刑事和解在刑事实体法上的理念对接与完善

陈伟

〔摘要〕 刑事和解的理论价值虽然已经确立，但由于仅仅局限于刑事诉讼法中的立法现实，无法提供实体法层面应有的操作空间，从而陷入实践中运行不畅的困境。针对刑事和解在实体法层面规则阙如的客观现实，把刑事和解等同于“花钱免刑”是混淆视听的最大误区，应立足刑事和解在实体刑法中拥有可以契合的价值根基，在实体法层面通过良好的程序性引导，在实体与程序的双向互动下，积极推进刑事和解。

〔关键词〕 刑事和解，实体法，罪刑法定原则，罪责刑相适应原则

〔中图分类号〕DF613 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）02-0105-05

刑罚的目的究竟何在？刑罚权应当如何行使？实践中的刑事和解该何去何从？这些问题随着法治建设的不断推进而愈发值得深入拷问，并且，以此为思维起点也引发了刑事和解在法治中国建设中如何进行责任担当的现实问题。实际上，在刑罚目的的思维视角下，我们从来都没有放弃教育改造功能在刑事法律活动中的适用，如果行为人在犯罪之后，能够积极地有所悔改并与受害人达成和解，顺利回归到正常的生活轨道上来，那么，此时实体性的刑罚是否应作出回应？为了对此问题有更好的回答，笔者拟从实体刑法这一视点出发，从实体法层面对刑事和解予以重新审视，期望能够由此获得更多的新认识。

一、刑事和解在实体法层面的规则阙如是客观现实

虽然刑事和解已经被规定到新的刑事诉讼法之中，但是，就现实运行情况来看，仍然未能达到理想状态。尽管其中的原因很多很复杂，但是，笔者认为，首当其冲的仍然与刑事和解错位性的立法关系重大。其依据在于，刑事和解的最终效果在于消除刑罚或减少刑罚量，即关涉到刑罚究竟有无需要发动或分配多少刑罚量的问题，从根本上讲，这是实体性问题而非单纯的程序性问题。但是，在新的刑事诉讼法中，我们撇开了实体性层面的思考与追问，把刑事和解囿于程序性框架，从而使得刑事和解的应有内涵与功能难以得到最大限度的发挥，进而限制了设置刑事和解的立法初衷。

当然，在刑事诉讼法规定了刑事和解的情况下，根据现有刑法理论，映射于实体法的规定上，我们也会极力寻找并查探到其中的一些踪影。比如，现行刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。在上述定罪免刑的规定中，由于应受刑罚处罚性变得较弱，因而会自然或不自然地把刑事和解纳入其中。另外，刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，也会让人想到此规定中蕴含了刑事和解的内容。需要明确的是，刑事和解作为被害人与加害人之间关系恢复的一种案外情节，确实呈现出了被害人主观恶性、客观社会危害性得以消减的事实，因而有对其适用非刑罚处罚或者从轻、减轻的事由。然而，如果就此简单认为刑事和解已经在实体刑法中体现出来，仍然让人难以认同。其理由在于以下几个方面：

其一，在一个新生事物（刑事和解）还从未真正在我国实践中生根之前，相对保守的立法难以做到先知先觉。我们知道，刑事诉讼法创设刑事和解在上述实体刑法的规定之后，实体刑法何以能够突破时空局限而提前为之？变动不居的司法实践总是超越于立法的固有认识，难道刑事和解还未在我国试探性地进行使用，现有实体法就预先性地作出了相应规定？这样的立法是预先性的立法宣言，还是要指导当时并未践行的司法实践？毫无疑问，要从僵硬和旧有的立法文字中对现今先进的司法实践和理念寻求证据支撑，实在是对立法意图的无中生有、执意曲解。

其二，刑事和解是一种“三赢”机制，体现的是被害人、被告人和社会（国家）的利益互享。刑事和解既是被害人学研究得出的重要结论之一，也是犯罪人矫正之后回归社会的必然要求，是社会和谐与社会福祉增加之需要，是公权力完善及公权力向私权力妥协的必然结论。可以说，在传统刑事司法理念下，很难有刑事和解存在的空间。正如有学者所认为的，“刑事和解实际上只是在现行刑事司法体系中打开了一扇和解之门，对被告人或犯罪人的认罪服法做出了更加积极的回应，对利害关系人和社区给予更加具体的关注和切实有效的救济，减少或克服犯罪人一方与国家、社会和被害人对立” 〔1 〕。

其三，即使对现行刑法的规定予以扩大解释，加害人与受害人积极协商所完成的刑事和解过程这一情节，充其量也只能作为酌定量刑情节。然而，作为与法律明文规定相对应的法定情节相比，这一酌定情节的性质与学者所呼吁的提升刑事和解地位的要求仍然远远不能相称，如果长期处于这样一种隐而不发的状态，对刑事和解自身寄予展望的公正与效率价值难以得到充分肯定和重视，刑事和解也仍然只能停留于理念层面而很难深入到实践操作中。

其四，现今的刑法构建以“犯罪行为”为中心，很大程度上强调结果无价值，这与刑事和解的基本理念相悖。正如学者所言：“刑事和解要在司法实践中达到最佳的社会效果需要司法机关转变法治观念，弱化刑罚的报应惩戒功能，注重对犯罪人的矫正和改造。” 〔2 〕230然而，刑事和解的视线必须触伸到犯罪行为之外的被害人、犯罪人、社会利益三者身上，改变过去那种只重视犯罪人的客观犯罪行为而忽视被害人的切身感受、犯罪人的自我改造、社会关系的恢复的思维定式。为此，需要真正扭转传统守旧思维习惯，构建起更加精细的以“恢复正义”为中心、以刑事和解为依托的全新理念与实践做法。遗憾的是，现有实体法仍然明显与这些理念存在相当的距离，可以想见，在此基础上实体法规则就不可能有所谓的“先见之明”。

二、把刑事和解等同于“花钱免刑”是混淆视听的最大误区

由于刑事和解的达成往往需要加害人及其家属的积极赔偿作为必要条件，因而，其现实运用常常被人误读为是“花钱免刑”“以钱赎刑”。对此，已有学者提出，“‘以钱买刑，严重违反了刑法的公平正义原则，成为富人逃避刑事处罚的通道。这是刑事和解的弊端之一” 〔3 〕。如果刑事和解是以花钱为前提的，那么该项制度必然与适用刑法人人平等的基本原则背道而驰，与刑事和解最终所要达致的化解纠纷与解决矛盾产生冲突。这样一来，刑事和解无疑就是告诉其他人，有钱就可以买刑并减免刑事责任，致使富人阶层获得了超越于普通人的优先选择权和有利判决。

因此，刑事和解要获得自己的立足点，必须正确看待这个问题。“刑事和解的目标是通过和解过程实现被害人物质与精神伤害的全面恢复，不附加任何条件地一味追求以金钱赔偿实现对被害人物质损失的弥补，可能会走到丧失制度正当性的极端。” 〔4 〕302无论从应然还是实然层面分析，刑事和解都不是“花钱买平安”，不是通过金钱赔偿而让司法人员作出对自己有利的结果。“和解机制并不属于传统的‘私了范畴，在和解程序中，司法机关仍占据主导地位，对公权力如何行使，当事人之间可以表达自己的诉求，但最终的决定权在司法机关。” 〔5 〕187另外，刑事和解之所以允许和解，其主要理由在于犯罪行为人的主观恶性与人身危险性并不恶劣，或者通过犯罪后情节展现出其主观恶性与人身危险性积极消减的一面。因为“多余的刑罚是不公正的刑罚”，既然行为人并不需要司法惯常所判断得出的刑期那么长，那么，从司法公正与资源配置合理性的层面考虑，减免行为人的刑事责任也是自然之理。

在刑事和解过程中，行为人对被害人及其家属积极的金钱赔偿，只是问题的一个表象，而不是刑事和解的实质。赔偿与否并不是刑事和解的全部内容，更不是刑事和解的必要选项，和解能否达成关键在于犯罪行为人的真诚悔罪态度，以及被害人家属看到犯罪人此种态度上的真诚努力及其表示。正如有人指出的，“当事人双方达成赔偿协议，仅是刑事和解的前置条件，犯罪嫌疑人的认罪态度才是如何刑罚的关键” 〔6 〕。然而，从现有情形来看，“过分纠缠于经济赔偿数额的确定，而忽略了被害人的心理需要乃至社会关系的修复，这是目前刑事和解推行中存在的最大问题” 〔7 〕30。但是，刑事和解作为拥有多元理论基础的制度创新，仍然瑕不掩瑜，我们不能因噎废食，因为制度适用中的偏差而全然否定刑事和解的积极效益。理所当然的，我们倡导刑事和解，同时也明确反对纯粹的“以钱赎刑”。尽管我们可以说，让犯罪人对被害人赔偿一定数额的金钱，也是一种惩罚的现实措施，但是，行为人拥有财富的多寡必将在此惩罚性运用上展现得参差不齐，刑罚内涵也可能因为赤裸裸的金钱赔偿而完全变色。原因在于，财富的多寡与刑事责任的大小并不天然地成比例，以金钱来换算责任后果，既无法解决财富不均的现状，也必将纵容与放纵财富特权阶层。不难判定，此种财物支付的惩罚与刑事责任的实体剥夺仍然不能相提并论，以金钱支付来消解刑事责任或者减少刑事责任大小的做法，已经严重侵蚀了司法正义的主题，根本不是刑事法治所能允许的事情。

三、刑事和解在实体刑法中拥有可以契合的价值根基

为了使刑事和解能够真正行之有效地运行，如何在实体刑法中寻找并创制现实依据是刻不容缓的第一步。有学者认为，即使不设立刑事和解制度，按照目前的立法规定和实践中的做法，实际上也体现了刑事和解的内容及要达到的目的和效果 〔8 〕。对此，有人就批驳性地认为，刑事和解在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，在一定程度上，违反了罪刑法定原则，有损司法的尊严 〔9 〕。笔者认为，极端地认定现行刑法对刑事和解已经作出了规定，或者极端地否定刑事和解在现行实体法中没有任何立足之地，都是一叶障目、不见泰山的做法，因而有欠合理性。

如前所述，尽管刑事和解并未在实体刑法中直接规定下来，但是其与罪刑法定原则的内在精神实质并不违背，更直白地说，刑事和解的设立恰恰与罪刑法定原则的价值相契合。对此，需要从如下方面予以阐释：其一，罪刑法定原则作为刑法三大基本原则之首，对其的理解也在发生新的变化，即从原本所强调的积极入罪功能蜕化为消极的限制刑罚权发动之功能。其二，罪刑法定原则已经不可能绝对化，从允许有利于被告人的类推、从旧兼从轻原则、相对不定期刑的适用等，都可以看到罪刑法定原则已经步入相对化的道路。罪刑法定原则的价值在于保障权利，是通过限制刑罚权的随意发动来实现刑事司法适用的公正性，它不是要奉守一个机械性的法条，也不是要强行把一切可能涉罪之人全部纳入刑罚之下予以严惩。因此，基于罪刑法定的价值理念可以得出，刑事和解更有利于被害人与加害人关系修复，更符合解决社会矛盾良好制度设计的初衷，无疑与罪刑法定原则能够实现对话与沟通。但需要提出的是，刑事和解在实体刑法中暂时性的欠缺，与刑事和解价值本身能够与刑法的罪刑法定原则相契合，这分属于不同的评判范畴，前者属于事实性的内容，而后者属于价值性的内容，不可将二者同日而语。

除此之外，我们还可以考察一下刑事和解与罪责刑相适应原则之间的关系，因为罪责刑相适应原则同样作为刑法基本原则之一，在实体法层面的考察有其必要性。刑罚之适用是针对具体现实的犯罪人的，是对案件所涉及到的被告进行现实化的配刑，适当与否的判断与该被告人需要多少刑罚有密切关系，与特殊预防的关系也意义重大。刑罚之适用本身就是一个个别化的过程，从来都没有一个公式能够一劳永逸地解决所有的刑罚裁量过程，因而所谓的“电脑量刑”等畅想永远都是一个无法企及的奢望。刑事和解之所以有适用空间，也正是考虑到遭受犯罪行为所破坏的社会关系已经修复或得以较好弥补，犯罪人的主观恶性与人身危险性都呈减弱态势，此时如果再配置与普通类似情形一样的刑罚，就是一种变相的不公平，加之对刑罚更加理性化的认识，我们意识到“多余的刑罚就是不公正的刑罚”，因而，基于刑事和解来消减犯罪行为人的刑罚就具有合理性，与罪责刑相适应的基本原则相一致。

作为犯罪成立的核心要素之一，我们总是过多地判断社会危害性的有无，而有意或无意地忽视对刑罚处罚必要性的判断。实际上，就常识性的理解与适用来看，在罪与非罪或者承担刑事责任有无的判断上，是否应受刑罚惩罚是从行为后果作出的第一反应，往往更加符合普通人的基本思维规律，而且，这一判断方法的运用可以更好地保证刑法介入的保障性地位，让刑法在“不得已”时再作发动，从而更好地实现其谦抑性的一面。

是否应受刑罚惩罚，关乎到刑事司法权的发动，在刑事和解完成之后，同样需要考虑这一问题。是否应受刑罚处罚具有质与量上的双重特性，即在质的层面上，要考虑犯罪之成立还有无必要；在量的层面上，要考虑犯罪成立之后，刑罚应该分配多少更合适。当然，如果结合全部案情进行分析之后，从质上得出的结论是该案没有必要配之于刑罚处罚，此时犯罪之成立就没有必要，刑罚之发动就更不存在。与之相对应，如果应受刑罚惩罚性仍然具备，而可罚性的大小仍然并不突出，此时犯罪成立不成问题，但是，刑罚的分量分配与常态情形相比应该更少。刑罚的分配过程就是行为与行为人相互交织的综合评判过程，需要在犯罪行为这一中心视域之外，兼顾性地考察行为人犯罪前的动机、被害人过错情形、主观恶性大小、犯罪手段、危害结果、事后的弥补与挽救等情节。从中不难看出，刑事和解作为案外情形，同样能够用于调节刑罚，并通过刑事和解这一制度来促成已经恶化的社会关系走向恢复。党的十八届四中全会提出了“法治中国”的宏大时代主题，刑罚在此过程中同样应当有所作为与担当。既然刑罚之目的在于调节社会关系，在于一般预防与特殊预防之实现，在此情形下，如果刑事和解已经部分或全部地做到了这一点，实体刑法当然就没有理由对此置若罔闻。

四、刑事和解在实体法层面仍需积极推进

“公正惩罚犯罪、有效预防犯罪虽然是刑罚的目的，但其又只是刑罚的中介性目的，而不是最终目的，刑罚的最终目的，在于最大限度地保护法益。” 〔10 〕144与此相对，刑事和解仍然是基于功利价值而创设的制度，是为了实现法益效果的最大化。对此，有学者指出，“刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含” 〔11 〕76-77。这些都说明刑事和解与刑法的基本价值理念内在暗合，这些基本的价值根基也决定了刑事和解与刑事法的若干理论契合，并在其中找到自己的理论坐标。但是，从形而上的思想层面落到形而下的立法规定，如果以现有的立法技术为全部的证据支撑，在我国当前过分突出罪刑法定原则的时代背景下，以实体法的简单条文为依据来论证刑事和解的全部内涵，客观上又存在众多难以克服的弊病。为了在理论层面与立法技术层面达致二者的统一与和谐，刻不容缓的一步就是要对现今的立法规定进行相应突破，把刑事和解从隐性层面挖掘出来，给予它更大的显性功能，发挥其本身能够发挥的更大功用。

刑事和解要想在实体法上确立起自己的价值，基本前提仍然是要坚持刑事司法公正解决纠纷和维护公共利益的本色。因此，刑事和解这一创新性实践必须具有自己的基本底线，不能突破刑事法治的包容度而偏离主题。有学者指出：“刑事诉讼契约的缔结与实现，应该强调刑事诉讼作为社会纠纷解决方式的特殊性和刑事诉讼程序设计所应追求的公法秩序，为此，契约中的合意只能在法律原则或明定规则允许的情况下才可为之，这是刑事诉讼行为有效的底线，也是刑事诉讼契约自由的限度所在。” 〔12 〕46刑事和解的现实运用能够赋予犯罪人与被害人缔结契约的原则适用，但刑事和解的本义说明其仍然是在刑事法律的框架内，不能把它等同于民法视野中的“和解”，也不能无视其适用的具体语境和刑事法律的框架而把它作为消减刑事责任的绝对条件。笔者认为，在现行实体法上必须通过两个方面加以明确规定：

一方面，在与罪刑法定原则价值相契合的基础上，明确把刑事和解上升到法定情节，把原本的酌定情节法定化。从具体的法条安排来看，虽然可以在刑法第37条或者刑法第61条中增加相应的内容，但是，由于这一变动只是看到了刑事和解免予刑罚处罚与量刑中的作用，而在刑事和解制度尚未建立起来的前提下，从根本上来说也是“皮之不存，毛将焉附”。基于此，笔者认为，应该在实体刑法中单列一节设置刑事和解的内容，即在第五节缓刑之后设置刑事和解，同时规定“依法进行刑事和解，根据具体案情、行为人的主观恶性与人身危险性程度，可以对加害人从轻或者减轻处罚；其中犯罪较轻不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚”。

另一方面，应当恰当设置刑事和解的应有范围，为刑事和解的公正适用提供规范性前提。从现有刑事诉讼法第277条的规定来看，主要是两大类：一类是民间纠纷引起的侵犯人身权与财产权且被判处3年以下刑罚的犯罪人，另一类是除渎职犯罪以外的过失犯罪案件，针对的是可能判处7年有期徒刑以下刑罚的情形。笔者认为，基于前述刑事和解在实体法层面的价值，未来刑事和解的制度化发展应当在此基础上进行更大程度的推进，即在刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第6章妨害社会管理秩序罪中予以拓展。尽管这两章的犯罪并不是典型意义上的侵犯个人法益的犯罪，但是直接被害人仍然是明确并确定的，我们把他们排除在刑事和解之外仍然存在无视其价值正当化的问题，这对犯罪人与受害人来说也有失公允。

五、结语

刑事和解作为一种全新的刑事法治理念，蕴含着公正价值与效率价值的协调性平衡，对我国刑事司法重新认识自我并实现诉讼目的具有较强的现实意义。刑事和解在当前的社会背景下，具有多元的理论基础，拥有价值土壤和现实空间。在刑事实体法上，刑事和解能够与刑法的基本原则相契合，但是在立法技术上应当克服既有偏见与认识误区。刑事和解作为刑事司法不断变革中的一个衍生物与舶来品，在突破传统刑罚权而获得新生的同时，对其必须保持一份理智之心。换言之，我们既要看到刑事和解融入现有刑法理念的价值支撑，从而保持一份乐观向上的态度；又要看到刑事和解在具体司法运用过程中可能出现的偏差，因而必须通过程序环节的精细雕琢予以统筹构造。既然任何事物的成长都是充满艰辛的过程，那么，刑事和解要打破“寄人篱下”的传统而有所变动，就必须辩证地认识自己所处的情境，在“不以物喜，不以己悲”的正确心态下迈开自己的脚步。对于走到今天的刑事和解，同样需要我们的一份善待之心，在不偏不倚的价值确立中找准其位置，通过实践适用发现其不足并不断进行调适。

刑事和解作为国家刑罚权力之下的一种制度产物，虽然最终指向是刑事责任的有无和大小问题，但是，要真正发挥出效力，必须以和解过程的展开为其重心所在，基于此，打通刑事和解实体内涵与程序细节的一体化考量是其自然之理。在此过程中，刑事和解如何在追寻自己价值的同时，通过实践层面的运用而展现其现实魅力，这将是刑事和解脱离虚幻并走向真实的关键所在，也是刑事和解能够在多元化纠纷化解机制中真正立足的核心基点。总之，刑事和解从理念化为现实之举，必须对隐藏其下的诸多问题给出更为合理的解决之策。因而，在刑事法治任重道远的路途中，刑事和解如何更为脚踏实地有所作为，这是所有刑事法律人应有的共同担当，也是当下远未完成的重要使命。

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责任编辑 杨在平