众筹的法律问题浅析

作者简介：冉旭妍（1990-），女，土家族，重庆黔江，硕士研究生在读，四川大学法学院，研究方向：民商法方向。

一、众筹概念介绍

众筹是指大众投资者，尤其是个人投资者通过互联网平台进行小额投资以某个项目或者创意提供资金支持，目前众筹融资的运营模式，其一般分为三个阶段：第一阶段，符合条件的筹资人把具有明确目标的需要融资的项目交到众筹平台，发起募集资金的活动；第二阶段，对项目有意投资的大众投资者可以投入一定数额的资金，成为出资人；第三阶段，项目完成后，筹资人获得所需融资，出资人得到一定的回馈，众筹平台抽取一定比例的佣金，当项目无法执行时，众筹平台有责任和义务督促项目发起人退款给出资人。根据项目所提供的筹款回报来划分，目前可以将众筹融资大致分为四类：产品众筹、债权众筹、股权众筹和捐赠众筹。

相较于传统的融资方式，在于它利用了互联网作为平台，将产业和金融链链接起来，打破了传统依靠银行、风投机构等进行融资的模式。这对于中小微型企业来说，解决了它们在传统的金融机构融资难的问题。客观方面众筹模式作为一个新兴的融资方式，对于中小企业的发展是非常有利的，这也符合了我国支持鼓励中小企业发展的政策，但也存在现实问题，我国众筹模式的发展非常受限。众筹实为一个合法概念，但在我国，因众筹和非法集资存在十分模糊的法律界限，特别是涉及股权众筹和债券众筹。

二、众筹在我国的现状概括

正因众筹在我国出于实践先行、法律滞后的状态，其法律地位也不清晰，既不是证券发行的调整范围，也不与刑法上所禁止的非法集资的行为性质完全吻合。并且在现实中多采取事后追溯。采取事后追溯的方式，使得通常是出现了大规模的投资者损失发生，收不回本金和收益的结果发生过后，再来判定募资者的之前募资行为是否合法，而在之前募集资金行为进行之时，法律是沉默的。这样的情况加剧了众筹和非法集资界限不明的状况。法律失去了应有的可预测性，使得合理的投资者和募资者在前期进行投资、募资的时候顾及非法集资的法律红线，没办法顺利进行；其次，缺乏合理的监管、运行制度，打着“众筹”旗号存在法律风险的交易又不断的发生，投资者的利益无法得到切实的保障。

三、关于“非法集资”

我国刑法主要将非法集资分为四种类型的犯罪，分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违法国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具体下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”；一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即非特定对象吸收资金。概括起来有几个特点：未经批准、公开、非特定对象、承诺还本付息或给付回报。

我国之所以禁止非法集资，是因为它破坏国家的金融管理秩序。以承诺高回报为诱饵，汇集不特定多数人的资金，进行挥霍、转移或者进行高风险的货币资本经营，且带有欺骗性质，从而也易引发群体性事件，影响社会稳定。

四、众筹和非法集资的区分

从形式要件上来，众筹的确和非法集资有着十分模糊的界限，尤其是在我国。但相比与非法集资，众筹有其自身的特点，使得其性质在实质上是可以和非法集资进行完全区分开来的。但这更多的是停留在理论上，实践中要使众筹和非法集资进行区分，有赖于国家为众筹开辟一条运行的轨道。

（一）众筹并不仅限于融资

一般来说，非法集资发生的前提一般为了融资，但实质其可供抵押的资产有限自身实力不够，从银行、信托等传统的融资渠道获得资金很难，也存在项目的吸引力不大等等问题，所以筹资人只能提供较高的回报，采取民间募集的方式，来解决资金短缺的问题，而作为投资者，往往出资是为了单纯追求资金回报，一开始投资时考虑的就不是参与而是退出。

对于众筹发起人而言，除了追求资金之外，还需要汇集众人的意见智慧、以及口碑的传播，从而达到宣传项目、吸引关注的目的。在为了产品进入市场之前获得有关产品的一些批评或反馈，如价格信息、需求信息、设计改进信息、潜在买者的数量或特征、与客户的互动等反馈信息等，可以通过众筹平台直接与客户建立联系，以便更好地改进后投入市场。

（二）是否做到充分及时的信息公开

众筹从其项目的启动、市场定位、众筹计划的发布、产品的研发、产品的制作等各环节都全方位的公布，做到公开透明。除涉及商业秘密的部分，一般的信息公开是衡量一个众筹项目质量的重要标准，公开让合作伙伴有参与感，也有利于其对于项目的风险的把控。

而非法集资相反，一般来说项目的发起方公开的信息是非常有限的，参与股权投资的人在参与项目前一般需要签订保密协议。

（三）是否承诺规定的回报

这一点其实是基于我国已经颁布的法条明文提出的一个判定标准。判断股权众筹和非法集资，还看其是否承诺规定的回报，非法集资通常都以承诺一定期限还本付息为标准，且承诺的利息往往远高于银行的利息，以引诱投资者对其进行投资，加上其主观上的故意，实际上带有欺骗的性质。而股权众筹则是召集一批有共同兴趣和价值观的合作伙伴一起投资创业，它理应不承诺固定的回报，而是享受股东权利也承担股东风险。承诺还本付息或者给付高额的回报实际上在某种程度上会扭曲了众筹本身的目的和性质。因此，在实践中有助于帮助出资人辨识打着“众筹”名号，实为非法集资的资金募集行为。

五、加强对众筹平台的管理

众筹融资是建立在投资者和筹资者之间的相互信任以及投资者和众筹之间的信任的。众筹平台是筹资者和投资者之间联系的纽带。现众筹平台主要采取互联网的模式，而互联网的广泛性和容纳性之强，相较于传统融资，互联网使得出资群体布及整个互联网用户。在众筹项目融资中，出资人和筹资人的合作一般都是陌生人之间的合作，众筹平台在其中起媒介的作用，其促成的交易一旦达成，出资人将资金通过众筹平台交给筹资人。这也看出众筹模式下双方的合作更多的是基于对众筹平台的信赖，同时也就决定了众筹平台所应承担的法律义务是多于一般意义上的中介。

考虑很多时候众筹平台和出资人的利益不是完全一致的，众筹平台作为类似居间机构，促成出资人和募资人之间交易的完成才是其想要去完成的指标，这就在一定程度上决定了，在投资环境信息不对称的环境之下，众筹机构很有可能对会募资人方所提供的项目进行不实或者夸大化的描述，从而来保证交易量的完成，这可能会使得出资人从一开始就居于一个不利的地位。

我国现近的众筹平台仍然缺乏完善的准入制度，相关的行业执行标准和运营监管标准也没有建立起来。对众筹平台的进行有力的监管，是对于整个众筹模式运行监管的重点。包括事前的市场准入监管、中期项目质量监督、资金流转监管、市场风险监管以及事后的对于违规操作的众筹平台的惩治整改机制等等。

所以众筹平台的规范设立和运作是众筹融资运行的保障，将众筹平台置于监管之下，是对于众筹融资整个过程进行监督的一个关键点。对于众筹平台进行监管，可对比美国的做法进行参考，主要体现在：第一，对于众筹平台的设立进行严格的审批程序，我国借鉴美国，将众筹纳入非公开发行的范围，如划入证券法的范畴。第二，规范众筹平台的强制披露义务。包括对投资者的风险告知、对于筹资人的资格进行审查、对于交易行为的信息进行披露，详细来说，例如对项目进入平台之前的严格审查到准确发布融资产品信息，再到即使跟进产品的成长过程的相关信息的披露，项目成功后兑现对出资人的承诺回报等方面的监督。我国目前债权众筹已经划入银监会的管理范畴，明确规定明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。建立平台资金第三方托管机制。平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，否则，平台可能涉嫌非法集资。（作者单位：四川大学法学院）