完善我国虚假广告法律规制的思考

唐自政

(皖西学院 法学院，安徽 六安 237012)

完善我国虚假广告法律规制的思考

唐自政

(皖西学院 法学院，安徽 六安 237012)

当前我国广告市场呈现出虚假广告案件数量仍居高不下、虚假广告传播方式多元化、政府监管力度有待加强等特点。完善我国虚假广告法律规制，应完善《广告法》配套立法，细化相关条文，增强其可操作性；完善虚假广告的处罚标准，加大虚假广告的处罚力度；建立健全监督管理制度，完善广告预先审查机制；完善虚假广告侵权案件举证责任分配制度。

虚假广告；广告法；立法；责任

一、虚假广告的概念与危害

(一)虚假广告的概念

我国自2015年9月1日起施行的《中华人民共和国广告法》(以下简称“新《广告法》”)第4条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”该条对于虚假广告的概念重新进行了定义，明确规定我国法律所规制的虚假广告分为两类，即含有虚假内容的广告以及含有引人误解的内容的广告。《广告管理条例》第3条规定：“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。” 新《广告法》与之相比，明确了虚假广告的界定标准。

(二)虚假广告的危害

广告作为国家市场经济发展的晴雨表，覆盖了人们生活的方方面面，在一定程度上为人们的生活提供了便捷。虚假广告不仅不能发挥其应有的便捷消费者的功能，而且还会对各类市场主体的公平竞争造成阻碍，导致社会公众对企业信用期待率降低，引发各种社会不信任现象，甚至导致社会道德底线下滑，引发社会动荡。因此，当前加强虚假广告治理与监管，应从立法角度加强秩序调控，政府要转变监管理念，建立健全广告规制法律体系，为我国广告市场的健康、有序发展保驾护航。

二、虚假广告现状、特点

(一)虚假广告案件数量仍居高不下

笔者登录国家工商总局网站，查阅历年发布的统计数据发现，自新《广告法》实施以来，2015年12月份较之同年1月，虚假广告、虚假宣传案件减少了26878条，总体下降了96.05%。2016年9月，全国广告市场违法广告总条数比同年4月减少18200条，下降87.9%；违法广告总条次比同年4月减少49854条次，下降85.9%；时长违法率下降90.1%。与2016年8月相比，条数违法率环比下降60.85%，条次违法率环比下降43.33%，时长违法率环比下降51.46%。截至2016年9月1日，国家工商总局监测的电视、广播、报纸和互联网发布的各类违法广告案件的数量达24000件之多。这说明广告市场秩序虽有明显的好转，但是虚假广告案件数量仍然居高不下。

(二)虚假广告传播方式多元化

随着科学技术的迅速发展，广告的传播方式呈现多元化的趋势。统计数据显示，2014年我国互联网广告市场规模达到了156.3亿元，较2013年增长56.5%。2016年我国第三季度网络广告市场规模高达558.6亿元，同比增长37.9%，环比增长12.1%。这一数据反映了我国广告发展方式已经逐渐实现多元化。互联网作为一种新型的广告传播方式，其高效传播的特点亦为虚假广告的发展提供了绝佳的机会。由于多种原因，当前我国对互联网广告的法律规制明显滞后，而在互联网广告中最难治理的莫过于移动应用广告投放模式，如微博、微信朋友圈、微信公众号对于虚假广告的发布。由于缺少有效的法律规制，应用受众人数众多，平台管理者无法全面、有效地对这些平台发布的广告内容进行审核，造成虚假广告泛滥，消费者深受其害。

(三)政府监管力度有待加强

我国对于广告的发布多采取事后监管模式。对于大多数广告，新《广告法》规定由广告经营者和发布者采取自我审查的模式；对于密切关系到人身健康、安全的医疗、药品、医疗器械、农药、保健食品类广告，新《广告法》第46条规定发布前由广告审查机关进行事前审查。[1]在这种审查模式下，基于利益的驱动，广告发布者很难做到严格、依法对广告的真实性进行审查。不符合规定的虚假广告一旦播出，政府相关机构再进行事后监管，往往效果甚微，很难弥补事前审查不到位造成的损失。

三、我国虚假广告立法现状

(一)虚假广告的法律规制不足

1.虚假广告法律规制相关规定不够细化

虚假广告的界定标准过于笼统。新《广告法》明确了虚假广告的界定标准，但是，对于“欺骗”与“误解”的认定标准并没有做出具体规定，缺乏明确的执法文件指导，这对相关部门的执法活动造成了难度。[2]

禁止性规定过于死板。新《广告法》共分为6章75条，全文中仅“不得”一词就出现了40次。其中有6条是概括性的禁止性规定，如第4条“不得含有虚假或者引人误解的内容”以及“不得欺骗、误导”；第13条“不得贬低其他生产经营者”；第44条“不得影响用户正常使用”。然而，总览全文和规范广告的法律体系就会发现，并没有具体的条文规定对此概括性规定进行明确的划分，这就可能造成实践中广告发布主体对条文进行扩大甚至类比理解，而政府有关部门对虚假广告违法案件进行缩小理解。法律条文不够具体，容易造成公权力与私权利对于法律理解的不统一，加大虚假广告的治理难度。

2.虚假广告的审查制度模式存有争议

新《广告法》第34条规定，对于一般的广告，由广告经营者、发布者对广告的内容与证明文件进行形式审查，并不由具有相关资质的国家广告审查机关对广告内容进行审查，广告经营者与发布者也仅具有对审查的广告进行登记的义务。新《广告法》第46条规定，包括医疗、药品在内的6类广告由广告审查机构进行事前审查。这种双轨制审查模式，虽然在一定程度上体现了政府简政放权的政策精神，有利于提高行政机关的审查效率，却为虚假广告提供了可乘之机。笔者认为，针对我国广告市场虚假广告日益严峻的现状，我们可以参考、借鉴西方发达国家有关虚假广告的治理经验，如澳大利亚拥有完善的自我监督机制，由专门设立的广告标准委员会对虚假广告进行审查，取得了良好的治理效果。

3.虚假广告处罚力度不足

新《广告法》第55条规定，工商行政管理部门对于虚假广告的处罚是以广告费为标准的，一般是处广告费用3倍以上5倍以下的罚款。但是，广告费并不能反映广告主真实的获益量，相比虚假广告为广告主带来的巨额利润，罚款甚至连冰山一角都占不到。这种不痛不痒的处罚并未对广告主的利润造成威胁，以罚求禁的惩罚目的基本没有办法达到。[3]另外，针对“互联网+”形势下网络广告的新模式，如微信、微博虚假广告，广告费都是按照转发量计算的，这种广告费不仅具有隐蔽性，而且难以计算。

(二)虚假广告法律救济中受害人的举证难问题

新《广告法》规定虚假广告的救济途径是对违法广告发布者采取民事责任与行政责任相结合的认定方式。其中，对于消费者的救济，主要是通过民事侵权诉讼的方式进行，尽管新《广告法》完善了广告侵权责任机制，但是仍然存在不足。在由虚假广告行为引起的民事侵权案件中，作为原告的消费者几乎都因举证不能而败诉。这是因为，我国有关民事诉讼程序的规定中，对于此类案件，法院依旧遵循“谁主张，谁举证”的原则，证明损害消费者权益的广告是虚假广告的责任落到了消费者身上。笔者认为，这种认定方式是不合理的，并且有失公平，同时，由于专业知识方面的局限性以及虚假广告欺骗模式的隐蔽性，消费者举证十分困难。

四、完善我国虚假广告法律规制的建议

(一)完善《广告法》配套立法，细化相关条文，增强其可操作性

遏制虚假广告泛滥的势头，要及时完善与之有关的配套立法，解决虚假广告法律规制不足的问题。首先，对于虚假广告认定标准不明确的问题，通过对新《广告法》进行增补性修改，或者通过司法解释，采用列举式和概括式相结合的方法，明确界定虚假广告的概念和实践中便于操作的认定标准。其次，完善虚假广告侵权行为的构成要件体系。根据虚假广告的类型，设置不同的归责原则和构成要件。对于构成一般侵权行为的虚假广告，应按照过错归责原则、举证责任分配方法和一般侵权行为的构成要件，追究相关责任人的责任；对于构成特殊侵权行为的虚假广告，可以按照过错推定归责原则、举证责任倒置的责任分配方法和构成要件，来认定相关主体的责任。最后，注重我国广告法律体系中法律法规之间的协调性，避免在具体法律适用中出现冲突，同时，针对新《广告法》中的个别条款做进一步完善，如合理修订新《广告法》中禁止性概括条款与过于严苛的禁止性规定，以宽容和引导政策为主，做出划分和解释。

(二)完善虚假广告的处罚标准，增强可操作性，加大虚假广告的处罚力度

新《广告法》虽然力图通过加大处罚力度和综合运用多种处罚方式来遏制虚假广告，但与现实需要相比，新《广告法》对虚假广告的处罚力度仍显不足。笔者认为，鉴于网络广告与传统广告传播方法迥异，可以构建一种复合型的处罚标准。特别是针对以互联网为载体的新型虚假广告，可以采取“广告费+转发量”模式进行处罚。在保留新《广告法》第55条规定的以广告费处罚的标准的基础上，额外辅以转发量累计增罚模式。自2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，应被认定为该诽谤行为“情节严重”。该司法解释为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准。由此可见，对虚假广告处罚采取计算转发量的增罚模式在技术上也是可以达到的。

(三)建立健全监督管理制度，完善广告预先审查机制

1.建立独立的广告审查监督机构

在广告发布之前，广告的经营者和发布者必须经过该机构的审查，方能发布广告。可以看出，该独立的审查监督机构主要负责广告发布的事前审查工作。独立的审查监督机构应该秉承公平、公正的原则，对于广告进行独立、公开、透明的审查，此种审查是一种事前审查。该机构与我国广告法中规定的广告监督机关工商行政部门不冲突。从我国目前的法律来看，虚假广告的主要监管部门是工商行政部门，而我国工商行政部门对广告的监管多体现在事后审查方面。独立的审查监督机构与工商行政部门双管齐下，这样可以确保在广告发布前后都有监管。同时，应赋予该独立审查监督机构以绝对的权威，以立法的形式规定哪些广告必须经过独立的审查监督机构的审查才准进入市场。

2.完善广告审查制度，将事前审查和事后审查有机结合

在对广告发布做好事前审查的同时，要逐步完善工商行政部门有关虚假广告的事后审查制度。笔者认为，针对于虚假广告，应该建立相应的监督管理制度，明确工商行政部门的具体职责，赋予其监督管理广告行业的权利，明确各个部门之间的权限，避免出现互相推诿的情况。同时，还应明确当出现虚假广告，这些职能部门未依法履行职责时所应承担的法律责任。

(四)完善虚假广告侵权案件举证责任分配制度

新《广告法》在强化广告主对广告真实性承担举证责任的同时，对广告代言人的法律责任也做了相应规定。新《广告法》第56条规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人应当与广告主承担连带责任”，“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。但此举并没有完全解决虚假广告侵权案件中原告举证不能的问题，因此，笔者认为，应根据虚假广告的具体类型，明确举证责任分配的具体规则，对举证责任进行合理分配。比如，在明星代言虚假广告中，有关明星过错的认定，依据过错推定原则进行举证责任分配，采用“举证责任倒置”的方法，可能更为合理。[4]

[1]罗士俐.虚假广告发布者侵权责任机制探讨[J].嘉兴学院学报，2016(1).

[2]黄伟.误导性虚假广告的法律规制[J].环球市场信息导报，2016(3).

[3]李文杰.虚假广告与媒体的法律责任[J].传媒，2015(12).

[4]刘志欣.虚假广告法律规制研究[D].东北财经大学，2015.

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

2016-11-20

安徽省哲学社会科学规划项目(AHSK11-12D315)

唐自政(1977-)，男，安徽庐江人，副教授，硕士，主要从事经济法研究。

D922.294

A

1673-1395 (2016)12-0042-03