检察指令权的程序性规制

杜　磊

(北京大学　法学院， 北京　100871)

检察专论

检察指令权的程序性规制

杜磊

(北京大学法学院， 北京100871)

摘要：对检察指令权进行程序性规制是协调检察官独立与检察一体关系，确保检察官独立性的重要举措。我国检察指令权的运作存在规范性不足、透明度不强等问题，应在遵循检察规律原则、法治原则、透明原则的基础上，从检察指令的信息保障、检察指令的书面附理由程式、检察指令的公开、检察指令的沟通交流机制、检察指令实现机制的规制以及检察指令争议的裁决机制等方面加强对检察指令权的程序性规制。

关键词：检察指令权程序规制检察一体检察官独立检察改革

检察指令是检察上级向检察下级就职务事项发布的一般或者个别的命令、指示，集中体现了检察上下级之间即检察官独立与检察一体的关系。其中，刚性的、不受拘束的检察指令体现的是检察上下级之间绝对的检察一体关系；而柔性的、受制的检察指令体现的则是检察上下级之间柔性的检察一体关系。正因如此，检察指令权是检察改革的核心和实质问题,大陆法系国家或地区都在检察指令概念下探讨检察官独立与检察一体的变革。〔1〕

当前，我国正在持续推进检察改革，核心议题是明确检察人员的职责、权限和办案责任。2015年12月，最高人民检察院发布《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，明确规定了检察办案组织及其运行机制、检察官职责权限、监督和管理机制以及办案责任的认定和追究等内容。这些改革举措实际上主要涉及检察指令权的实体性规制问题，〔2〕即检察指令权的界限、效力以及责任分担问题，对检察指令权的程序性规制则关注不足。事实上，程序性规制和实体性规制是规制检察指令权的两个侧面，两者相辅相成，不可偏废。而党的十八届四中全会决定提出的建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度以及建立司法机关内部人员过问案件记录制度和责任追究制度将检察指令权的程序性规制问题提上了改革日程。但《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》等规范性文件主要从责任追究的视角进行改革，规制的主要是不正当的检察指令，对如何规制正当的检察指令却缺乏明确的改革方案。这恰恰是我国构建科学合理的检察权运作机制的核心问题。有鉴于此，本文探讨检察指令权的程序性规制问题，以期有益于我国当前的检察改革。*需要说明的是，检察指令可以分为检察事务指令和检察行政事务指令、一般检察指令和具体检察指令、检察系统内部指令和检察系统外部指令等。囿于研究范围的限制，本文的研究对象仅为检察系统内部的具体检察事务指令。

一、检察指令权程序性规制的必要性

传统上，我国对检察指令重视不够，对检察指令权程序性规制问题的关注更为匮乏，仅有的一些程序性规定也并不是基于规制检察指令的需要设置的。*例如，《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的很多规定要求检察官的职权行为需要经过检察长批准或者决定，并产生相应法律文书。表面上看，这使得检察指令具备书面形式，但这并非是基于规制检察指令的目的而做的设计。整体来看，我国检察指令权的行使存在不规范、不科学的问题。比如，检察指令的形式不够规范，虽然一些指令以书面形式呈现，但口头指令占据主要部分；检察指令的发布程序不科学，存在着粗放决策、听取意见不够的问题；*郑青：《论司法责任制改革背景下检察指令的法治化》，《法商研究》2015年第4期。检察指令的透明性较差，除了少部分检察指令可以公开以外，大部分指令都不公开，当事人也无从知晓。这导致检察官独立性不足、检察一体关系紊乱、当事人权利保障不足、检察官客观公正形象受损等问题。因此，在当前推进司法改革的背景下，探讨检察指令权的程序性规制问题意义重大。

(一)检察指令权的程序性规制是协调检察系统内部关系的需要

检察机关内部关系的理性模式是检察官独立与检察一体相协调的状态，即检察官依法独立办案，自主决定案件的结果；同时，上级检察官又可以在符合法定条件的情况下，对下级检察官办理的案件发布检察指令，以发挥检察一体的功能，两者相互协调，并行不悖。但在我国，对检察指令权的规制尤其是程序性规制不足，破坏了两者之间的协调性，导致检察官独立性不足，而检察一体过于突出，给检察机关内部上下级关系的合理界定造成负面影响。首先，检察指令权程序性规制的不足导致检察一体下检察官独立性的不足。例如，检察指令的形式多样，既有书面形式，也有口头形式，既有明示的指令，也有默示的指令。这就导致检察指令的发布不够审慎，针对同一问题可能存在多种指令，不同指令之间甚至相互冲突，有损于检察官办案的自主性。其次，检察指令权的程序性规制不足导致检察机关上下级之间缺乏科学合理的沟通交流机制。一方面，在一些情况下需要检察一体发挥作用，但由于缺乏有效的沟通交流机制，检察上级发布指令往往受到误解，以致于检察上级不积极发布检察指令，丧失了经验交流、纠正错误的良机。*沈威、郑昱：《检察工作一体化语境下如何构建上下级制约机制》，《检察日报》，2015-08-19。另一方面，在检察上级发布检察指令的情况下，由于检察下级没有规范、有效的机制与检察上级进行沟通交流，检察下级只能被动接受检察指令，导致检察上下级之间产生误解。实践中，检察上级通常对案件情况了解不足，有效的沟通交流机制有助于检察下级的意见及时反馈给检察上级，实现检察机关上下级之间的意见协调，保证检察指令的科学合理性。因此，无论是检察官独立性的不足，还是检察机关上下级之间沟通交流机制的阙如，都使得检察机关上下级关系处于一种非正常状态，影响了检察机关上下级的良性互动，不利于形成科学有效的检察权运行机制。因此，有必要对检察指令权进行程序性规制。

(二)检察指令权的程序性规制是提升办案质量的要求

办案质量可以从行为层面和结果层面加以考察。其中，行为层面的办案质量主要是对检察行为自身所进行的考察，是程序意义上的质量；结果层面的办案质量则是对检察行为的结果所进行的考察，是结果意义上的质量。我国检察指令权的程序性规制不足导致检察机关办案质量在行为层面和结果层面都存在不足。首先，检察指令权程序性规制不足影响了行为层面的办案质量。由于缺乏程序性规制，导致不规范甚至不合法的检察指令时有出现，直接影响到当事人的权利和利益。这种不顾检察指令的正当性合理性而实施检察行为的做法，不管行为结果是否正当，其在程序上都是有瑕疵的。在此意义上而言，缺乏程序性规制的检察指令直接影响行为层面的办案质量。其次，检察指令权程序性规制不足影响了结果层面的案件质量。例如，在检察指令形式不够规范的情况下，口头形式的检察指令大量存在，导致检察指令内容的准确性不足，特别是随着时间的推移和检察指令的进一步下传，其内容的准确性更成问题。在这样的情况下，依据内容可能失真的检察指令而实施的检察行为极有可能存在错误、不当或者违法之处，从而影响结果层面的案件质量。再比如，当检察上级在对案件事实和证据了解不够充分的情况下就发布检察指令时，检察指令就可能存在不当之处，导致下级检察官的行为也可能不当。可见，检察指令权程序性规制不足会直接影响结果层面的案件质量。基于上述因素，为了提升行为层面和结果层面的办理质量，采取积极有效的措施强化对检察指令权的程序性规制势在必行。

(三)检察指令权的程序性规制是保障当事人诉讼权利的需要

检察指令体现为检察系统的内部关系，也就是说检察指令是在检察上级和下级之间进行的，但这并不意味着检察指令与案件当事人没有任何关系。实际上，由于检察指令涉及检察权的运作，而检察权的运作如强制措施的适用、提起公诉与否等，都直接关系当事人的诉讼权利等切身利益。可见，检察指令不仅仅是检察上下级之间的关系协调问题，更是当事人的权利和利益保障问题，*正因如此，检察系统内部的检察指令行为可以被看作是内部司法行为。参见陈卫东、杜磊：《司法改革背景下规范司法行为的进路》，《学习与探索》2015年第11期。对检察指令权的程序性规制不足会直接损害当事人的权利和利益。首先，检察指令权的程序性规制不足可能导致检察上级不够审慎地发布检察指令，影响案件办理，对当事人的权利和利益产生不当影响。例如，在本来应当实施有利于当事人的诉讼行为的情况下，由于上级发布了不正当的检察指令，下级据此实施了不利于当事人的诉讼行为，导致其权利和利益受到减损。其次，检察指令权的程序性规制不足可能侵犯当事人的知情权。检察指令针对的是对当事人权利和利益有重大影响的检察事务，理应向当事人公开。但在我国，除了部分检察指令因形成相应的法律文书附卷而对当事人公开以外，大部分检察指令要么因其非书面形式，要么因被纳入内卷而不向当事人公开。这无形中损害了当事人的知情权。可见，从保障当事人权利和利益的角度出发，也应当对检察指令权的程序性规制问题给予高度关注。

(四)检察指令权的程序性规制是维护检察官客观公正形象的需要

检察官被认为是世界上最客观公正的官署。但是毫无疑问，不受限制的检察指令权会给检察官的客观公正形象蒙上一层阴影。域外国家或地区都曾经发生过检察上级滥用检察指令权导致检察官声誉受损的问题，但是近年来，随着法治化程度的提高，检察上级发布检察指令变得更为审慎，实际上检察上级也很少直接发布检察指令。*例如，日本并没有关于检察指令规制的具体规范，但实务界通常认为检察指令的滥用在日本并不成为一个问题。参见高瑞铮、林山田等：《检察体系改革研讨会》，《司法改革杂志》1998年第16期。然而在我国，由于缺乏有效规制特别是程序性规制，检察指令权的行使仍旧有待规范，对检察官客观公正形象造成了一定影响。首先，检察指令权的程序性规制不足容易导致检察指令滥用，给检察官客观公正形象造成负面影响。在我国，检察上下级的行政化程度过高，检察下级往往会遵从检察上级的指令，但由于缺乏程序性规制，检察指令存在形式不规范、发布过于随意等问题，可能会给社会公众造成检察上级不当干预下级检察官办案的印象。其次，检察指令权的程序性规制不足容易影响办案质量，损害检察官的客观公正形象。在我国的司法实践中，检察指令权的程序性规制不足容易使行为层面和结果层面的案件质量难以达到公众预期，可能导致外界形成检察官在办案过程中难以保持客观公正立场的印象。最后，检察指令权的程序性规制不足容易导致检察指令的透明度较差，影响检察官客观公正的形象。阳光是最好的防腐剂，但当前我国绝大多数检察指令都不公开，使得检察指令权的运作缺乏足够的透明度，难以避免社会公众特别是当事人对检察官的客观公正立场产生误解。

(五)检察指令权的程序性规制是厘清办案责任的需要

大陆法系国家或地区承认检察官的独立自主性，办案检察官可以自主决定办理案件并承担责任。即便是在存在检察指令的情况下，办案责任也要由办案检察官承担，因为办案检察官具有独立自主的地位，其有遵守检察指令和不遵守检察指令的自由，此即自主办案及自我负责原则。*我国台湾学者林钰雄指出，在便宜主义情形下，尽管存在上级检察指令，但仍实行检察官自我负责原则，当然，为避免权责不符，在检察下级认为检察上级的指令不当时，检察上级应当行使职务收取权或者职务转移权，以明责任。参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第202-203页。当然，为了避免权责不符，检察上级可以行使职务收取权或者职务转移权，将案件转为自己办理或者转由其他检察官办理，这样办案责任就转由检察上级或者其他检察官承担。这种检察指令权的程序性规制机制不仅使得办案责任明晰，也有助于确保案件在检察系统内部合理流转。当前我国正在推进检察官办案责任制改革，其中一项重要举措就是明确检察上级和检察下级在案件办理上的责任承担。从检察指令权的程序性规制角度看，这一改革存在着一定弊端。*关于检察官办案责任制改革的评析，参见杜磊：《检察官办案责任制改革探索》，《环球法律评论》2015年第3期。按照现有改革措施的设定，对于检察上级的指令，检察下级没有异议的权力，缺乏抗衡检察指令的程序性机制，因此检察官独立性缺乏应有保障，一定程度上导致权责分离。一方面，检察指令权的程序性规制不足导致一些不规范的检察指令，如口头检察指令、暗示性检察指令，在办案中对下级检察官影响甚大，而且事后很难查明，办案责任却仍由办案检察官承担，显然有失公平。另一方面，即便检察上级更改了办案检察官的办案意见，事实认定责任仍由办案检察官承担，检察上级仅承担法律适用方面的责任。但案件事实认定和法律适用的区分并非总是一清二楚，很容易导致办案检察官承担超出其决定范围的责任。况且如果检察上级改变检察下级的办案意见，作为其决定基础的事实证据尽管是由办案检察官提供的，但内心确信与否则是检察上级自己的判断，而非检察下级的判断，因此，其应当对自己的事实认定行为负责，而不是由检察下级负责。可见，在检察指令权缺乏程序性规制、检察下级无法通过程序性机制有效抗衡检察指令的情况下，检察官办案责任的划分和承担难以做到科学合理。因此，加强检察指令权的程序性规制意义重大。

二、检察指令权程序性规制的基本原则

对检察指令权进行程序性规制应当遵循三项基本的指导原则，即遵循检察规律原则、法治原则以及透明原则。

(一)遵循检察规律原则

检察规律体现了检察机关、检察官实施检察活动的内在的、本质的必然联系，其从本质上体现了检察活动与其他诉讼活动的区别，是检察活动区别于其他诉讼活动的标志。当前，尽管我们对检察规律的内涵尚未有清晰明确的界定，但毫无疑问，检察官独立与检察一体原则是其中最为重要的一条。检察官独立体现的是检察官作为世界上最客观公正官署的客观性和公正性，是检察官作为“站着的法官”的必然要求，也是检察官作为“法律守护人”掌管司法“门槛”的必然需要。而“‘检察一体’乃检察官对外系独立官厅属性下的内部管控机制”，*吴巡龙：《检察独立与检察一体——兼评检察官未经检察长核定迳行起诉事件》，《月旦法学杂志》2005年第124期。既可以实现法令的统一，也可以实现对检察官的监督与制衡，避免检察官违法滥权。检察官独立与检察一体的存在，使得检察机关内部形成一个权力分立与监督制约机制。对于检察官的滥权行为，可以通过检察一体进行监督制约，而检察一体所带来的权力集中问题，则可以通过检察官的独立性予以制约，“所幸在检察一体之架构下，其居于上位之检察首长，虽掌握指挥监督之权，但其居于下位之检察官，则掌握现实执行之权，是检察首长纵欲倒行逆施，无奈其意志非透所属检察官不足以自行，是居于下位之检察官，若能于法有据，而循制度化之程序，排拒违法之命令，以阻断检察首长滥权之意图，则无异以下属监督长官，而反有其溯逆性质之制衡功能”。*林朝荣：《检察制度民主化之研究》，文笙书局2007年版，第392页。

对检察指令权进行程序性规制也应当坚持检察官独立与检察一体原则。一方面，应当通过检察指令权的程序性规制保障检察官的独立自主性，避免检察上级恣意、违法发布检察指令；另一方面，要有相应机制确保检察上级可以实现合法的检察指令。当然，在我国当前的司法现状下，检察指令的规范性程度较低，而检察一体的氛围稍显浓厚。因此，对检察指令权进行程序性规制，其核心内容是适度强调检察官的独立自主性，同时也应当在制度机制上进行合理设计，确保检察上级可以通过正当、合法的方式实现发布正当、合法检察指令的初衷。

(二)法治原则

对于什么是法治，亚里士多德曾说：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。对国家公权而言，法治意味着一方面存在着科学合理的程序和规则，使得国家公权具备可以在合法轨道上运作的可能性；另一方面意味着国家公权按照既定规则，在合法轨道上运作的状态。实际上，无论是哪种层面，法治的核心内容都是确保国家公权力的受制性，即国家公权力不是恣意的，必须受到规范的约束。检察指令权中有关检察上级对检察下级发布命令、指示的权能，体现的也是国家公权力，也应当纳入规范的调整范围。因此，对检察指令权进行程序性规制也应当遵循法治原则，具体需要关注以下几个方面的内容。其一，应当设置检察指令运作的程序性规则，确保检察指令的发布有程序规则可循，包括发布检察指令的程序、形式等都应当有具体、明晰的规则。其二，检察指令运作的程序性规则本身应当做到科学、合理、可行。这就需要在设置程序性规则时，一方面要关注检察官的独立性，另一方面不能忽视检察一体的需要，而且这些程序规则也应当切实、可行，确保规则的可实施性。其三，应当设置相应的监督和救济机制。没有监督，没有救济，也就没有执行力，因此监督、救济机制必不可少。

(三)透明原则

透明原则又被称为“阳光原则”或者“知晓原则”，其要求公权力的运作应当以适当的方式进行并将运作的过程和结果向社会公众公开。弗朗西斯·培根曾指出，“知识就是权力”，“保密则使得政府可以通过对特定领域知识的排他性占有，来扩张自己的实际权力，使得即使是言论自由也很难对政府权力加以有效控制。”*[美]斯蒂格利茨：《自由、知情权和公共话语—透明化在公共生活中的作用》，宋华琳译，《环球法律评论》2002年秋季号。这从侧面说明透明在规制公权力方面的积极作用，因为当知识流向社会公共领域而非“私产”之时，政府在知识占有方面的特权便不存在，其扩张权力的前提条件丧失，随之而来的则是社会公众的监督制约。而为了使透明原则能够更好地发挥对公共权力的规制作用，政府必须向社会公众提供足够全面、充分的信息以及畅通的信息传递渠道。

作为一种国家公权力，检察指令权也存在着利用“保密”向外扩张的可能。我国检察指令权在运行过程中所暴露出的不规范运用等问题在一定程度上就是透明性不足的必然结果。为了有效遏制检察指令权的不当运用，对检察指令权进行程序性规制必须对透明原则给予重视。透明原则对检察指令权的程序性规制提出了以下几方面要求。第一，检察指令内容的透明性。检察指令内容指的是检察上级命令检察下级为或不为一定行为，例如命令起诉或者不起诉等。检察指令的内容应当公开，至少应当向案件当事人公开。第二，检察指令形式的透明性，即检察指令必须采用有助于公开的形式发布，即那些可以固定、保存检察指令的形式。就当前各国的实践来看，最符合检察指令形式透明性要求的就是书面形式。第三，检察指令依据和理由的透明性。也就是说，检察指令不能是一种毫无依据或理由的命令，否则，发布检察指令的初衷便不会被检察下级所了解，容易造成误解，导致上下级关系恶化。因此，发布检察指令必须说明其依据或理由。

三、检察指令权程序性规制的路径

(一)检察指令的资讯保障

检察指令是以检察上级的命令来取代检察下级根据其亲自办案所形成的事实或者法律确信，如果检察上级没有对案件事实或者法律进行充分研究便发布检察指令，其正当性便值得商榷，而且可能造成上级以行政权干预承办检察官独立办案的印象，也容易滋生各种弊端，包括检察指令的发布过于随意、检察指令内容不正当、检察指令发布理由不正当等。基于此，对检察指令权进行程序性规制的第一项举措就是明确发布检察指令的资讯前提。也就是说检察上级如若发布检察指令，必须事先对案件事实和法律问题有充分了解，不能在不了解案件事实和法律问题的情况下贸然发布检察指令。此即发布检察指令的“充分资讯诫命”。*同前注[1]，第202页。

为了确保检察上级有足够充分的信息做出决策，检察上级可以通过调阅案卷、听取汇报等方式了解案件的事实和法律问题。检察上级只有在通过上述方式对案情有充分了解并形成自己判断的情况下才可以发布检察指令。在我国，发布检察指令的信息保障情况因指令的运作方式不同而有所区别。以三级审批制、请示汇报等正式方式运作的检察指令，通常都有相应的信息机制确保检察上级对案情有充分了解。例如，检委会讨论案件一般由承办人先汇报案件，请示案件时检察官通常也会介绍案件基本情况,但以检委会名义做出的检察指令通常都是在听取办案人汇报的基础上做出的，具有一定的事实基础；以检察长(分管副检察长)名义做出的检察指令，则通常因为检察长(分管副检察长)没有足够的时间、精力阅卷、听取汇报等，导致检察指令的事实基础并不扎实。以三级审批制、请示汇报等形式作出的检察指令具有信息保障机制，通常也有一定的事实基础，而不以三级审批制、请示汇报等正式形式作出的检察指令，通常缺乏正式的信息保障机制，可能也缺乏事实基础。

对此，笔者认为，无论是对以三级审批制、请示汇报等正式形式运作的检察指令，还是对非以三级审批制、请示汇报等形式运作的检察指令，为确保检察上级发布检察指令时能够遵循“充分资讯诫命”，应当由检察上级承担发布检察指令所引发的全部责任包括事实责任。只有这样，才能够督促检察上级认真全面地了解案情。当然，对于以三级审批制、请示汇报等正式形式运作的检察指令，尽管存在相应的信息保障机制，但该机制也存在弊端，即以书面或口头汇报案件的形式向检察上级提供的案件信息毕竟难以做到全面，而且容易造成误导，为此，应当提倡检察上级通过阅卷形式了解案情。

此外，需要说明的是，由于非以三级审批制等正式形式运作的检察指令不够规范透明，即便事后出现问题，也很难追究检察上级的责任。因此，对于此种类型的检察指令，还应当采取下文所述的一些留痕措施，如要求采取书面发布指令形式以及承办检察官对检察指令进行记录、留痕等，以便事后责任认定。

(二)检察指令的书面附理由程式

以书面形式发布检察指令是一项国际通例。例如，在法国，不仅司法部长向检察长发布指令需要以书面形式进行，驻上诉法院总检察长也要通过书面指令或以归入诉讼案卷的指令，要求共和国检察官提起公诉或指派人员提起追诉。*魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社2008年版，第29页。在德国，根据法官和检察官联合会的要求，指令应当以书面形式作出。*刘立宪、谢鹏程：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第66页。在我国台湾地区，发布检察指令要遵循书面程序要式不仅在理论上已经形成共识，而且1998年提出的“检察一体阳光法案”对此予以制度化，要求检察上级对检察官发布的指令均应以书面形式为之。随后发布的“检察一体制度透明化实施方案”也明确规定，在检察长和承办检察官办案意见不同并沟通无效时，“检察官得以言词或书面请求检察长书面作成命令并附理由，俾利事后检视以明责任，检察官对于书面之命令则应服从。”我国台湾地区2011年修订“法官法”时，其第92条第2项规定，检察长官之命令，涉及强制处分权之行使、犯罪事实之认定或法律之适用者“其命令应以书面附理由为之”。不仅如此，台湾地区还要求书面化的检察指令必须附带理由。这不仅强化了检察指令书面化的效果，可以使检察上级发布检察指令时，能够更加审慎地思考发布检察指令的必要性，而且阐述检察上级发布指令的想法和初衷，也有助于检察指令的明确化。此外，检察指令书面附理由也可一定程度上消除检察上级和下级的矛盾，使检察下级能够理性、平和地对待检察指令，消解检察下级对检察上级发布检察指令的误会。

对于检察指令以书面形式为之的理由，认识上也趋于一致：第一，检察指令的书面程式可以确保检察上级审慎发布检察指令，避免随意发布指令；第二，检察指令的书面程式有助于提高检察指令的明确性，使得检察指令能够准确无误地得到执行，避免因为检察指令的不明确而导致的误解；第三，检察指令的书面程式还有助于明确责任，防范上下级推诿责任。*张智辉：《检察执法环节领导指令书面化之必要》，《检察日报》，2002-01-25；林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第227页。实际上，检察指令遵循书面程式的要求，还有助于实现检察指令的透明化，使得检察指令具备接受监督、制约的前提条件，特别是可以接受案件当事人以及社会公众的监督、制约。

为了推进检察指令的法治化，我国也应当建立检察指令书面附理由制度。*陈卫东：《司法改革背景下的检察改革》，《检察日报》，2013-07-23。笔者认为应当关注以下几方面的问题。首先，应当明确检察指令书面附理由是一项原则，限制可以先发布口头指令的例外情形的范围。没有特殊情况的，检察指令必须以书面附理由形式作出。当然，在一些紧急情况下，可以先发布口头指令，但事后必须补齐书面检察指令并附带理由。为了限制检察上级以紧急情况为由以口头形式发布检察指令，必须明确紧急情况的情形、判断标准以及事后的审查判断机制。

其次，对于以三级审批制、请示汇报等正式形式运作的检察指令，最主要的是明确必须有单独的书面附理由的检察指令。以检委会讨论决定案件为例，一些案件虽然经过检委会讨论，但并不存在单纯以检委会讨论决定为依据而发布的检察指令，可能导致承办检察官难以把握检委会决定的实质精神，只能根据自己对检委会委员意见的理解去办案，也容易导致以检委会名义办“人情案”、“关系案”。*张智辉:《检察执法环节领导指令书面化之必要》,《检察日报》,2002-01-25。在这样的情况下，有必要提供书面附理由的检察指令。当然，根据检察指令性质的不同，在制度构建上应当有所区别：检察上级不同意承办检察官意见的，不能仅给出不同意的意见，还必须单独提供书面附带理由的检察指令；检察上级同意承办检察官办案意见的，通常签字表示同意即可，无需另外单独发布书面附理由的检察指令。但如果检察上级在表示同意之外，还有其他意见、指示的，则必须另外单独发布书面附理由的检察指令。

再次，除了要明确必须以书面附理由的形式发布检察指令之外，最重要的是要明确检察下级在接到检察指令时的书面记录义务。结合我国的实际情况，不仅应当明确检察上级以书面附理由形式发布检察指令的义务，还应当从检察指令接受方的角度进行反向规制，即明确检察下级在接受检察指令时的书面记录义务，特别是针对那些以口头、暗示等非正式方式运作的检察指令更应如此。从这个视角来看，我国当前进行的插手、过问案件记录制度改革是一项有益举措，应当予以推进。

最后，需要强调的一点是，无论是以书面附理由形式发布的检察指令还是检察下级的检察指令书面记录都应当附卷，装订进入案件的卷宗。*持相同主张者，参见谢小剑：《检察一体化中“上命下从”的限度》，《行政法研究》2009年第4期。将检察指令附卷的原因，一方面是为了固定检察指令，以备事后审查或明确办案责任，另一方面则是为了便于向当事人甚至向社会公开，以接受社会公众的监督。

(三)检察指令的公开

如前所述，公开一方面是遏制检察指令权滥用的有效举措，另一方面也是保障案件当事人知情权的需要。无论是推进司法公开还是检务公开，最需要公开的就是审判权、检察权具体的运作过程以及影响审判权、检察权公正运行的因素。*陈卫东、杜磊：《司法改革背景下规范司法行为的进路》，《学习与探索》2015年第11期。而检察指令权针对的恰恰是检察权的运作，是影响检察行为的重要因素。为了确保检察权的公正运行，必须将指令公开以接受监督，因为法官、被告人、辩护人乃至于公众，“有明了检察机关内部意见之形成结构的必要性，尤其是被告及辩护人，更有积极利益知晓检察官形成其处分的历程”。*同前注[1]，第230页。应该讲，各国要求检察指令以书面形式作出并附卷的做法，都暗含着公开特别是向案件当事人公开的意图。我国台湾地区提出的“检察一体阳光法案”曾经提出过将检察指令权予以公开的改革构想，即利害关系人得于事后请求对外公布或交付影本。

我国颁布的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》为公开检察指令提供了依据。《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》第8条和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》第9条都有关于公开指令的规定，对于遏制滥用检察指令权具有重要意义。但也应当看到，上述规定的局限性在于，检察指令必须经批准后才能向社会公开，而且还必须有“必要”公开，否则也不会向社会公开。这种公开机制过于强调有权机关在公开指令中的审查作用，忽视了案件当事人知晓检察指令以及接受检察指令的检察官要求公开检察指令的诉求。

笔者认为，我国推进检察指令的公开机制建设，应在区分当事人的检察指令知情权诉求和接受检察指令的检察官要求公开检察指令的诉求的基础上进行。对于案件当事人知情权的保障问题，笔者认为应当结合卷宗制度的改革进行。前面已经提及，检察指令必须以书面附理由的方式发布并且归入案件卷宗。因此，只要能够确保当事人通过阅卷知晓检察指令的存在及内容便可以保障当事人的知情权。传统上，我国刑事案件卷宗分为正卷和附卷，很多办案机关不希望当事人看到的信息、内容通常都会放入附卷，而附卷通常不对外公开，当事人无权阅览。为了保障当事人对检察指令的知情权，应明确检察指令必须装订进入案件卷宗正卷而非附卷，而且必须随卷移送。需要说明的是，这里的检察指令包括检察上级发布的书面附理由检察指令，也包括接受检察指令的检察官记录的接受到的检察指令的内容。当然，为了防止出现不将检察指令归入卷宗的行为，还必须明确案件承办检察官负有告知检察指令的义务，即当承办检察官接受到检察指令后，除案件仍在侦查阶段，尚未侦查终结的可在侦查终结后告知当事人存在检察指令外，其他阶段应在收到检察指令后及时告知当事人。

接受检察指令的承办检察官也有要求公开检察指令的诉求，特别是在其与检察上级的意见不一致而不得不遵守检察指令的情况下，应当赋予其要求公开检察指令，由社会对检察指令进行评判的权利。因此，应当构建应接受检察指令的承办检察官的要求向社会公开检察指令的制度。首先，应明确申请公开检察指令的时机。检察指令既存在于职务犯罪侦查阶段，也存在于审查起诉阶段和公诉阶段。在审查起诉阶段、公诉阶段申请公开检察指令并不存在多大问题，主要问题在于职务犯罪侦查阶段公开检察指令必须平衡与侦查不公开的关系，建议规定在职务犯罪侦查阶段，检察指令的公开应在职务犯罪侦查终结之后进行。*同前注[1]，第230页。其次，为了防止出现故意限制承办检察官要求公开检察指令的权利的现象，应当明确对于接受检察指令的承办检察官要求公开检察指令的，应当允许。最后，结合我国当前的改革状况，可以由检察官纪律惩戒委员会来决定公开检察指令。

(四)构建检察指令的沟通交流机制

检察指令不具有刚性效力是一项基本共识。从大陆法系国家或地区的情况来看，检察指令的柔性效力主要体现在以下几个方面：(1)对于不正当、不合法的检察指令，承办检察官无需服从，即便是合法的检察指令，承办检察官也可以不服从；(2)承办检察官不服从检察上级指令的行为对外仍属有效；(3)承办检察官不服从检察指令时，除非有贪赃枉法、触犯刑律的行为，否则不承担刑事责任，仅可能承担内部纪律惩戒，而内部惩戒也需要考量上级检察指令的合法性而定。

尽管检察官有不服从检察指令的权力，但如前所述，检察官独立与检察一体是基本的检察规律，如果仅强调检察官不服从的权力，则势必影响检察一体的效能。特别是如果检察官不与检察上级沟通而直接拒绝检察上级的指令，毫无疑问将导致检察上级和检察下级关系的恶化。实际上，这种做法不利于检察上级和检察下级就案件事实和法律问题进行沟通。正因如此，一些国家和地区特别强调检察官与检察指令意见不同时的异议机制。例如，在德国，在检察官对检察指令存在不同意见时，根据《德国公务员法》第26条的规定，其负有异议的义务，可以提起双重异议，即直接向检察上级异议，同时也可以向检察上级的上一级提出异议。日本特别强调检察机关内部的和谐，检察上级发布检察指令时，要注意和检察官的独立性相协调，实践中主要运用审查、劝告、承认等方法行使指挥监督权。*[日]法务省刑事局：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年版，第20页以下。如果检察下级和检察上级意见不同时，检察下级需要充分地向上级检察官陈述意见，检察上级也需要虚心表达否定意见，以谋求两者之间的协调。我国台湾地区在进行检察改革时，有学者就提议构建检察指令异议机制，接受检察指令的承办检察官应该有两次书面陈述意见的机会与义务。*高瑞铮、林山田等：《司法体系改革研讨会》，《司法改革杂志》1998年第16期。“检察一体制度透明化实施方案”尽管没有构建此种异议机制，但也明确了检察上下级之间的沟通交流机制，“为尊重首长之意见及检察官之确信，维护机关内之伦理、和谐，如检察长之指挥监督与检察官之意见不同时，应先行沟通”。可见，在检察下级和检察上级意见不一致时，尽管检察下级有不服从的权力，但也并不是贸然拒绝执行检察指令，而是进行沟通交流，既尊重检察首长之意见，也尊重检察官之内心确信，寻求两者之间的协调。

我国已经开始关注检察指令的规制问题，现有改革措施也越来越强调检察官的独立性。在这个过程中，如果把握不好检察官独立与检察一体之间的平衡度，就可能形成两个极端：要么导致绝对的检察一体，要么导致绝对的检察官独立。但这都是不可取的。笔者认为，我国应当借鉴域外国家或地区的经验，在规制检察指令权的过程中，在强调检察官有权不服从检察指令的同时，特别强调检察上下级之间的意见沟通交流机制建设。除了要求检察上级发布检察指令需要书面附理由外，笔者认为还应当赋予接受检察指令的检察官有两次书面陈述意见的机会和义务。因为书面陈述意见可以使意见内容更准确无误地展示给检察上级，避免错误与矛盾；书面形式也便于固定，便于以后查证和追究责任；两次书面陈述意见的机会也能够较为充分地促进检察上下级之间的意见沟通协调，有助于承办检察官、检察上级更好地考虑检察指令的正当性。我国台湾地区的检察官就曾经以实践证明书面向检察上级陈述意见是有积极意义的。*我国台湾地区吴东都检察官曾讲述过其亲自经历过的实例：在一次办案过程中，其与主任检察官意见不同。案件呈送检察长后，检察长依照主任检察官的意见作出，而吴东都检察官则以书面形式向检察长表明意见。事实证明，吴东都检察官的意见是正确的，最后检察长要求遵循其意见办理案件。同前注[9]。关于两次书面陈述意见的程序，可以明确承办检察官在收到上级检察指令时，如果其对检察指令存在不同看法，应当以书面形式向发布检察指令的上级陈述自己的意见，如果检察上级仍旧坚持自己意见，则应书面附理由说明；如果承办检察官也不愿改变自己意见，其应再次以书面形式向检察上级陈述自己的意见。

(五)检察指令实现机制的规制

对于检察上下级经沟通协商之后仍不能就检察指令达成一致意见的情形如何处理，大陆法系国家或地区大多赋予检察下级请求检察上级行使或者检察上级主动行使职务转移权和职务收取权。例如，在德国，如果承办检察官认为检察上级的指令与其内心确信不一致时，有权将案件交出，而检察上级也可以通过行使《德国法院组织法》第145条规定的介入权和转移权来化解冲突。在日本，如果经过沟通协调之后，承办检察官仍旧不遵从检察指令，上级检察官可以行使职务收取权或者职务转移权。*[日]伊藤荣树：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年版，第58页。我国台湾地区在“检察一体制度透明化实施方案”中也规定，在检察上级和检察下级无法达成一致时，检察下级可以请求检察上级或者检察上级主动行使职务承继权或者职务移转权。检察上级职务收取权或职务转移权的制度设计既可以避免违背检察官的内心确信，也可以贯彻检察上级的意见，因此是一种有助于检察官独立与检察一体相协调的机制。我国在规制检察指令权的过程中，也应当构建这一制度，赋予检察下级请求检察上级行使或者检察上级主动行使职务转移权或者职务收取权的权力。

这里需要强调的是，检察上级行使职务移转权或者职务收取权本身就是一项检察指令。为了避免此种检察指令的滥用，应当对其适用进行程序性规制。第一，关于检察上级行使职务移转权或者职务收取权的条件。笔者认为，无论检察上级是应检察官的请求还是主动行使职务移转权或者职务收取权，都必须在经沟通交流后仍旧无法达成一致的情况下才能够行使。这有助于防止检察上级随意行使案件移转权或者收取权以达到干预办案的目的，也有助于避免检察上级直接行使移转权或者收取权导致检察上下级关系出现紧张。第二，在检察下级请求检察上级行使职务移转权或者职务收取权的情况下，检察下级必须以书面形式提出请求，但可以不必说明理由。第三，无论检察上级是应检察下级的请求还是主动行使职务移转权或者职务收取权，都必须以书面附理由的方式为之。第四，对检察上级职务移转或者收取职务的指令，除案件尚在侦查阶段可在侦查终结后通知外，检察下级应当及时通知给案件当事人。第五，对于检察上级职务移转或者收取职务的指令，应当附入案件正卷，当事人可以查阅、摘抄、复制，检察下级也可以请求对外公开。此外，需要强调的是，检察上级行使职务移转权或职务收取权时，检察下级原则上应予服从，但如果检察上级有违法情形，检察下级仍旧有不予服从的权利。

(六)检察指令争议的裁决机制

检察指令争议裁决机制也是对检察指令进行程序性规制的重要一环。检察上级发布检察指令后，检察下级经沟通协商后不服从，则争议即行产生：检察上级不遵守程序发布检察指令的，检察下级如何进行救济？对于检察上级的检察指令，应由谁评定其指令合法与否？在检察下级不遵从检察上级指令时，由谁来判断检察下级的行为是否得当？可见，如果缺乏一个科学合理的争议裁决机制，对检察上级滥用检察指令权的行为便无法进行救济，无法实现规制检察指令的初衷，也容易导致检察上下级之间自说自话，不利于争议的解决。可见，检察指令争议裁决机制非常重要。正因如此，我国台湾学者在评价“检察一体阳光法案”时就称，“关于检察指令权部分最具画龙点睛之效者，殆为裁决机构之设置。欠缺公正裁决机构的阳光法案，无异一条瞎了两眼的巨龙”。*同前注[1]，第229页。有鉴于此，我国在探索规制检察指令权的过程中，也应对检察指令争议裁决机制问题给予重视。

当前，我国正在探索构建由检察官、律师、学者等组成的检察官惩戒委员会。检察官惩戒委员会从人员组成到机构设置都具有相对的独立性，而且检察官、律师、学者都具有相应的专业性。在当前背景下，由检察官惩戒委员会承担检察指令争议的裁决职责具有一定的合理性。因此，当检察上下级就检察指令问题发生争议时，检察上级和检察下级都有权请求检察官惩戒委员会对检察指令的合法性、正当性进行评判。对于检察官惩戒委员会的决定，检察上级和检察下级都应当遵从。

(责任编辑：付磊)

作者简介：杜磊，北京大学法学院博士后研究人员。

中图分类号：D916.3

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)04-0060-13

〔 1 〕林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第28页。

〔 2 〕关于检察指令权的实体性规制，可以参见杜磊：《论检察指令权的实体性规制》，《中国法学》2016年第1期。