浅谈《商标法》和《反不正当竞争法》的适用选择

任 红

四川省社会科学院 法学研究所

浅谈《商标法》和《反不正当竞争法》的适用选择

任 红

四川省社会科学院 法学研究所

我国《商标法》和《反不正当竞争法》都对商标侵权行为进行了规定，那么学理上有必要厘清法条之间的相互关系，据此产生了阐述法条关系的不同学说；实践中需要面对选择适用的问题，不同理论也有不同观点。本文对其试图综合阐释并提出自己的观点。

商标法；反不正当竞争法；法条竞合；选择适用

实践中，如果我们面临一个商标侵权的案件，在寻求法律的保护时，就会发现我国的《商标法》和《反不正当竞争法》都对商标侵权行为进行了规定。

一、《商标法》对商标权益的保护

按照吴汉东教授的定义，商标权是商标所有人对其商标的使用所享有的支配权。基于其客体非物质性特点，商标权作为一项无形财产权受到保护。但是，《商标法》中没有“商标权”的准确定义，而是使用了“商标专用权”即“注册商标专用权”的概念，如《商标法》第3条和第56条规定的对象都是注册商标。也就是说，商标法赋予了注册商标所有人独占使用权的法律地位，以实现通过注册建立起特定商标与特定商品的固定联系，从而促使生产经营者保持商品声誉，保证消费者能够避免混淆并能接收到准确无误的商品来源信息。

在对商标权的保护中，产生了以制止混淆为目的确定保护范围的混淆理论，和以反淡化确定权利范围的淡化理论。其中，混淆理论主要针对注册商标商标。商标侵权的实质是使消费者对产品或服务的来源发生混淆。为了避免混淆，在商标权取得过程中，与注册商标相同或近似的标志不予注册；在商标权的保护上，则强调专有性，商标权人以外的其他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似商标足以造成混淆的，则构成侵犯商标专用权。

具体到相应法条上，《商标法》第30条规定，在商标权取得过程中，与注册商标相同或者近似的标志不给予注册。未注册商标不享有专用权，但受一定保护也在一定程度上得到保护；第13条第2款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第15条第2 款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

在商标权的保护上，则强调专有性，商标权人以外的其他人在相同或者近似的商品上使用相同或者近似商标足以造成混淆的，即构成侵犯商标专用权。《商标法》第57条对商标侵权行为进行了列举，分别规定了使用侵权（两种不同形式）、销售侵权、标识侵权、反向假冒和帮助侵权等商标侵权行为类型。事实上，两种不同形式的使用侵权，由于都是呈现假冒他人注册商标的形态，因此又被统称为假冒他人注册商标的行为，也是商标直接侵权行为、社会经济生活中最常见的商标侵权行为。另外，还在《商标法实施条例》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》当中，对商标侵权的情形进行了补充性规定。

二、《反不正当竞争法》对商标权益的保护

《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

三、《商标法》和《反不正当竞争法》的适用对比

可以看到，《反不正当竞争法》直接将《商标法》第57条规定的商标侵权行为中的假冒他人注册商标行为进行了列举，二者的规定存在诸多交叉、重叠之处。既然《商标法》已经对商标侵权的情形进行了具体而又比较详尽的规定，那么为什么又要在《反不正当竞争法》里面对部分同样的情形再做规定呢？

《反不正当竞争法》是将商标作为竞争要素来规范商标不正当竞争行为的，其违法性判断的基本标准有两个：一是行为发生在竞争者之间，即是否侵害竞争者的利益；二是行为的结果造成社会公众混淆，即是否侵害了消费者的利益。这一基准明显同《商标法》对商标权益的保护的视角是不同的，《商标法》注重于商标权利人的利益保护，将商标权利人和商标侵权人作为商标权益保护中的对立双方。

详细地说，事实上，商标法与反不正当竞争法的不同之处在于：

首先，从保护对象上看，《商标法》直接保护注册商标权人及其享有的完全独占权，间接保护未注册知名或驰名商标持有人及其个体法益、相关消费者及其集体法益；《反不正当竞争法》则直接保护经营者，制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益，以及相关消费者及其享有的集体法益， 间接保护未注册知名或驰名商标持有人及其对其个体法益期待保护的不完全独占权。

其次，效力范围上看，《商标权》的保护范围大于行使范围，商标权的保护不仅针对同一种商品或服务上的相同商标，类似商品或服务上的近似商标的注册和使用也被禁止，这体现了《商标法》对商标权利人之权力保护的全面性。《反不正当竞争法》的保护范围限于知名标记形成市场利益的范围，或者说产生混同之虞的地域。

最后，从保护目的上看，《商标法》侧重保护私益，赋予权利人对其注册商标享有独占使用权，允许并保障权利人从商标使用中获取利益。《商标法》的价值取向是保障权利人的个体利益，其更多体现的是个人本位主义。而《反不正当竞争法》侧重于社会整体效益的最大化，追求的是市场经济秩序以及市场秩序下的其他经营者与众多消费者的合法利益。相比较而言，商标法对商标权利人的保护更加直接有效。

那么，既然商标法与反不正当竞争法都对商标权益进行保护，且有竞合、重叠，针对两法之间关系的问题，产生了不同的学说。一般法与特别法这种提法的法律原则规定在我国《立法法》第83条中：“同一机关制定的法律等规范性文件，特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定。”《商标法》和《反不正当竞争法》有着相同的制定机关，即全国人大常委会，适用前提是符合的。从适用范围来说，但是从前面列出的法条的具体规定来看，在对地、对人、时效、事项四个方面，从中难以看出哪一个是一般规定，哪一个是特别规定，因为二者进行权利保护的角度是不同的。结合前面的说法，因此本文认为一般法与特别法关系的提法是不太恰当的。

根据“并列关系说”理论，商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。比如，《商标法》第58条的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，这一条就是反不正当竞争法相对于商标法的补充性规定。本文认同此种观点。

另外，在法律责任的规定方面，《商标法》从民事责任、行政责任和刑事责任三个层次进行了规定（《商标法》第60条）。但是，需要注意的是刑事责任的规定是基于“销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而不是有关商标侵权的不正当竞争行为承担刑事责任，因此，商标法有承担刑事责任的规定，但是反不正当竞争法所不具备此项规定。

相比较，《反不正当竞争法》第20条与《商标法》第63条分别规定了商标侵权及不正当竞争行为所产生的民事损害赔偿。前者规定了以被侵害者的实际损失确定损害赔偿额，当实际损失难以确定时，以侵权人所获利润进行确定。后者对商标侵权人民事赔偿责任的规定更加详细具体，进一步规定了当实际损失与所获利润都难以确定时，可以参照涉案商标许可费用的合理倍数进行确定，而当许可费用也难以确定的，由人民法院根据具体的侵权情节确定300万元以下的赔偿，从而形成了一套较为完整的赔偿数额确定规则。同时，《商标法》与《反不正当竞争法》之间是并列关系（理由前述），后者还确定了惩罚性赔偿制度，这对制止商标侵权行为、维护权利人商标权益具有积极意义。不仅如此，《商标法》在当事人举证规则上为商标权利人提供了便利，权利人举证不能时，人民法院可以责令侵权人提供涉案账簿资料。由此可见，商标法的规定有利于合理确定赔偿数额，其惩罚性赔偿责任制度更能提高当事人维护自身权益的积极性。因此，商标权利人优先选择适用《商标法》能更好地维护自己的合法权益。

关于行政责任，《商标法》第60条与《反不正当竞争法》第21条分别规定了行政执法机关处理商标侵权及不正当竞争纠纷时的行政处罚标准。前者以“违法经营额”为处罚基准，后者以“违法所得”为计算基准；前者是处以基准的五倍以下罚款或处25万元以下的罚款，后者是处以基准三倍以下的罚款；前者还规定了五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。由此可见，商标法对违法侵害人的处罚更加严厉。另外，前面提到了《商标法》还对商标侵权的刑事责任做了规定，因此从法律责任承担上来说，《商标法》的规定更加全面。

结语

最高人民法院发布的2014年中国法院10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例中涉及商标侵权及不正当竞争纠纷的6个案件显示，无论是案件当事人还是法院，都一致选择适用《商标法》（法院多采用“一般法与特别法”理论来选择适用《商标法》的规定，此处理论基础与本文不同）。当事人依据《商标法》诉请侵权方进行损害赔偿，法院对假冒他人注册商标行为统一认定为商标侵权，并依据《商标法》的责任条款对权利人进行赔偿。应当说，此种类型的法律适用是更有利于被侵权人的。因此，综上，本文认同“并列关系说”提出的以《商标法》侧重保护注册商标持有人的商标专用权，以《反不正当竞争法》作为兜底保护是比较恰当的适用法律选择。

［1］刘继峰.论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的 “交错”［J］.湖北大学学报（哲学社会科学版），2009年第4期.

［2］钱玉文.论商标法与反不正当竞争法的适用选择［J］.知识产权，2015年第9期.

［3］李胜利.三种涉及商标的不正当竞争行为的法律规制［J］.社会科学家，2011年第12期.

［4］李明德.商标、商标权与市场竞争——商标法几个基本理论问题新探［J］.甘肃社会科学，2015 年第5期.

任红（1992—），女，汉族，四川成都人，就读于四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生学历，主要从事民商法研究。