论涉外民商事审判中的选法规则

摘 要：在涉外民商事纠纷中，应赋予意思自治原则为选法之首要规则，尊重当事人之间选择的法律，法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用，除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法总则中，应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位，同时限定最密切联系原则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域，遵循有利原则的精神，促成民事行为的有效，实现当事人的意愿，平等保护各方当事人。对于法官的自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度，在通常情形下，法官必须通过冲突规范的指引适用准据法，只有当适用准据法后会严重影响个案公正，法官才可以援引例外条款行使自由裁量权，并据此否定本应适用的准据法。

关键词：意思自治原则 最密切联系原则 例外条款 保护弱方权益原则 自由裁量权

中图分类号：DF973 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0110-12

法律是相对静止的，而国际民商事领域是迅速发展的。任何一种法律规范，哪怕是相对完善的规范，试图一成不变、一劳永逸地规制好不断发展的国际民商事法律秩序，也是不可能完成的任务。任何法律选择方法都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴随着局限的困惑、缺陷的产生，国际私法的基本理论才在此消彼长的整合中得以发展和完善。随着时代的发展、新技术革命的影响，整个国际社会的交往已经摆脱了地域的限制，涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征，如何将国际民商事交往中崇尚人本关怀的社会价值加以确认与弘扬，这就要求国际私法的原则、规则适时进行调整。

在涉外民商事纠纷中，应赋予意思自治原则为选法之首要规则，尊重当事人之间选择的法律，法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用，除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法总则中，应引入例外条款替代最密切联系原则的地位，同时限定最密切联系原则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域，遵循有利原则的精神，促成民事行为的有效、实现当事人的意愿、平等保护各方当事人。对于法官自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度，通常情形下，法官必须通过冲突规范的指引适用准据法，只有适用准据法后会严重影响个案公正，法官才可以援引例外条款行使自由裁量权，并据此否定本应适用的准据法。

一、意思自治原则作为选法首要原则

意思自治是私法文化的核心理念，它的理论基础是古典自然法哲学中的自由平等思想。公法调整政治关系以及国家应当实现的目的；私法调整个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。公法的首要特点在于目的性，它旨在通过权力和公共服务的组织来满足国家的总体利益；而私法则是为了保证最大限度地满足个人利益。[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第66页。每个人依照自己的理性判断来管理自己的事务，决定私权的处分。意思自治反映在国际私法中，即双方当事人有权自由选择某个国家或地区的法律来调整该涉外民商事法律关系。梅傲：《“人本”语境下的规则冲突与冲突规则》，载《现代法学》2012年第4期。 在动态发展的社会中，新的涉外民商事法律关系类型不断涌现，人类理性的有限与语言的贫乏决定了即使再高明的立法者也不可能创造完美的法律。在私法领域，在不违反强行法规定的前提下，当事人的自主意思可优先于国际公约及国内相关立法。意思自治原则的内涵即是尊重当事人的个人意志和个人权利。

法律行为是当事人追求利益的手段和表现，从理性人的法学基本理论预设出发，当事人希望其选择的法律有效，当事人可以合意选择支配他们之间权利义务关系的法律。只要不损害公共利益，不违反法律强制性规定，当事人都可以合意选择准据法。徐锦堂：《当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社2010年版，第276页。 意思自治最能体现国际私法的自由价值，体现了涉外民商事当事人之间的平等性，彰显了个人自由的崇高地位。国际私法上的意思自治源自于民法的私法自治理论。私法自治理论是支撑现代民法的基础，它使私人成为法律关系的主要形成者。苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。 意思自治原则是私法自治在国际私法领域中的集中体现，当事人可以通过合意，自主选择调整涉外民商事关系的准据法。

关于意思自治作为国际私法中的原则抑或规则，应该首先从法理上阐释。规则有严格的技术方式，将每一种法律关系与一定的法律体系相联系。原则更富哲理性和价值性，可以修正规则的解决方法。在国际私法中，规则表述了具体的连接因素，而原则反映了价值。许军珂：《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第11页。 意思自治原则既是原则又是规则。国际私法上的意思自治包括当事人可以自由选择该民事关系应该适用的准据法，以及选择管辖法院或仲裁机构。当然，此种选择不是没有限制的。限制既是对自由的制约，也是对自由的保障。

第一，意思自治与国家强制之间的关系发生变化。传统意义上的国家与政府基于政治、经济等多方面因素，对个人自由进行诸多限制，公权力对私权领域干预程度过重。而现代国家的职能在新的社会条件下已经产生变化，私人与国家的关系也发生着深刻的变革，国家从市场经济本身的规律性以及对人格的尊重、对权利的保护，在私权领域赋予了私人更多的自由。

第二，意思自治内含权利至上的价值取向。强调涉外民商事关系中的意思自治，意味着以权利的方式对权力进行制约，以保障权力不对权利造成侵害。意思自治赋予个人根据自己的理性判断去选择应该适用的法律，自己管理自己的事务，法院不得随意更改当事人的选择。

第三，意思自治既保证了冲突正义的实现，也体现了实体正义的要求。将国际私法两种具体的正义价值有机结合起来，这是传统的硬性冲突规则和现代灵活的法律选择方法无法企及的。徐崇利：《我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围》，载《政治与法律》2007年第2期。 在中华文明的发展进程中，“天人合一、天人同构”，“人为万物之灵长、天地之间人为贵”是从本民族的生存体验出发，将人作为恒定世界的核心尺度。人类所有的经济、政治、文化、法律等制度的出发点无论是为整个世界或是国家或是私人，归根结底都是使人获得满足，保护人的权利。

自由在人类文明的发展史上具有多重意义。在古罗马时代，自由被认为除了受到物质力量或者法律阻碍外，每个人可以任意作为的自然能力。[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第32页。 卢梭认为，一切立法体系最终目的的全体最大幸福可归结为两大主要目标：自由和平等。[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第69页。 国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，而民商事关系以尊重私人意志、维护个人权益为宗旨，这是意思自治原则在国际私法领域被采用并被不断发展的主要原因。晚近国际民商事关系日益复杂多样，意思自治原则以其法律选择的稳定性和明确性、法律适用效果的趋利性显示其在国际私法领域不可替代的优势。意思自治原则不仅降低了法官选择准据法的难度，还降低了违背当事人意愿、损害当事人权益的风险。

在动态发展的社会中，新的涉外民商事法律关系类型不断涌现，法律的滞后性决定了意思自治为首要选法规则的地位。在私法领域，在不违反强行法规定的前提下，当事人的自主意思可优先于国际公约及国内相关立法。意思自治原则的内涵即是尊重当事人的个人意志和个人权利。意思自治是私法文化的核心理念，它的理论基础是古典自然法哲学中的自由平等思想。每一个人依照自己的理性判断来管理自己的事务，决定私权的处分。意思自治反映在国际私法中，即双方当事人有权自由选择某个国家或地区的法律来调整该涉外民商事法律关系。梅傲：《论国际私法中意思自治原则的扩张与限制——兼评〈适用法解释一〉的相关规定》，载《厦门大学法律评论》2014年第1期。 尽管在传统国际私法理论中，国际私法的构建是基于国家主权和国家利益的保护，但从其产生之时，国际私法的私法特性就决定了其最终目的是保护私人利益和维护国际民商事秩序的。Henery J Abraham， Judicial Process， New York： Oxford University Press， 1998， p1. 现代国际私法必须关注个案的公平公正，崇尚人本关怀的社会价值，以及法律选择之后的个人权益得到保护。

二、限定最密切联系原则的适用范围

最密切联系原则对于现代国际私法理论构建的重要性毋庸置疑，甚至有学者认为它是20世纪最实用、最有价值、最富创意的法律选择方法，是历代国际私法学者之学术智慧的集合体，是法律选择方法论和司法实践不断融合的结晶。徐冬根：《国际私法》，北京大学出版社2013年版，第140页。 最密切联系原则是以实用主义为法哲学背景，追求个案公正为价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域的集中体现。特别是美国《第二次冲突法重述》对于最密切联系原则倍加推崇，各国立法和司法实践均引入最密切联系原则，并不断加以完善，主要原因在于最密切联系原则改变了传统国际私法理论的僵化，具有相当的灵活性，它能有效协调法律适用的确定性和灵活性之间的矛盾。它赋予法官自由裁量权，要求法官根据个案的具体情形综合考虑各相关因素，适用与该案具有最真实联系的法律。当代国际私法需要确定性和灵活性的统一。一方面，冲突规则必须是确定的，为涉外民商事秩序提供基本的安全保障；另一方面，社会关系不是静止的，是一直变化着的，这就要求国际私法的理论必须根据社会关系的不断变化而作出相应调整。最密切联系原则突破了国际私法静态的公式化模式，以开放的姿态迎接变化的社会关系。

灵活性是最密切联系原则最大的优点，但同时也可能是它致命的缺点。因为法官在审理涉外民商事案件时具有自由裁量权，在运用最密切联系方法寻找法律的过程中，可以根据个案的差异适用与该案关系最真实、最密切的法律，有效保护当事人权益，充分彰显个案正义。但是，如果法官滥用自由裁量权，忽视本应适用的冲突规范，利用最密切联系原则作为借口，特别是为了适用法院地法，那么，不仅无法实现国际私法的灵活性，反而会影响国际私法的确定性。梅傲：《外国法适用新理论：“人本说”》，载《湖北社会科学》2014年第6期。 在最密切联系原则的具体运用与法律选择的过程中，对于法官的要求极高，因为它主要依靠法官的司法判断，既需要法官有深厚的法学背景及掌握国际私法相关知识，还需要法官运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维，在法律精神的指引下进行再创造，综合考量案件的各相关因素，准确适用准据法。然而，基于我国法官的人员构成及审级体制，在涉外民商事案件中，要求法官达到上述要求，可能是强人所难。目前我国的法官素质很难在短时间内达到准确适用最密切联系方法，如果大量的涉外案件都要求法官运用最密切联系方法，从审判效率、审判结果以及判决的承认与执行而言，有可能使得我国的涉外民商事审判陷入困境。

如果所有涉外民商事关系无限制地适用最密切联系原则而不加以限定，那么，整个国际私法立法可以用一句话来规定：“涉外民商事法律关系由与该关系具有最密切联系的法律进行支配”。

事实上，每条冲突规则选用的都是与该民事关系具有最真实关系、最紧密联系的连接点，只不过由于个案存在差异，普遍适用的连接点可能并不适用于所有的案件。为了矫正个案不公，才有了最密切联系这一矫正方法。

在我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释中，将特征性履行方法与最密切联系原则并用，希望可以限制法官自由裁量权的滥用。但实质上，如果对最密切联系方法过多限定适用范围，又达不到最密切联系方法灵活性的内涵。有学者提出对最密切联系原则进行“前拉后拽”的改造，“前拉”是指“如果与案件相关的情势显示，该案所有要素位于所选之法所属国之外的国家或者地区的，该国或地区法律中不许以协议变更的法律条款应予适用”；“后拽”是指“如果与案件相关的情势清楚显示，依本法所选法律所属国之外的另一国或地区与案件有更密切联系的，应适用该国或地区的法律，但当事人意思自治除外”。参见刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，载《现代法学》2012年第5期。 并补全最密切联系原则的兜底救济，可充分整合现行法律规定的松散，体现其严谨的逻辑层次，避免法院地法的过早介入。

特征性履行方法产生于欧洲，是20世纪欧洲国际私法理论的重要学术成果。欧洲大陆法系国家将国际私法建立在理性主义基础上，使其成为按照逻辑联系组织起来的成文法规。参见何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第309页。 按照特征性履行方法，将合同分为不同的种类，进而确定不同种类合同的特征，再据此确定应该适用的法律。最早在国际条约中体现特征性履行方法的应该是1955年海牙《关于国际货物买卖法律适用公约》。《关于国际货物买卖法律适用公约》第3条规定：“如果买卖合同当事人未指定应适用的法律，依卖方收到订单时惯常居所地国家的国内法。”该条实质上是根据特征性履行方法所确定的承担特征性履行义务的当事人的惯常住所地法。 从此，特征性履行方法从欧洲走向世界，特别是在国际货物贸易方面，广泛采用特征性履行方法，可以避免最密切联系方法抽象性的缺点，使法官在审理案件时操作更加简便，这也符合欧洲大陆法系国家传统法律价值观中极为重要的法律原则，即法律适用的确定性。Henry Mather， Choice of Law for International Sales Issues not Resolved by the CISG，，J. L. & Com， Vol20， 2001， pp155—183. 欧洲国际私法历来注重清晰、完整、逻辑严密的国际私法立法，特征性履行方法遵循并落实了该价值追求，它强调每一个合同关系都只有一个特征，据此特征每个合同都能对号入座，确定该合同应该适用的法律。当然，这也与大陆法系国家与英美法系国家的司法体制不同。在大陆法系国家，法官不能创造法律，法官的意志不能渗入法律的创制和解释，法官必须根据法律规则进行司法活动且只能遵循已经制定的立法进行裁判。特征性履行方法限制了法官审判时的自由裁量权，让法官只能在立法者设定的范围内进行司法审判，杜绝法律适用的随意性。与大陆法系的理念相反，美国的国际私法理论强调法律适用的灵活性，赋予法官更大的裁量空间，特别是最密切联系原则所赋予法官的权力。但自由裁量权有可能在一定程度上放任了法律适用的随意性，让法院地法在更多情形下得以适用。

特征性履行方法是法律适用规则与原则的统一，既以具体规则运用特征性履行方法来确定各合同的准据法，还规定了不适用特征性履行方法的例外条款。徐冬根：《国际私法上的特征性给付方法：规则还是原则？——为涉外民事法律适用法的立法而作的法理学思考》，载《清华法学》2010年第3期。 特征性履行方法力求使法律适用规范在适用于各种不同的民商事纠纷时清晰而准确地得以适用，法官在适用法律时有明确的指导规则。特征性联系方法由最初的学术思想逐渐成为欧洲大陆法系国家的立法规则，是欧洲大陆法系国际私法形式理性的表现及私法成熟的标志。大陆法系在不断变革的过程中，与英美法系的差异逐渐缩小并出现融合的趋势。作为美国冲突法重要原则之一的最密切联系原则与代表欧洲先进理论的特征性履行方法结合在一起，既克服了最密切联系原则的不确定性，又保持了法律选择的灵活性，体现了两大法系严格规则主义和自由裁量主义的协调。

特征性履行方法与最密切联系原则的结合主要表现为以下三种模式：其一，将特征性履行方法作为确定最密切联系地法的一般原则。此种模式是根据合同的性质对其进行分类，再按照该合同种类的特征确定该类合同的法律适用。特征性履行方法限制了法官在确定最密切联系地时的随意性，同时增加了法律适用的确定性。该模式代表性立法如《捷克斯洛伐克国际私法与国际民事诉讼法》，该法第10条规定：“当事人未选择法律时，应适用下列法律：（1）买卖及物品加工供应合同，依缔结合同时卖方或加工者所在地法；（2）有关不动产的合同，适用不动产所在地法；（3）运送合同依缔结合同时承运人或发货人所在地法；（4）保险合同，包括不动产的保险合同，依缔结保险合同时保险人所在地法；（5）批发合同及类似合同，依缔结合同时批发商所在地法；（6）商业代理及经纪合同，依缔结代理合同时代理人或经济人所在地法；（7）多边商业交易合同，依支配其整个关系最为合理的法律。” 其二，特征性履行方法是最密切联系原则的具体化运用。此种模式在立法上明文规定特征性履行方法是推定最密切联系地的方法，是最密切联系原则的具体化。该模式的代表性国家如奥地利，在《奥地利国际私法》第1条规定了应该适用最密切联系的法律，随后的第36条至第44条分别根据银行合同、保险合同、交易所合同、拍卖合同、消费者合同、不动产合同、雇佣合同等不同种类合同性质的特征进一步确定了应该适用的法律。 其三，除了将特征性履行方法作为最密切联系原则的具体化之外，还规定了例外条款。此种模式综合了特征性履行方法与最密切联系原则各自的优点，将法律适用的确定性与灵活性完美整合，既赋予法官一定的自由裁量权，允许法官根据个案的差异灵活选择应适用的法律，不拘泥于冲突规则的限制，又在一定程度上限制法官的自由裁量权，不允许法官随意选择法律，保障法律适用的确定性。在此种模式中，一般还规定法官适用例外条款时不得违反当事人自己选择的法律，也就是说例外条款也不能突破意思自治原则。该模式的代表性国家是瑞士，其《关于国际私法的联邦法》第15条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一法律却有更为密切得多的联系，则本法所指引的法律例外地不予以适用。如果当事人进行了法律选择，则不适用前款规定。”该法第9章债权中又分别对消费者合同、劳动合同、有体动产的买卖、不动产合同、知识产权合同等分别以特征性履行方法对其法律适用加以规定。 上述三种模式都是将最密切联系原则与特征性履行方法相结合，尽管三者之间的侧重点有所不同，但其实质是相同的。前引B11，第157—159页。 这在各国立法中也纷纷体现，使得国际私法兼具灵活性和确定性。

我国也采取将特征性履行方法与最密切联系原则相结合的模式，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 但又与上述三种模式存在一定差异。首先，我国目前并未将例外条款引入立法之中。其次，我国并未将特征性履行方法作为确定最密切联系地法的一般原则，我国《涉外民事关系法律适用法》第41条只是将特征性履行方法与最密切联系原则并列适用，对于双方的适用顺序与关系未作说明。再次，我国目前法律并未明确规定特征性履行方法是最密切联系原则的具体化运用。1987年《最高人民法院关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾有过类似将特征性履行方法作为最密切联系原则具体化运用的规定，我国1987年《最高人民法院关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题的第（6）款规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：1.国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2.银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3.保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。4.加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5.技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6.工程承包合同，适用工程所在地的法律。7.科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。8.劳务合同，适用劳务实施地的法律。9.成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。10.代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11.关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12.动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。13.仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。” 但随着1999年《中华人民共和国合同法》的实施，《中华人民共和国涉外经济合同法》已经废止，《中华人民共和国合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》同时废止。” 那么关于该法的司法解释应不具有效力。我国《涉外民事关系法律适用法》关于涉外合同之债的法律适用中，只规定了消费者合同和劳动合同的法律适用，而这两种特殊合同实质上并未采用最密切联系原则，而是体现了保护弱方权益原则。因此可以说，我国目前的相关规定实质上缺乏将特征性履行方法作为最密切联系原则的具体化运用。

在我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释中，将特征性履行方法与最密切联系原则并用，希望可以限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为，我国相关立法应该采取以下三点修改意见：第一，《涉外民事关系法律适用法》应引入例外条款，将例外条款作为矫正个案不公的原则规定在第一章的一般规定之中。第二，《涉外民事关系法律适用法》第六章第41条应修改为“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用与该合同最密切联系的法律”。第三，在最密切联系原则的具体化运用中，以新的司法解释形式对合同进行分类，分别根据该类合同的特征来确定该合同的法律适用。

三、引入例外条款

在国际私法语境下，所有的涉外民商事案件都分门别类地被抽象为不同的法律关系，再根据分类找到相应的“本座”，再根据“本座”寻找到应该适用的法律。此种方法是从抽象到具体的程式化演绎过程，但抽象的规则无法合理解决特殊案件的特殊情形。如果同种类的案件都适用同样的冲突规则，在个案中可能会导致不符合冲突规则设立之初的立法思想和价值取向，此时，例外条款的引入能矫正抽象理论的假设错误，合理应对纷繁的现实情况。

国际私法中的例外条款，又称矫正条款或逃避条款，是指在涉外民商事案件的审判中，法官“逃避”冲突规范的指引，“例外”地不适用冲突规则所指引的准据法，以“矫正”本应适用的冲突规范可能会导致个案结果不合理的一种制度。例外条款能够在法律的稳定性与灵活性之间、结果的可预见性与个案的公正性之间寻求到恰当的平衡。因此，许多国家都在国际私法立法中规定了例外条款，如瑞士《关于国际私法的联邦法》第15条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第15条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一法律却有更为密切得多的联系，则本法所指引的法律例外地不予以适用。如果当事人进行了法律选择，则不适用前款规定。”比利时《国际私法典》第19条、比利时《国际私法典》第19条规定：“如果根据全部情况，案件明显与其法律被指定的国家仅有微弱的联系，而与另一国家有较密切联系，则本法指定的法律作为例外不予适用。在此情况下，适用该另一国家的法律。在适用前项规定时，应特别考虑：准据法的可预见性以及依争议中的法律关系产生时与其有联系的国家的国际私法规则，该法律关系已有效成立的情势。若准据法系当事人依照本法规定进行的选择，或者准据法的指定系基于该法的自身内容，则第1款不予适用。” 斯洛文尼亚共和国《关于国际私法与诉讼的法律》第2条、斯洛文尼亚共和国《关于国际私法与诉讼的法律》第2条规定：“如果案件所有情况均表明与本法所指引的法律无任何重要联系，而与另一国法律有实质性更密切联系，则作为例外不适用本法所指引的法律。如果当事人进行了法律选择，不适用前款规定。” 立陶宛在对适用外国法的限制之中有类似例外条款的规定。《立陶宛共和国民法典》第二章第111条第3款规定：“依照本法典本应适用的外国法，在考察诉讼案件的全部事实因素时若发现诉讼案件或其某些部分与该法律无任何联系，而与另一国法律有最密切联系，则应予以排除适用。如果应适用的法律是合同当事人协议选择所致，则不适用本款规定。” 例外条款分为两种：一种是一般性例外条款，其针对的是所有冲突规范；另一种是特殊性例外条款，它只针对特殊领域的个别冲突规范，如合同、侵权等。参见杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第112页。 一般性例外条款始于瑞士联邦国际私法立法，随后加拿大魁北克的国际私法立法也采纳了此规定。特殊性例外条款采用一般涉外合同和涉外侵权领域。笔者认为，特殊性例外条款的方式可以用最密切联系方法加以替代，而无需例外条款。

学界对于例外条款存在一些质疑，认为它可能会导致对传统冲突规范的抛弃、带来法律适用的不确定性、增加法院地法的适用等。笔者认为这些忧虑是多余的，理由是：例外条款只是在特定的情形下才会适用，传统冲突规则的地位无可取代；法官不会频繁地适用该条款去否定本来应该适用的冲突规范，例外条款的灵活性反而会弥补法律适用过于僵化所导致个案不公的缺陷；至于增加法院地法的适用更是多虑了，法官如果想适用法院地法，可通过识别、外国法无法查明、公共秩序保留等多个理由。确定性是国际私法所追求的首要目标，但并不意味着可以因为追求案件结果的一致性而放弃合理保护当事人的权益。如果某个案件适用根据冲突规范指引的准据法会使得案件结果完全偏离轨道，例外条例的引入就能使案件结果回归正道，有效保护当事人的权益。

例外条款与最密切联系原则之间的关系应是各司其职：将例外条款作为矫正个案不公的一种基本制度，保障个案的差异性不会因为冲突规则的一般性而遭受案件结果的实质不正义。通过例外条款的形式赋予法官自由裁量权，矫正本该适用的冲突规则，而适用更为恰当、合理的准据法。最密切联系原则应作为国际私法的兜底条款，并在某些特定的民商事领域以连接点的形式指引准据法，让例外条款与最密切联系原则共同为实现国际私法的实质正义保驾护航。

四、有利原则与保护弱方权益原则的多层次渗透

（一）有利原则及其表现方式

国际私法的功能归根结底首先要有利于当事人，有利于个人意志的实现，有利于民事行为的成立，有利于私人身份权和财产权的维护。当各方当事人利益不一致时，案件结果应该有利于已经受到损害的一方当事人或处于弱势一方当事人。有利原则不仅表现了保护弱者或有利于弱者的精神，还体现了有利于某种法律关系的成立。参见郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》，载《清华法学》2011年第5期。

有利原则是受柯里“政府利益分析说”的影响而逐渐发展起来，实际上是对利益分析理论的具体化。参见刘晓红、许旭：《国际产品责任侵权的法律适用》，载《华东政法大学学报》2005年第3期。 有利原则改变传统冲突规范单一、固化、刚性的连接点，代之以多个、开发、弹性的连接点，给法官及当事人自由选择的空间，在比较多个相关法律之后，择一最合适的准据法得以适用。此种灵活开放的表现形式最初从涉外合同的冲突规范逐渐扩展至其他领域。有利原则在国际私法中具体体现在以下几个方面：

第一，有利于实现当事人的意志。在国际私法中，有利于实现当事人意志最好的方法是尊重当事人的意思自治。基于理性人的推断，当事人选择的法律应是最有利于当事人的法律。为确保最终能够适用当事人选择的法律，国际私法应强化意思自治的效力，避免可能对意思自治造成的限制。如法官裁量的限制，即在当事人已经选择法律的情形下，法官不能再适用其他法律；如公共秩序保留制度的限制，即在当事人已经选择外国法时，内国法院尽量不采用公共秩序保留以排除该外国法的适用；如扩大意思自治原则的适用范围，即除非法律明确规定不允许当事人自己选择，当事人都可以自己选择法律。

第二，有利于法律行为成立。特别是在遗嘱继承领域、婚姻领域和合同领域中，有利原则可以实现当事人的正当期望，符合当事人的意愿。在遗嘱继承领域，遗嘱是死者生前的意愿，尊重并完成死者的意愿是法律应该履行的义务。当今世界各国都体现出尽量尊重死者意愿，让遗嘱有效，在制度设计上一般从两个层面上来保障遗嘱的有效：一方面允许立遗嘱人在遗嘱中可以选择对自己有利的法律，实现遗嘱有效；另一方面是设置了多个连接点，提供尽可能广泛的法律选择范围，要求法官在多个准据法中选择有利于遗嘱成立的法律。参见沈涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），中国政法大学出版社2002年版，第279页。 在婚姻领域，婚姻的有效成立和解除是当事人的正当期望。在结婚效力方面，结婚的条件分为形式要件和实质要件。各国婚姻实体法出现了促进婚姻有效的趋势，反映在国际私法上，结婚的形式要件也体现出便利婚姻的缔结。只要结婚的形式要件符合当事人的国籍国、经常居所地、婚姻缔结地的任一法律，婚姻即是有效的。但是，与形式要件不同，结婚的实质要件更多地反映各国社会经济制度、历史文化传统、宗教信仰和风俗习惯等特点，参见梅傲：《结婚实质要件法律适用的路径选择——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第21条》，载《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2013年第4期。 因此采取了更为严格的有效条件。在离婚方面，允许当事人或法官在当事人属人法和法院地法之间选择适用有利于离婚的法律。在合同领域，合同的形式、合同的内容、合同的最终履行都体现了当事人的期待利益，法律除了赋予当事人自己选择的权利外，还提供了多个连接点，只要符合任一连接点所指引的法律，合同都是有效的。

第三，有利于维护受害人的利益。对于受害人利益的保护主要体现在涉外侵权领域。早期涉外侵权一般适用侵权行为地法这一古老冲突规则，较少顾及受害人利益的倾斜保护。在有利原则的指引下，准据法的适用应该有利于维护受害人的利益。除了传统的侵权行为发生地和侵权结果地这两个连接点外，允许双方当事人特别是受害方选择法律，法官也可根据个案实际情况，适用对受害人更为有利的最密切联系地法。

第四，有利于保护弱方权益。有利于保护弱方权益主要表现在父母子女关系、监护关系、收养关系、抚养和扶养关系、消费合同关系与雇佣合同关系等领域。无论是直接表述为法官应选择有利于保护弱方权益的法律，还是间接用有利于保护弱方权益的连接点来体现对弱方的倾斜保护，都体现了当代国际私法对人的关怀和尊重。

（二）保护弱方权益是有利原则的最直接体现

随着经济的发展，人的角色也开始转换——从生物人向人格人，从抽象的人到具体的人，从一般的人到特殊的人。但人是生活在社会中的，人不再是完全孤立的个体，任何个人权利的实现都是在一定的群体中达到的，社会进步也是人与人之间通力合作的结果，关怀和惠及他人是每个人的应尽之责。弱者身份的提出及给予特殊保护是国际私法人文关怀的集中体现，也是冲突规范人性化的具体反映。徐冬根：《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》，载《当代法学》2004年第5期。 在国际私法中，保护弱方权益的人文关怀不仅应该在立法理念中有所体现，还应体现在具体的法律适用领域。就前者来讲，保护弱者权益原则应在国际私法的识别、法律规避、外国法查明等制度中体现出对弱方的倾斜保护；就后者而言，应在婚姻家庭、合同等具体领域的制度设计上表现出有利于保护弱方。

在国际私法中，保护弱者的第一步必须科学界定弱者的范围，弱者一般是指特定社会关系中处于劣势一方，其评判标准表现为经济劣势、权力配置劣势、信息劣势、技术劣势、智力劣势等。屈广清：《论保护弱者的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心》，载《法商研究》2006年第5期。 但弱者的界定只是针对某种特定情形相对而言的。例如，一家公司的董事长面对其员工时处于优势地位；当他在进行日常生活消费时，作为一名普通的消费者又处于相对弱势的地位；而当其回到家中面对其未成年子女时又处于优势地位。

保护弱方权益原则体现国际私法突破了形式平等的桎梏，根据当事人所处具体社会关系的不同而灵活转变，若一方当事人在特定社会关系中明显属于弱势一方或处于不利地位，将对其给予特殊保护或者倾斜性的保护，以达到实质上平等保护人的私权不受损害。保护弱方权益原则是实现国际私法实质平等价值的最佳体现。Jacco Bomhoff， The Reach of Rights： “The Foreign”and “The Private” in Conflicts –Of-Laws， State- Action， and Fundamental-Rights Cases with Foreign Elements， Law and Contemporary Problems， Vol71， 2008， pp39—71. 在国际私法中，平等应体现在内外国法律受到平等的适用，内外国当事人民事法律地位得到平等的对待，冲突规范应实现涉外民商事关系的形式平等和实质平等。形式平等追求的是一种起点上的平等，而实质平等追求的是结果上的平等，并以社会正义为其价值基础。私人之间只有在相互平等的基础上，才能论及权利的实现。不过，私人对平等价值的诉求也受到伦理和制度设计上的限制。从近代私法到现代私法的转变过程中，伦理价值日渐凸显，对于双方主体明显处于不平等的情形下，形式上的平等会造成实质上的不平等，会成为侵犯权利的导火线。对弱方进行倾斜保护是人类的高度文明在国际私法中的具体体现，是法律规范人性化的反映，对弱势群体的关怀实质是为了恢复整个社会的实质公平和实现人与社会的可持续发展。

有利原则与保护弱方权益原则应渗透至国际私法的多个领域，在立法和司法实践中表现出有利于实现当事人的意志，有利于法律行为成立，有利于维护受害人的利益，有利于保护弱方权益。有利原则与保护弱方权益原则为法官在审理案件时提供了价值取向的准绳，能促进涉外民商事法律行为的有效成立，共同彰显了现代国际私法的人文关怀。

五、法官自由裁量权的限与扩

（一）赋予法官自由裁量权的意义

国际私法中法官的自由裁量权是指法官在审理涉外民商事案件的时候，可以依据冲突规范的弹性规定，合理选择该案所适用的准据法。在英美法系国家，法官拥有自由裁量权是其司法传统。美国霍姆斯法官认为，“重视法律的原创性，宣称法官的预测能够成为法律，法官可以立法。但法官不能只从法哲学的教条主义出发，而是要从自己生活的社会现状出发去进行裁判”。吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第36页。 卡多佐法官认为，法典与成文法的存在并不会使法官显得多余，且法官的工作也不仅仅是草率和机械的，他强调法官不是发现法律而是创造法律。[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。 我国法官与普通法系国家的法官相比，在确定涉外民事关系准据法时的自由裁量权受到更大的限制。由于涉外民商事关系的复杂性，相同类型的案件适用同样的冲突规范可能会导致个案不公，因此，赋予法官一定的自由裁量权是必要的。

在法律选择及法律适用的过程中，法官的自由裁量权有四个重要的作用：第一，确定应该援引的准据法。在某冲突规则具有多个连接点时，法官需对多个连接点进行判断，从而选择一个连接点的指引，确定应该援引的准据法。第二，修正冲突规则援引法律的偏差。参见沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年版，第123页。 晚近国际私法一项重大进步是赋予法官一项权力，在发现依照冲突规则的指引适用的准据法出现偏差时作出纠正，裁量选择并适用冲突规则为指引的法律。通过法官自由裁量纠正冲突规则的偏差，尊重了个案差异，实现了追求案件实质正义。第三，弥补法律可能出现的漏洞。面对复杂多变的涉外民商事关系，即使再完善的法律也可能出现指引法律的缺漏，如法院地国的冲突规范没有相关规定，或所指引的国家相关实体法没有规定，或外国法无法查明，这时法官裁量可以弥补法律可能出现的漏洞。第四，作为法院地国最后一道屏障的守护者。在尊重当事人选择法律权利的同时，法院地国的重大公共利益也需要维护。法官是判定是否违反法院地的重大公共利益、是否需要作出公共秩序保留的裁量者。由此可见，法官的自由裁量权在现代国际私法体系中极为重要。

（二）法官自由裁量权的扩张

传统的法律选择方法最大的缺点在于抽象地预设一个单一连接点作为法律选择的媒介，法官只能依照连接点的指引去寻找准据法，对个案的差异不做考虑，以致于忽视个案公正的判决结果。在动态发展的社会中，新的涉外民商事法律关系类型不断涌现，人类理性的有限与语言的贫乏决定了即使再高明的立法者也不可能创造完美的法律。国际私法不可能穷尽对各种涉外民商事法律关系准据法的确定，并且同样的冲突规则不可能适用于所有类似案件。再加上世界各国日益重视法官在调整涉外民商事关系中的作用，允许法官在一定条件下——如在选择冲突规则中以及最密切联系地的判定等情形，可自主决定案件所应适用的法律。因此，赋予法官一定的自由裁量权是必然的。法官的裁量有着规则所没有的优势，甚至有时候还能为冲突规则的缺陷“补漏”和“纠偏”。陈泽宪主编：《当代中国国际法研究》，中国社会科学出版社2010年版，第216页。

在国外的法律传统中，“法官熟知法律”是一句古老的法律格言。Geeromssofie， Foreign Law in Civil Litigation： A Comparative and Functional Analysis， Oxford： Oxford University Press， 2003，p30. 为适应中国对外开放的需要，在涉外民商事审判中应赋予法官一定限度的自由裁量权，以应对复杂多变的国际民商事关系。有学者主张，“原则上将法律适用规则的适用交由当事人自己决定，同时合理规范法官的释明义务，此举既符合当事人对判决结果的可预见性期待，还可以避免当事人在法律选择问题上过于纠缠以致拖延诉讼，从而达到涉外民商事案件的和谐解决”。杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事关系法律适用法的立法选择》，载《清华法学》2010年第3期。 此种主张应该是解决冲突规范由谁选择问题的较好方法，但司法实践中具体由谁来选择、如何选择，法官应该扮演何种角色才恰当呢？法律与国家政策同属上层建筑的组成部分，司法与政治的关系错综复杂。司法是带有明确政治导向和政治价值取向的，也会影响法官的判断思维。法官在审理案件时，除了需要审时度势考察社会情势外，还必须善用政治智慧，灵活处理高度政治敏锐性问题。叶丹：《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》，法律出版社2012年版，第256页。 依据“法律关系本座说”确定的法律选择方法是一种从抽象到具体的程式化演绎过程，但抽象的规则无法合理解决特殊案件的特殊情形。如果每一个案件都适用同类性的冲突规则，有可能会导致双方当事人都无法接受的结果，此时，赋予法官运用例外条款，能矫正抽象理论的假设错误，合理应对纷繁复杂的现实情况。

（三）法官自由裁量权的限制

法律只有完全被法官公正地作出解释后再加以适用，才能够被社会的大多数成员所接受。Henry J Abraham， Judicial Process， New York： Oxford University Press， 1998， p1. 为防止过分依赖法官的分析和判断，对法官裁量权加以必要的限制，使法官自由裁量权在规定的适当范围内行使是必要的。实现人的基本权益是各国法律公认的正义目标之一，法官在作出自由裁量时必须按照这个基本法则来进行，否则，法官的这种自由裁量就是不恰当、不公正的，应该予以否定。

如有关涉外合同准据法的确定，根据私法自治和契约自由的精神，在“人本”思想的引导下，应当充分尊重当事人的意思自治，优先适用当事人选择的法律。法官不能任意否定当事人选择法律的意志，而依据自由裁量权任意确定合同的准据法。否则，不仅违背“人本”思想下的意思自治原则，还会因适用不当的法律而损害当事人的合法利益。前引B39，第126页。 再如“特征履行说”，其实质也是合理限制法官的自由裁量权。“特征履行说”要求法官只能根据合同的性质，以最能体现合同特征的标准来确定合同的法律适用，而不能任意加以选择。

在涉外民商事审判中，法官一直面临着法律适用的确定性与灵活性和适当性之间的矛盾，这亦是国际私法的发展不能避免的矛盾。肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第131页。 法官是司法实践中的主观性灵活因素，法官在实践中以“结果选择”为价值导向，根据国际私法规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律，使案件判决更为公正、合理。法官在审理涉外民商事案件时，应依据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权。但我国《涉外民事关系法律适用法》颁布实施后，法官们在适用该法时仍然出现我国涉外民商事审判中常见的用法不恰当、说理不准确，被援用的条文数量较少且较为集中等现象。

法官在审理涉外民商事案件时，可能会陷入选择的困境：一方面，法官要从自身的利益和需求出发，有目的地审查案件，对客观现实中的各种真实性作出主观的选择；另一方面，法官在发挥主观能动性时又不能无限制地放大主观意愿，而忽视客观规则的制约。目前，我国涉外审判中的“法院地法”趋势最主要的弊端是阻碍判决的承认与执行。由于各国的历史、文化、风俗等不同，一国法院的判决要得到外国的承认与执行存在诸多障碍。参见梅傲：《“人本说”：国际私法一种新学说》，载《现代法学》2015年第2期。 我国法院判决大量地适用法院地法这种做法更会增加判决在国外得到承认与执行的难度。

造成“法院地法”趋势主要有以下三个原因：首先，受主权本位理念的影响。国际私法从产生之初，主权原则就以不可动摇的地位凌驾于其他原则之上，各种理论学说都不约而同地夸大法律的属地性。[美]弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外私法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第5页。 由于每个国家都认为自己的法律是最好及最适合本国国情的，这就导致法官在选择法律时，会选择本国法而不愿意选择本国以外的法律。其次，法官素质和法院体制的影响。法官对于国际私法知识的缺乏造成司法实践中难以合理运用冲突规范，再加上法院体制对于法官审判亦造成诸多影响。以我国目前的司法实践为例，法官的业绩、工资与错案率挂钩，适用不熟悉的外国法可能会因为外国法的文化、语言等障碍造成法官在理解或者解释上出现偏差，从而导致错案率增加。基于现实目的，选择适用最为熟悉的法院地法就成为了常态，而适用外国法则成了一种例外。最后，由于冲突规范的任意性适用。在涉外民商事案件中，法官依职权对案件涉及的争议进行识别并依据法院地法的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。但是，在法院的实际审判中，如果当事人没有提出该案应依据冲突规范的指引去适用准据法，法官则忽略案件的涉外因素，不考虑冲突规范的存在而直接适用本国法。这种对于冲突规范的任意性适用，无从考究为何法官们对于冲突规范的性质认定是任意性的，但这与冲突规范的立法本意矛盾是毫无疑问的。即使法官们适用本国法，那也应是依据“某某情形适用法院地法”这一冲突规则，并不是无视冲突规则的存在，直接跳过冲突规则无视案件的涉外因素。“人本”选择方法以保护私权为基础，将内外国法置于平等的地位，能有效避免“法院地法”趋势。

结 语

也许在某些人眼中，国际私法从基本理论到具体规则皆是一座迷宫，神秘而又充满分歧。但在笔者看来，国际私法不应是暗淡的沼泽地或神秘的象牙塔，也不是晦涩的、令人费解的一堆专业术语。国际私法从原则到规则，从立法到实践，都应是明确的、可预见的，能被当事人及法官知晓的。在涉外民商事纠纷中，尊重当事人之间选择的法律，赋予意思自治原则为选法之首要规则，法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用，除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国的公共利益。在国际私法总则中，应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位，同时限定最密切联系原则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域，遵循有利原则的精神，促成民事行为的有效、实现当事人的意愿、平等保护各方当事人。对于法官的自由裁量权的限制及扩张应持谨慎态度，在通常情形下，法官必须通过冲突规范的指引适用准据法，只有当适用该准据法会严重影响个案公正时，法官才可援引例外条款行使自由裁量权。

Abstract：In international private disputes， the prime principle for choice of law should be entitled to the autonomy of will. The law once chosen by parties concerned should be respected and the judge should not exclude such law from application by resorting to the proximate connection principle or the escape clause， unless the choice of law has violated the mandatory norms or public interest of the nation where the court is located. In accordance with the general rules of international private law， the status of the proximate connection principle should be replaced by the escape clause and the application scope of the former principle should be limited therefore. The principle to protect the interest of the vulnerable should be delivered to all areas of international private law and the beneficial principle should be conformed to so as to promote the civil conduct to be effective， to realize the will of the parties concerned and to protect them equally. Besides， it should be prudent to limit or expand the judges discretion power， since usually the judge have to apply laws guided by conflict rules， unless in case such law would severely jeopardize justice and thus the judge can resort to the escape clause by discretion and to negate the application of such law.

Key words：principle on autonomy of will the proximate connection principle the escape clause the principle to protect the vulnerable the discretion power