专利搭售行为的反垄断法规制研究——以“专利设备+材料”型搭售为分析范式

文/张继文

专利搭售行为的反垄断法规制研究
——以“专利设备+材料”型搭售为分析范式

文/张继文

专利搭售行为具有提高效率的正面效应与排除、限制竞争的负面效应，因此需要对其反竞争性进行再判断。反垄断法规制专利搭售行为具有加大规制力度、扩展规制范围、提升规制利益的多方面优势。在反垄断法规制专利搭售行为的立法与司法经验方面，美国转变适用合理原则，欧盟注重考虑市场支配地位的决定作用。我国专利搭售反垄断法规制的立法与执法需要重点考虑四方面的问题：同等对待非专利搭售案件与专利搭售案件、坚持合理原则的基本分析方法、强化指南的可操作性、协调反垄断法与专利法的关系。

搭售；专利权； 反垄断法；市场支配地位；合理原则

随着科技的进步，专利权人利用自身专利优势而滥用市场支配地位的案件屡见不鲜，在我国主要是某些具有技术优势的跨国企业滥用市场支配地位，从事搭售行为，限制市场竞争。从案件而言，德先诉索尼案、专利权联盟与中国DVD企业纠纷案到最近的 “高通案”、“利乐案”等都具有较强的社会影响力，引起社会的广泛关注，对国内相关产业、消费者的合法权益、市场经济竞争秩序等都带来不利影响。本文从反垄断法的角度出发，探讨专利搭售行为的规制措施，为我国相关立法提供合理建议。

一、专利搭售行为的内涵及其影响

（一）专利搭售行为的内涵

搭售也称为附条件交易，是指“供货商要求买方购买其产品或者服务的同时也购买另一种产品或者服务，并把买方购买其第二种产品或者服务作为允许其购买第一种产品或者服务的条件，前者是搭售品，后者被称为被搭售品”。1王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第155页。从此定义，我们可以类推专利搭售行为是指专利权人在实施许可合同时，要求被许可人购买、使用或者接受其不需要的专利、产品或者服务。古今中外，涉及专利搭售的案例很多，现列举数例以供说明。Standard Register Co.v.American Sales Book Co.案2148F.2d 612,65 U.S.P.Q.140(2d Cir.).中，专利权人拥有送纸装置的专利，该专利许可条件是被许可人必须从其处购买最低数量的纸张3参见郭德忠：《专利许可中的搭售》，载《河北法学》2007年第9期。。Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.案4243 U.S.502, 512-513,517,37S.Ct.416,61 L.Ed.871(1917).中，专利权人拥有电影放映的设备，专利许可条件是只能够放映专利权人拥有版权的电影。International Salt Co.Inc.v.United States 案5332 U.S.392(1947).中专利权人拥有向罐头中添加食盐的专利，它以承租人在使用其专利设备时必须从其处购买食盐为条件。Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink, Inc.案6547 U.S.28(2006).专利权人拥有打印头、墨盒专利，在对外许可中约定设备制造商及其客户不得使用其他厂商的墨水。“利乐案”专利权人拥有液态食品灌装设备，专利许可条件是客户不得在若干年内购买第三方包装材料。这类案件具有共同的特征，首先专利权人拥有一定类型的专利设备，然后在签订专利许可协议时要求独占性或者排他性协议，对后续专利设备所需要的原材料进行限定，因此本文将此种类型搭售界定为“专利设备+材料” 型搭售，以此为分析范式，其他类型的内向型搭售、外向型搭售、“专利+商标”型搭售、“专利+售后服务”型搭售等都可以类推适用。

（二）专利搭售行为的影响

专利搭售作为专利许可中的重要形式，对市场竞争既可能产生正面效应，也可能产生负面效应。正面效应是专利搭售存在的理性依据，负面效应则说明专利搭售有必要纳入反垄断法规制的范围。7宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。

1.正面效应

2.负面效应

同样以“利乐案”为分析对象。虽然无论现实经验还是经济学家的理论分析，搭售在一定程度上具有提高效率的功能，但是限制竞争的负面效应也应该引起注意。利乐公司利用其灌装设备的竞争优势不公平的辐射到包装材料市场，压榨其他厂商的生产空间，相关报道利乐包装材料价格比同类型外企产品高出20%左右，比国内企业高出40%到50%。该案件对竞争可以产生如下负面影响：1.限制被搭售市场的竞争；2.提高市场进入的门槛；3.涉嫌侵犯被许可人的自主选择权。8袁嘉、郝俊淇：《滥用市场支配地位搭售行为的认定辨识》，载《理论与改革》2015年第4期。其他厂商面临这种垄断性的局面难以开拓新的渠道或者被迫退出竞争市场，而企业由于与利乐签订协议，一旦选定其他厂商的包装材料，就会被迫终止提供灌装设备的配件和技术服务，这就决定了企业转换成本极高，严重超出一般企业所能承受的能力，是对企业自主选择权的侵犯。

（三）专利搭售反竞争性的再判断

上文从正反两个方面来说明了专利搭售行为的影响，正面的积极经济效益与负面的限制竞争的后果并存，哪方面占据优势地位很难判断，因此需要对两者进行再判断。在“专利设备+材料”型搭售案件中，专利权人凭借技术优势很快就能对市场份额进行瓜分，尤其是价格昂贵的机器设备。伴随着市场份额的饱和，专利权人利润的来源开始由前者专利设备向无专利的材料转移，专利权人依据专利“先发优势”锁定大量基础用户的效益开始显现。市场封锁效应是中立的概念，先发优势的专利权人能够垄断后续的市场，主要拥有两种途径，一是：提升后续材料的市场竞争力，对后续专利设备所需要的材料的质量、性能、价格等方面积极改善，从而使其他厂商的产品不具有市场竞争力；二是：人为的设置竞争的障碍。比如通过独家交易协议、搭售协议、以设备配件和维修相威胁。

总之，专利设备与材料属于互补品，专利权人寄希望通过互补品的经营来扩大利润份额，但是不能人为设置竞争障碍，可以通过研发优势，提供有竞争力的产品来维持“先发优势”。

二、反垄断法规制专利搭售行为的优势

专利搭售属于常见的专利权滥用的类型，受到专利法的规制。但是近年来，随着反垄断法律制度的健全，对不合理限制竞争的专利搭售行为也纳入了反垄断法所规制的对象。与专利法相比，在专利搭售行为法律规制方面，反垄断法规制具有如下优势：

（一）惩罚性可以加大专利搭售案件规制的力度

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我国《反垄断法》一方面通过第55条明确了经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为会受到反垄断法的规制。另一方面通过第47条明确了专利权人滥用市场支配地位的处罚类型，“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。9《反垄断法》第47条。从该条款我们可以看出，反垄断法对滥用市场支配地位的专利搭售行为并没有规定适用除外或者豁免的情形，也就是说，凡是专利权人搭售的行为如果构成滥用市场支配地位就要承担法律责任，而且是惩罚性的行政处罚。10参见王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第248页。而如果依照专利法的规定，专利被宣告无效之后，专利无效的宣告不具有法律上的溯及力，对无效宣告之前的交易无法撤回，而且由于合同交易的相对性，只能由受害人向权利人请求赔偿实际损失，而不是惩罚性的制裁，从这个角度来讲，专利法对专利权滥用行为的规制力度不及反垄断法。

（二）主动性可以扩展专利搭售案件规制的范围

我国《反垄断法》第38条规定：反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。这就说明了我国反垄断调查包括了执法机构依职权提起调查和依申请提起调查两种类型。“举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查”，这就从主动和被动两个方面保障了调查的广泛性。而对专利无效的申请只能由当事人申请，专利复审委才能启动涉案专利有效无效的判定程序并作出决定。而采用诉讼的程序，依据合同法，仅合同交易相对人具有诉讼主体资格，才可以提起诉讼主张，因专利权滥用而签订的搭售条款才有可能被认定无效。11参见杨丽萍：《合理原则下专利搭售的反垄断法规制》，载《河南工业大学学报（社会科学版）》，2015年第3期。也就是说，反垄断法执法的主动性可以有效克服专利法及其他部门法规制专利权滥用的被动性。

（三）福利性可以提升专利搭售案件规制的利益

消费者福利是各国反垄断法所追求的直接目标。尽管反垄断政策应该追求“一般福利”还是“消费者福利”的争论由来已久，但是这种争论始终存在理论层面，在判例实践中一贯追求的仍然是将消费者福利作为重要目标。12See Herbert Hovenkamp.Consumer Welfare In Competition And Intellectual Property Law.9 Competition Policy International 2014.我国反垄断法开宗明义的提到：“维护消费者利益和社会公共利益”。美国反托拉斯法政策无论是芝加哥学派所主张的一元派还是哈佛学派所主张的多元派，消费者的社会福利都是共同的主张。正如美国最高法院的判决指出：“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最好的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步”13See M.C.Howard ,Antitrust and Trade Regulation, New Jersey 1983,P.1.，这就是对消费者福利的最佳描述。但是专利法与消费者福利的关系确很少有学者谈及，专利法对专利权搭售的规制主要是从创新的角度出发，侧重保护专利权人的投入与回报。如美国《宪法》第1条第8款规定：“为了促进科学和有用技术的进步，在有限的时间内，赋予作者和发明者对其各自的著作权和发明一定的排他权”。从而，我们可以得出，专利制度设立的目的与宗旨在于促进与激励创新，从而间接推动社会进步与消费者福利的提升14See Herbert Hovenkamp.Consumer Welfare In Competition And Intellectual Property Law.9 Competition Policy International 2014.。从此种意义而言，反垄断法的规制措施更能够体现消费者利益的保护，更能够提升消费者福利与维护社会公共利益。

三、反垄断法规制专利搭售行为的立法及司法经验

（一）美国：专利搭售案件适用合理原则

美国专利搭售的反垄断规制始于1947年的International Salt Co.Inc.v.United States 案15332 U.S.392(1947).，在此案中专利搭售被界定为本身违法行为，16本身违法行为的界定依据本身违法原则，该原则是美国反托拉斯法中的一个重要原则，主要适用于横向价格限制、分割市场或限制生产或销售数量的某些横向非价格协议、某些搭售行为、某些联合抵制行为。因为这些行为不管在什么情况下都会对市场竞争造成不合理的限制，都会严重损害消费者的利益，可以直接认定为违法，其他国家如澳大利亚、日本、韩国等国家反垄断法律都有类似的规定。通过专利权人享有专利权即可推定专利权人拥有市场支配地位，不用对企业的行为的实际效果进行分析就可以判定违法。此案开启了专利搭售反垄断规制的司法适用的大门。在后续的United States v.Lowe’s Inc.案17371 U.S.38(1962).中，法官遵循判例，直接推定专利权人具有市场支配地位。法院也提出案件的理由，认为专利权人利用搭售品市场的垄断地位企图获取被搭售市场的垄断利润，即谋求通过垄断杠杆作用获取双重的垄断利润。这种情形虽然有学者论证通过杠杆作用获取垄断利润的不可能性，但是直到1988年美国《专利改革法》才有所改变，该法新增加：“除非专利权人在相关市场上具有市场支配地位，否则不能将专利权人搭售行为视为不可实施的专利权滥用的行为”18Patent Misuse Reform Act.35 U.S.271(d)(5).,由此美国对专利搭售案件开始适用合理原则19合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否构成垄断和是否违法作出判断。从反垄断法发展趋势上看，合理原则是适用最广泛的原则，应该作为判断某一行为是否违法的基本原则。来分析是否具有限制竞争的效果。

2006年美国最高法院在Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink, Inc.案20547 U.S.28(2006).中对专利搭售明确适用合理原则。该案件的专利权人拥有打印头、墨盒专利，在对外许可中约定设备制造商及其客户不得使用其他厂商的墨水。Independent Ink是一家专门生产销售墨水的公司，并且其产品与专利权人生产的墨水化学成分相同，因而向法院提起诉讼，主张Illinois Tool Works构成非法搭售，违反《谢尔曼法》。法院在案件判决书中认为：专利搭售案件继续适用本身违法原则不符合法律的规定，原告必须证明被告在搭售品市场具有市场支配地位。由此可见，美国在专利搭售案件中已经采用合理原则，该原则要求必须对案件进行合理性分析，较本身违法原则对专利搭售完全否定，合理原则更加符合反垄断法保护消费者利益、促进竞争的立法目的。

（二）欧盟：注重考虑市场支配地位的决定性作用

搭售为《欧洲联盟运行条约》（The Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU）第102条第4款所规制的对象。按照此条款的要求，搭售的构成要件包括：（1）存在两个独立的产品；（2）搭售产品的企业在该产品市场是否具有市场支配地位；（3）消费者或者用户是否被强制购买此两个产品；（4）此种行为是否能够产生反竞争的限制；（5）对于实施搭售行为的企业对此是否作出客观合理的解释。21Steven Anderman.Recent EU Experience and IPR Policy Making of Relevance to China .EU-China Trade Project 2009:11.《关于对技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条的指南》分析了对被搭售产品的竞争供应者的排斥的限制性效果的同时，也认为搭售也有可能提高效率。对于具有市场力量的一揽子许可方，其所坚持“全盘接受”否则不许可的策略，属于TFEU第102条第4款所禁止的搭售行为。22张广良：《秩序与边界：知识产权相关竞争法问题研究》，知识产权出版社2015年版，第143页。总之，占有市场支配地位的专利权人，利用搭售强制消费者选择不需要的产品，并排除在相关市场上的竞争，会受到法律的负面评价。

（三）专利搭售案件中市场支配地位的分析

许可方是否具有市场支配地位是认定搭售许可是否违法的前提条件。23宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。市场支配地位是指企业在相关市场上具有某种程度的支配和控制力量。美国反托拉斯法中使用垄断势力或者市场势力，我国《反垄断法》第17条规定：市场支配地位是指经营者在相关市场上具有能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。一般而言，市场支配地位的产生主要通过政府授权、企业的创新及违法行为三种途径产生，而反垄断法不会禁止市场支配地位本身，只是禁止滥用市场支配地位的行为。如上文所言，在专利搭售适用本身违法原则的时代，人们常常将拥有专利权等同于拥有市场支配地位，直到2006年，美国联邦最高法院才认为拥有专利权不一定意味着专利权人拥有市场支配地位，原告只有证明被告搭售行为依据市场支配地位时法院才可能判定搭售行为违法。一般而言，除传统市场行为标准、市场结构标准外，关于专利搭售市场支配地位进行认定需要特别注重以下几点：1.被许可专利技术是否是独一的。如果被许可专利技术具有独特性，尤其是标准必要专利，在相关市场上没有其他可替代的技术，则认定市场支配地位的可能性极大。2.可以参照专利权人过往专利许可合同搭售条款被接受的程度。一般而言，被接受的程度越高，说明权利人占有市场支配地位的可能性越大。3.考察权利人在相关技术市场上是否具有足够的市场份额、可替代性技术的市场份额、其他人进入该市场的难以程度等都可以作为判定专利搭售市场支配地位的重要因素。24参见宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。

四、我国规制专利搭售行为的立法建议

在专利搭售问题上，我们既要看到搭售促进经济效率的提高，又要认识搭售在限制竞争方面的负面影响。我国由国家工商总局负责起草的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》正在对外征求意见。对专利搭售的反垄断规制是世界各国和地区的普遍做法，从它们的立法与执法经验来看，我们在制定指南及今后的专利搭售反垄断执法中应做好以下四方面的工作：

（一）同等对待非专利搭售案件与专利搭售案件

美国《知识产权许可的反托拉斯指南》提出：“出于进行反垄断分析的目的，主管机关把知识产权看作实质上与其他形式的财产是相似的”。因此，在针对专利搭售案件上，反垄断执法机构应该持同等对待的态度，不能因为搭售案件涉及专利就得到反垄断法更多的包容。25Christopher R.Leslie ,Patent Tying, Price Discrimination, and Innovation, Antitrust Law Journal,2011,77(3).

（二）坚持合理原则的基本分析方法

正如United States v.Microsoft Corp.案26147 F.3d 9359 (1998).转引自宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。所言：“合理原则是反垄断法基本价值—经济效率的集中体现，能对变动不居的世界与不断更新的经济理念做出及时的回应”。合理原则能够全方位的照顾到各方利益，使得反垄断执法更具有科学性，国务院反垄断执法机构需要根据个案情况进行分析判定，具体判定专利权搭售行为是否排除、限制竞争。

（三）强化指南的可操作性

指南的制定应该具有可操作性，尽量避免抽象性的规定，从而有助于指南的操作实施的同时，更有利于专利权人事前了解专利搭售的判断规制，对自身专利搭售协议有明确的认知，从而可以做到自我纠正，避免公权力的介入。因此，有必要对专利搭售的类型化作进一步归纳，正如前文所述，搭售可以具体分类为内向型搭售、外向型搭售、“专利+商标”型搭售、“专利+售后服务”型搭售、“专利设备+材料”型搭售，明确每种搭售类型的内涵及其规则措施。

（四）协调反垄断法与专利法的关系

专利搭售属于典型的专利权滥用的行为，根据不同的法律可以构成不同性质的违法行为，可以受到专利法、反不正当竞争法、合同法、反垄断法等法律的规制，其中最重要的当属专利法与反垄断法，两者在促进创新和维护公平竞争上都是必不可少的。有必要积极协调反垄断法与专利法关于专利搭售法律规制上的侧重点，当专利搭售没有排除、限制竞争时主要依照专利法的有关规定；当专利搭售排除、限制竞争，扰乱市场正常竞争秩序时，则需要受到反垄断法的规制。

“专利设备+材料”型搭售由于技术与市场的落后，伊始没有引起社会注意，主要是因为我国缺乏相关产业与技术人员，由于产业升级在引进专利设备时缺乏搭售协议的关注，如文中所提到的“利乐案”，被跨国公司巧妙的利用其新型“商业模式”对市场进行“锁定”，严重压榨被搭售市场的竞争利润与威胁被搭售产业厂商的生存。随着近年来我国相关技术突飞猛进，相关产业已经蔚然成林，国内企业可以与跨国公司进行竞技，这种情况会更加明显。总之，已有部分搭售许可协议为中外企业之间竞争设置难以跨越的障碍，唯有清除搭售带来的负面影响，市场竞争的秩序才能得以恢复。

Study on the Regulation of Anti-monopoly Law of Patent Tying Behavior——Analysis "Patent Equipment + Material " Tying

Patent tying has the positive effect of improving efficiency and the negative effect of restricting competition.It is necessary to re-judge the anti-competitive nature of patent tying.It has the multitudinous superiority which strengthens the regulation strength, expands the regulation scope, enhances the regulatory benefit.In the aspect of legislation and judicial experience, the United States applies the reasonable principle; the EU attaches great importance to the decision-making role of considering market dominance.The legislation and enforcement of antitrust regulation in China's patent tying need to focus on four aspects: equaling treatment of non-patent tying cases and patent tying cases, adhering to the basic principles of rational analysis, strengthening the operability of the guidelines, coordinating the relationship between anti-monopoly law and patent.

Tying; Patent right; Antitrust law; Market dominance; Reasonable principle

张继文，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。

本文系国家社科基金重大攻关项目：中国特色知识产权理论体系研究（课题编号11ZD076）研究成果。