的保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，它才能被允许使用[13]23。但法益保护原则强调刑法的辅助性和谦抑性并不代表刑法对法益保护的片面性。

行为刑法、结果无价值、罪刑法定原则是现代刑法论的基本原理。无行为即无犯罪、无法益侵害即无犯罪、无刑法明文即无犯罪是现代刑法论的共识。犯罪的本质规定在于法益侵犯。举动犯的犯罪实行行为，在其未产生为人所察觉的结果之时已具备紧迫的法益侵犯性质，刑法干预在行为阶段已显必要性。从行为无价值论来看，举动犯的举动行为所具备的法益侵犯性质使得行为人和行为应受刑法的否定评价。从结果无价值论来看，任何犯罪都会产生法不允许的后果、引起法不允许的状态，否则也无从成立犯罪。举动犯引起的法益危险状态也是一种后果，而这种后果也应当在刑法上予以否定评价。两种违法观在举动犯的违法性根据上是殊途同归的。在举动犯情形，表面上缩减部分构成要件要素而提前了刑事打击，但实质是对法益的及时保护、周延保护。显而易见的是，针对举动犯所指称的实行行为，若必须存在客观易察的后果才予以刑法干预，明显会损害刑法的法益保护原则。基于法益周延保护的目的，构成要件要素的缩减并不会违背现代刑法论的基本原理和共识。

2.超个人法益的抽象性

法益是人类和平、自由地共同生活所必不可少的前提条件，所以，包括刑法在内的一切法律，根本任务在于法益保护[21]。刑法的目的在于保护“人”的利益，只有人的利益才能称之为法益，只有人的利益才值得刑法保护[22]。而自近代以来，刑法保护法益的范围明显有所扩张，超个人的法益保护在各民主国家的刑法中已属常态。尽管有学者认为，基于政治与经济上的考虑来界定法益，将会产生国家法益、社会法益，从而使刑法的本质主要在于保护个人法益的思想遭到否定，德国纳粹时代的法益概念即是如此[22]161。但不得不承认的是，超个人的法益必然与个人法益具有质的同一性，超个人的法益可以还原为个人法益。刑事立法的超个人法益保护的考量实际也是立足于个人法益的保护。

相对于个人法益，超个人法益具有抽象性。任何犯罪行为都会产生一定的危害结果。这种结果按照文化哲学的依据可以划分为物质性结果和非物质性结果。所谓的非物质性结果，包括制度性危害结果与精神性危害结果。犯罪行为侵害的超个人法益通常产生的是非物质性、无形的结果，而从认识论的角度来看产生的是制度性危害结果和精神性危害结果。人类的认识能力有限，司法实践中也难以具体把握一定行为是否产生了非物质性的危害结果。举动犯引起的非物质性的危害结果一旦物质化，则刑事法律无从干预。采取举动犯的立法模式，缩减构成要件要素，根本上是由超个人法益的抽象性决定的。

(二)不存在未遂犯情形

不存在未遂犯情形是举动犯在刑法评价意义上的特征。不存在未遂犯这一特征，也即是传统学说描述举动犯本质特征“着手即既遂”的另一种表达，但存在说理上的差别。刑法理论对犯罪的研究以犯罪既遂为模式。近代民主刑法以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯和预备犯为例外。犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。犯罪停止形态包括犯罪的预备、未遂、中止、既遂四种。也有学者将犯罪既遂外的停止形态称之为犯罪的特殊形态[19]308。对于不同的犯罪形态刑法给予不同的评价后果。

犯罪既遂和犯罪未遂都只能发生在行为着手实行之后。目前通说主张犯罪既遂的判断标准为构成要件齐备说，即行为人所实施的行为是否齐备刑法分则所规定的具体犯罪的全部构成要件，以此作为认定犯罪既遂的标志[7]492。犯罪未遂则是指行为人因客观原因而未能实现具体犯罪的全部构成要件，具体表现为既遂结果的未出现、既遂程度的行为的未完成，也可描述为结果犯的未遂、行为犯的未遂。我国刑法对未遂犯的处罚根据采取客观未遂论，即未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险[19]308。犯罪未遂行为若不存在法益侵犯，也不能加以刑事处罚。

关于未遂犯定罪原则，我国的立法模式在于刑法分则中没有明文规定处罚未遂犯以法律有特别规定者为限，而只是于总则中原则性规定未遂犯的成立范围与处罚规则。德国、日本采取的立法模式则是在刑法典中明文规定未遂犯的成立范围。但我国大陆的故意犯罪未遂处罚范围要窄于德国、日本刑法[19]316。我国大陆刑法对于未遂犯是例外的、限制的处罚，理论上所有故意犯罪都存在未遂犯，但事实上不是所有的犯罪未遂刑法都要加以处罚。

参照德国、日本的立法例，企行犯(举动犯)存在于刑法分则未明文规定成立未遂犯的情形。德国刑法处罚未遂犯除总则有原则性规定外，分则于个罪第2款规定“犯本罪未遂的，亦应处罚”。对于纯正的企行犯情形，罪状表述中会使用“着手”一词；不纯正的企行犯情形，分则条文没有明示“着手”，其实此类犯罪的构成要件是把未遂行为视为既遂，亦没有规定“犯本罪未遂的，亦应处罚”。日本刑法中未遂犯的成立范围，除总则第八章关于未遂罪第44条规定“处罚未遂的情形，由各本条规定”，分则于各章罪名最后一条或最后一款规定“未遂罪”的适用范围。不能适用“未遂罪”条文的则属于举动犯情形。比如，日本刑法分则第五章规定的妨害执行公务罪，具体包括第95条妨害执行公务和职务强要、第96条破弃封印等、第96条第2款妨害强制执行、第96条第3款妨害拍卖等四种情形，均无从适用未遂罪条款；而第六章脱逃罪，具体包括第97条脱逃、第98条加重脱逃、第99条夺取被拘禁人、第100条援助脱逃、第101条看守人等援助脱逃，于第102条规定“本章犯罪的未遂，应当处罚”(5)。

早期学者将举动犯理解为与结果犯相对的一种犯罪类型，亦即行为犯，就举动犯是否存在未遂这一问题存在争议。而根据当时的“通说”，一般认为举动犯(行为犯)存在未遂犯情形(6)。很明显，当时的“通说”存在误解。举动犯理论上存在犯罪未遂形态，但根据立法意旨，此类犯罪不区分犯罪既遂和未遂，行为人一旦着手即“视为”犯罪[23]。换言之，举动犯的未遂犯在刑法评价上视作既遂犯处断。由于不存在未遂犯，产生的效果是举动犯只能适用基本犯既遂的量刑规则，不能适用未遂犯从轻、减轻处罚的规定。举动犯不存在未遂形态是由刑事政策的因素决定的。原因在于，举动犯侵害的是超个人法益，如侵害国体的“内乱罪”，若事实上“既遂”，刑法无从干预。

五、结语

目前我国大陆的刑法学说对犯罪类型的分类存在一定的争议。特别是传统学说对犯罪类型和犯罪既遂形态类型在刑法学说中的论述和体系安排存在问题。犯罪类型与犯罪既遂形态在刑法学教义中是否非得以一个闭合对称的四分法(即举动犯、行为犯、危险犯、结果犯)进行囊括仍然值得讨论。然而笔者认为，这种追求形式上完整的理论分类，无法完全概括复杂的犯罪类型。闭合对称的描述容易造成逻辑上的不周延。而每一个或者每一组犯罪类型概念的提出，其背后都存在在不同的理论根据和理论意义。

举动犯作为一个学说概念，指称了客观存在的犯罪类型。在德国、日本和我国台湾的刑法学中，举动犯作为一个独立的犯罪类型而存在。在我国大陆的刑法学说中，也有必要保留举动犯这一概念。在行为犯论的视角下，忽视举动犯和行为犯的区别和各自理论意义而将举动犯归入行为犯的做法并不恰当。

对于举动犯的体系安排，没有必要将举动犯与其他犯罪类型对称存在，因为事实上举动犯没有对称类型。犯罪类型是纷繁复杂的，试图以一组概念简单描述并明确区分犯罪类型的努力是徒劳的。因为所有关于犯罪类型概念的提出实际不是针对罪名划分，而是对实践中存在的具体犯罪形态的归纳。并且不同的犯罪类型概念其理论意义、着重的侧面不一样。在德国、日本和我国台湾的刑法学中，举动犯是一种基本的犯罪类型，但其着重的理论侧面在于企行犯是一种不存在未遂形态的犯罪。通常在犯罪未遂论中讨论犯罪未遂的成立范围，而举动犯反向界定了犯罪未遂的成立范围。将不同理论范围的概念杂糅进行讨论并不合理，这也是举动犯不从属于行为犯的另一重要理由。将举动犯与行为犯、危险犯、结果犯进行对称闭合的比较讨论，实际是将不同理论侧面的概念强行囊括在一起而造成的不自洽理论。

具体应当如何划分犯罪类型、如何处理不同犯罪类型之间的关系，是一个值得讨论的问题。碍于篇幅，笔者不能对此进行更深入的讨论。但是保留举动犯概念是必要的，举动犯的独立性是不能被否认的。一些行为犯论者否认举动犯的做法并不妥当。当然，刑法理论的学说见仁见智，理论不等于结论，理论的发展需要学者之间的讨论。本文创作的目的也在于为当下行为犯理论相关讨论和争议问题的解决提供部分参考。

注释：

(1)大陆法系刑法学理论依据不法构成要件内容的差异而将犯罪类型划分为结果犯和行为犯。在借鉴和发展这一犯罪类型分类的基础上而形成所谓行为犯论。

(2)1980到1989年大陆范围内大多数刑法学著作没有涉及犯罪既遂问题的讨论。参见何鹏主编《刑法学概论》(1980年版)、杨春洗、甘雨沛主编《刑法学总论》(1983年版)、高铭暄、马克昌、高格等主编《刑法学》(1983年版)等教材。

(3)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第160页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2007年版，第157页。

(4)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲译，法律出版社2003年版，第337页。另参见林山田：《刑法通论》增订十版，北京大学出版社2012年版，第300页。

(5)参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版。

(6)参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社/日本成文堂1998年版，第26—27页。

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编辑：黄航

Discussion on the Act Crime Of China’s Criminal Law

HUANG Xiaofei

(Law School,Sichuan University,Chengdu Sichuan610225,China )

Abstract：In traditional theory ,the act crime is a kind of complete crime pattern. The concept of the act crime was put forward by professor Ye Gao feng in his book criminal patterns in the process of intentional crime. In etymology sense, the word of the act crime comes from Japan, which is equivalent to the conduct crime. The act crime in the context of China’s criminal law is actually equivalent to the “unternehmensdelikte”, which comes from German criminal law concept. The act crime is consistent with the conduct crime on the aspect of crime structure,but there still are some differences in Constitutive elements of crime and crime patterns . The components reduction is the characteristics of the act crime in the construction sense. The act crime doest have abortive formation ,which is the characteristics of the act crime in the sense of criminal law evaluation. The act crime should be retained in china’s criminal law theory.

Key words:the act crime; the conduct crime; unternehmensdelikte; crime type ; rechtsgut protectio

中图分类号：D924

文献标志码：A

文章编号：1672-0539(2016)02-0001-08

作者简介：黄小飞(1991-)，男，四川达州人，硕士研究生，研究方向：经济刑法。

收稿日期：2015-06-30

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2016.02.001