军事司法的建构基础与类型化分析

胡锦光　胡大路

(中国人民大学　法学院，北京　100872)



法学专论

军事司法的建构基础与类型化分析

胡锦光胡大路

(中国人民大学法学院，北京100872)

摘要：对军事司法的理论认知可概括为管理工具论、司法权延伸论和调和论三种模式，三者以界定权力本质为研究基础，缺乏共识、难以推进。通过强调活动形式的司法性，聚焦于军事司法这一以人权保障为核心的程序法与军事社会的共融问题。不同于普通司法，军事司法与救济对象的公法关系并不是单向度的。其特殊性在于，军事司法权与军事指挥权在权力对象上是一致的、在法益上联系密切，因此在前者的制度设计中必须将后者作为重要影响因素。基于两种权力作用方式的不同，将军事司法划分为四种类型，并着重探讨介入军事法律关系的军事司法权、保障军人一般社会权益的军事司法权两种制度类型的正当性基础、职权范围和制度设计问题。

关键词：军事司法司法活动程序法军事指挥权类型化

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“改革军事司法体制机制，完善统一领导的军事审判、检察制度，维护国防利益，保障军人合法权益，防范打击违法犯罪”。《决定》从实现党在新时期的强军目标、推进依法治军从严治军的高度出发，将军事司法改革作为完善中国特色军事法治体系的重要举措。为落实精神，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》(以下简称《意见》)中也首次提及军事司法，将其作为中国特色社会主义审判权力体系的组成部分，将维护国家法制统一、体现司法公正作为改革的目标和要求。但与政策层面的高度重视相比，人们对军事司法改革的方向选择、制度举措却缺乏共识——与普通司法改革清晰的路向相比，毋宁说《决定》、《意见》更多的是为军事司法描绘了某种理想图景，其中有大量的制度和理论空白有待论证填补。

这种滞后性由多方面因素导致，其中不可忽视的一点在于，军事司法本身就是多元的、复杂的：它处在军事法治与司法制度的交叉领域，受到两种规律的支配，而“军事”、“司法”两大范畴之间又存在诸多矛盾和张力。这很容易导致在理论研究中各执一端，对于军事司法的权力属性、职能定位、价值追求等基本问题缺乏定见，致使研究基础匮乏、难以推进。事实上，以对其权力本质的不同理解为基础，目前的军事司法理论可概括为三种认知模式。它们在概念、价值上是否具有可以通约的空间？其关注点与根本差异何在？或许，对于这样一个复杂性事物而言，本质界定本身就蕴含着某种理论陷阱。在底线共识的基础上将概念尽可能狭窄化、精细化，凸显军事司法活动的特殊性和程序法价值，扫除不同认知之间的藩篱、为研究建构起坚实基础，搭建可资深入探讨的分析框架，并对军事司法的不同范畴、不同类型加以析分，具有重要的理论和现实意义。

一、对军事司法的三种认知

(一)管理工具论

军队是为战争实施和战争准备而存在的。军事法是军事管理关系的法律化，也应始终围绕提升战斗力这一目标。军事司法作为实施军事法的一种方式，是指挥官维系纪律和进行管理的工具。正如美国军事法学家Winthrop所言“事实上，军事法院只是行政权的工具。它们是由议会提供给作为军事统帅的总统用以协助他有效掌控陆海军、强化军事纪律的，它依照总统和各级指挥官的命令而运行。”*William Winthrop，Military Law and Precedents(2nd ed.)，Government Printing Office，1920，p.49.以功能特殊性为基础，军事法治与社会法治、军事司法与普通司法严格区别开来，“普通司法和军事司法的运行环境和任务目标完全不同。……除了纳税和赡养父母外，社会一般公民无须承担更多义务。普通司法常常是被动出击，因为杀人、盗窃活动的诱惑力对多数人而言并不大。但军事司法的功能却是积极的，它要迫使年轻人服从军事命令，去完成各种违背个人意愿的、危险的、极端繁重的任务。在军事生活中，每个人都有强烈的不服从命令的冲动。这就是为什么军事社会需要完全不同的法律系统。”*William F.Fratcher，Presidential Power to Regulate Military Justice：A Critical Study of Decisions of the Court of Military Appeals，New York University Law Review，1959，vol.34，pp.868-869.

管理工具论认为，军事司法活动只是“援用”审判的形式变相进行军事管理，它的渊源仍然是军事指挥权而绝非司法权。*田友方：《战时军事司法立法的三个理论前提》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。虽然各国宪法对军事司法权的归属少有明确表述，但程序法与实体法的密切关联决定了它只能从军事统帅担负的战争责任中引申出来。正如美国最高法院在Dynes v.Hoover案中指出的，“军事法院依法做出的判决不属于普通法院的审查范围。若非如此，普通法院就会实质上掌控那些与它们毫不相干的战争规则或条款。成文法并没有赋予地方政府或普通法院执行这些规则的职责，也没有赋予它们相关的审查权或管辖权。”*Dynes v.Hoover，20 How.65.(1857).战争是一种比和平时期需要更多自由裁量的紧急状态，为了达到巩固纪律这一核心目标，军事司法体制必须是简单的、不拘形式的、高效快捷的，繁琐的上诉只会搅乱战场。*Major Terry W.Brown，The Crowder-Ansell Dispute：the Emergency of General Samuel T.Ansell，Military Law Review，1967，vol.35，p.7.严格来讲，军事审判并非司法程序，“它并不是经大陪审团全体一致做出判决，而是由被授权的指挥官组成的委员会通过多数投票来决定。主导审判程序的指挥官也并非一般意义上的‘法官’，后者的客观性、独立性是由司法传统对法官职业、薪资的特别保护来保障的。军事审判中的证据规则与诉讼程序与普通司法有实质区别。”*Donald T.Weckstein，Federal Court Review of Court-Martial Proceedings：a Delicate Balance of Individual Rights and Military Responsibilities，Military Law Review，1971，vol.54，p.31.军事管理与人权保障之间的矛盾是客观存在、难以调和的，为实现战争胜利而部分牺牲军人权益是不得已之举。或者说，军人的最高权益实际就蕴含在对战争胜利的追求中，对这种司法保护的不平等不必过分苛责。

(二)司法权延伸论

管理工具论纯粹将军人作为行政管理的对象、服从命令的机器，忽视司法程序内在价值的实质是忽视当事人在司法过程中的参与性和公民主体地位。*陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第35页。传统军事司法被指责为仅仅受制于指挥官的专断意志而非受制于法律，是试图通过恐吓而非通过实现正义来谋取战斗力。但它未必能够如愿以偿，因为丧失正义的军事司法“最终会使身处其中的军人丧失斗志，冲击公众的道德底线，撼动作为军队根基的国民对军队的情感和尊重。”*Terry W.Brown，The Crowder-Ansell Dispute：the Emergency of General Samuel T.Ansell，Military Law Review，1967，vol.35，p.12.随着现代战争中义务兵役制、国防动员制的普遍施行，社会法治与军事法治相互融合渗透，人权观念的革新和军人地位的提升，军事司法的程序价值和权利保障功能开始受到重视，呈现出向普通司法靠拢的趋势。美国参议员Wayne Morse在对《统一军事司法典》听证时的表述代表了二战时期深受其苦的公众的心声，“在新时期，根本不可能通过另一套司法系统来掌控一支平民军队。军事司法虽然有特殊之处，但它不应当突破司法程序的底线，以至于根本不能满足公正审判的基本要求。”*John T.Willis，The United States Court of Military Appeals：Its Origin，Operation and Future，Military Law Review，1972，vol.55，p.42.

司法权延伸论主张，军事司法只是国家司法权在军事领域的延伸，它的实质仍是司法权。它否认了军事法特殊性对军事司法与普通司法的区隔作用，努力使其摆脱指挥官的影响、回归程序正义：(1)军事法采用的行政命令、刑罚等法律调整方式在其他部门法中也存在，军事法律关系只是一般社会关系在武装力量领域的投射。军事刑法与普通刑法更多体现出一致性。*田友方：《军事刑法若干问题的理论探讨》，《当代法学》2004年第5期。(2)军事司法活动与普通司法一样，都是依据法律规则进行司法判断、行使国家刑罚权。军事司法只是由国家授权在该领域行使司法权的专门机关，而非独立于司法权的特殊系统。*田龙海、王迎曙：《我国军事审判权的理论定位》，《西安政治学院学报》2000年第5期。(3)军事司法当然不能够无视军事秩序、战争需要和巩固纪律的特殊要求，但是通过一定的制度安排、军事法官的双重身份，已经足以保障其在实现司法公正、满足军事需要之间求得平衡。*同前注[3]，第91-92页。这种观念承认军人在司法程序中的主体地位，不再将军人权益视为无谓的牺牲品或随意限制的对象。而是认为不论限制军人的实体或诉讼权利，都必须以可论证的、严格的军事需要为限，必须符合法律保留原则和比例原则。其间伴随着对军人地位由“特别权力关系论”向“穿着军装的公民”的观念转化。*陈新民：《军事宪法论》，扬智文化事业股份有限公司2000年版，第164页。

(三)调和论

该理论试图调和上述两种认知之间的矛盾，认为军事司法权是“既具有司法权的某些属性又具有指挥权的某些性质”的二者的下位权力，*曹莹、毛贤伟：《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》，《西安政治学院学报》2005年第4期。是“国家司法权和军事统率权、军事环境相融合后产生的具有特殊使命的司法权力”。*黄捷：《论军事司法权的特有属性》，《西安政治学院学报》2007年第3期。它的核心在于，一方面承认司法程序在军事领域发挥作用的空间和独立价值，为此军事司法不应与军事管理混同；另一方面，军事司法的存在环境与适用对象的特殊性决定了它必须服务于军队建设的总体目标，以权利救济变相阻碍军事行动是一种本末倒置。不难发现，调和论实际是司法权延伸论的另一种表述，它所指的“结合权力”、“共同下位权力”，并不是指军事司法权同时以司法裁判、行政管理两种方式进行活动。*李昂等：《也论军事司法权的属性与制度设计——兼与曹莹、毛贤伟商榷》，《西安政治学院学报》2005年第6期。而是强调不能“从现行地方司法制度的角度来分析和阐述军队司法权”，军事司法理论不仅包涵军人权益保障一个维度，还包括“军队法治”的维度。*同前注[14]，第78页。

调和论区分了军事司法的不同范畴：(1)将制度创设与权力运行区分开来。前者是立法层面，涉及军事司法的职权范围、与指挥体制的协调方式。后者是执法层面，军事司法权在运行环节必须依法、独立、公正运行。区分的意义在于，军事司法在运行中不能受到干预，否则就违背了司法规律。但基于这种职权的独立性，立法者必须慎重权衡、科学设置军事司法权，使其能够辅助军事指挥权的运行，减轻其负担、不阻碍其运行。(2)将制度的最终功能与直接功能区分开来。前者涉及到军事司法在依法治军、从严治军和战斗力提升中发挥的宏观作用。后者仅仅指如何通过诉讼实现权利救济。军事司法的直接功能只有做出裁判、化解纠纷。而它对战斗力的提升作用则是间接的，必须在军人群体感受司法公正之余，通过严于纪律、信奉法治、安心服役等心理过程转化来实现，属于社会心理层面和法律文化层面。

二、军事司法的程序价值与建构基础

“历史证明，军事法始终架设在这样一对矛盾之上，即如何一方面强化纪律和服从观念，满足军队管控需要，另一方面又能为惩治违抗命令或犯罪行为提供公平、正义的制度平台。”*Charles A.Shanor，L.Lynn Hogue，Military Law in a Nutshell(4th ed.)，West Publishing CO.，p.1.上述对军事司法的不同认知，体现的正是这种矛盾的不同侧面。三者的矛盾点在于：军事司法应更多满足军事需要，抑或军人权益保障的需要；战斗力的提升应更多强调服从，抑或更多借助于军人主体地位的提升；司法制度应当为指挥权预留更多的裁量空间，抑或严格限制其滥用。面对这些根本分歧，很难说哪一种主张是错误的。但我们又隐约感到这几种理论存在进一步厘清概念、析分类型、谋求共识的空间。为了避免观点之争最终沦为立场之争，本文无意纠结于军事司法权的最终归属，而是基于活动方式的特殊性这一立足点，从军事司法的程序法价值出发，探讨此类活动与军事指挥活动的客观联系。

(一)对军事司法核心价值的界定

虽然学界对军事司法权的最终归属存有争议，但是它必须采取司法这一活动形式(或接近于司法的活动形式)却早已存在共识。即使是管理工具论也认为军事司法借鉴了“司法方法”作为治军手段，*同前注[3]，第90页。即使是隶属于行政权的美国军事审判也必须从“实现了公正程序和决定问题时的独立评价”中找寻其存在基础。*Donald W.Hansen，Judicial Functions for the Commander，Military Law Review，1968，Vol.41，p.51.缺乏这种独立、被动的法律判断，军事司法就再也无法与军事管理区别开来。如果说司法的内核在于“享有司法权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动”，*陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。那么军事司法无疑具有司法的全部形式特征。区别仅仅在于，这一裁决机关究竟隶属于军事系统还是司法系统，诉讼由谁提起、由谁主导，裁决结论如何做出、是否能基于军事需要变通执行。这种裁判权完全是程序性的，而军事司法的核心价值也在于这种程序价值。

在这种意义上，军事司法与两类概念区别开来：(1)与军事实体法的区别。军事实体法是对军事法律关系各方权利义务的具体安排，如军事指挥官的职权责任、军队管理中上下级之间的权利义务分配、军人薪酬待遇问题，以及军事犯罪的要件、定罪量刑问题等。而程序法则是落实实体法的过程，包括进行法律判断的主体和方法、举证责任的分配、是否允许各方充分参与等。有学者就曾指出，以战时从严、从重原则等军事刑法原则评价军事司法，是一种实体法与程序法的错位，唯有军民分制、平战分制这两个反映程序特征和程序转换的原则才是军事司法的特有原则。*李佑标：《军事刑事诉讼原理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第84页。程序法的意义在于如何结合运行环境、实体法特征，在高效性、准确性、参与性等价值中谋求平衡，实现程序正义。(2)与军事行政管理的区别。行政与司法都属于法律执行权的范畴。两者的区别在于，行政往往是目标明确的、主动性的、受到单方主体意志主导的法律判断，而司法却是以纠纷为前提的、被动的、中立的、多方交涉的、独立的。*孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学杂志》1998年第8期。战争是一种主动的武力对抗活动，它要求对任务目标的高效落实。这决定了军事活动(包括作战指挥、日常管理)主要是任务明确的、以集中命令方式展开的、职责清晰的典型行政性活动。军队的各项责任基本都由指挥官担负，法律为其提供了必要的权限和法律保障。*[前苏]戈尔内：《军事法学》，何希泉、高瓦译，解放军出版社1987年版，第40页。由此可见，司法并非军队唯一的、甚至也不是主要的执法方式。司法虽然也具有维护军事秩序功能，但与行政相比其优势在于保障人权，而非追求执法效率。

(二)军事司法权的建构基础

由上述分析我们可以推知，军事司法理论的核心问题在于界定“司法”这一以人权保障为核心的程序法究竟如何与军事社会共融。前述三种认知的核心差异就在于此：管理工具论认为司法在以谋求战争胜利和生存权为本的军事社会中只具有次生地位，它必须时常为军事指挥权所支配和决定；司法权延伸论以军人权益的平等保护为基础，认为司法保护虽然要基于军事需要而变通、减损，但它仍然是制度建构的底色；调和论认为权利保护固然重要，但它是有存在前提的，必须以战斗力提升为检验标准。三者都在关注军事指挥权与军事司法权的作用方式、支配关系问题，而目前的理论瓶颈在于如何简化出一个分析模型。

影响军事司法的因素是多维度、多层次的，军事司法权与指挥权的共融问题主要存在于制度设计层面，亦即立法层面。事实上，在普通司法制度设计中也存在职权主义与当事人主义、犯罪控制论与程序正义论的冲突取舍问题。*左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第4-14页。但是这种平衡是在司法高效和公正之间求得的，是司法权内部的。军事司法涉及的问题则完全不同，军事指挥权这一外部权力是军事司法的主要影响因素，尔后才是军事司法系统的内部平衡问题。因为军事社会中维护军事秩序的手段有多种，在通过司法活动追究、惩罚犯罪之外，军事社会还存在更为高效的行政命令方式。这导致了军事司法的悖论：不设置军事司法权虽然有侵害军人诉权之嫌，但有时这对于军队、国家整体而言反而更加“安全”。毕竟，通过诉讼不能直接产生战斗力、更不能赢得对外战争，还可能影响军事行动。诉权更多承载的是私益，它必须经由国家的立法功能加以具体化，而国家同样负有实现军事利益之公益最大化的责任义务。“如果发生了共同利益和个人利益的重合，并且国家承认了这种利益的一致性，那么国家就会赋予个人要求国家行动的请求权，并向个人提供实现这些请求权的法律手段”。*[德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第104页。反之则不然，军事司法“在行使结果上突出对军事利益的保护”、“制约但不是阻碍军事指挥权”的实质含义是，*同前注[14]，第80页。如果不能实现这种目标，国家可以基于对军事利益的首要考虑而不设置军事司法权。

那么，军事司法权与军事指挥权的理论连结点、作用机理何在呢？我们必须发掘两者的客观联系与矛盾之处。由于两种权力是由不同的主体实施的，处于两对不同的法律关系当中，因此这种客观联系只能是基于两者在权力对象上的一致性、抑或在法益上的相关性：(1)对象的一致性是指作为军事司法救济对象的军人，同时也是军事指挥权的命令、管理对象，是命令链条中的一员。比如参加民事诉讼的军人，可能会基于此而影响日常军事训练。战时缓刑的军人，既是刑罚处置的对象，又能在战争中发挥潜在的战斗力、可以戴罪立功。*冉巨火、吴江：《为战时缓刑正名——对〈刑法〉第449条的正确解读及立法评析》，《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。(2)法益的一致性是指军事司法所试图恢复和保护的军事秩序，同时也是军事指挥权所努力塑造、不断维护的。区别在于前者是通过审判活动、实施刑罚进行，后者则是采取高效的行政命令方式。比如面对军事犯罪，指挥官当然负有立即制止其破坏行为、进行训诫或人身管控的职责，甚至在战时可以采取极端的强制措施，*冉巨火：《也论战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施：兼与龙宗智先生商榷》，《法学杂志》2010年第9期。但他们是否犯罪、罪行轻重最终却应由军事法庭判断。

正是基于对象一致性、法益相关性引起的两者在运行过程中的必然联系，国家在设置军事司法权时才应首要考虑军事指挥权的因素。相较而言，普通公民与国家往往处于单向度的公法关系中，他们虽然也被作为行政权的对象，但该类行政权与司法程序很少发生恒定的、无可回避的关联，国家勿须考虑其他公权力对当事人诉权的影响。这种特殊性为我们提供了将军事利益、军人权益加以具体化、类型化的空间。

三、军事司法的类型化分析

(一)军事司法的四种类型

类型化是法学分析的重要方法，它有助于实现概念和理论的体系化，为不同类型的法律活动设计对应规则。类型化的前提是拥有科学合理的分类标准。但是，目前军事司法的类型划分大多依赖于普通司法的标准，比如依据法律调整方式不同将其区分为军事刑事诉讼、军事法院受理民事案件问题、军事行政诉讼等；根据权力对象的不同区分一般军事诉讼、涉外军事诉讼；根据运行环境不同区分平时军事司法、战时军事司法。可以发现，在普通司法中，也存在民事、刑事、行政案件的区分，也包括涉外诉讼问题，甚至也包括紧急状态下的行政扩权、司法权力克减问题。借助此类标准不能体现军事司法的特殊性，各类型内部还存在难以通约的正当性、制度性难题。比如军事刑事诉讼中常常依据军人所犯罪行的不同，区分纯粹军事犯罪、军人进行的普通犯罪，对前者的正当性少有质疑，但为何后者也必须接受军事审判在理论上则有很多争议；*柳华颖：《单纯军事犯罪概念之提倡》，《西安政治学院学报》2008年第3期。又如军事行政诉讼，针对军队日常行政管理和执行纪律行为的诉讼，与针对军事机关代为行使地方行政职权的诉讼原理明显不同，前者往往不被允许，*张柔桑：《我国军队内部暂不宜实行行政诉讼制度》，《法学杂志》1989年第5期。后者则是学界长期呼唤的。争议的实质在于，人们通常认为军事司法在执行军事法律、维护特殊利益方面具有正当性，诉讼程序也与普通司法不同，但它在不触及军事利益时的理论基础与前者明显不同。

借用对象一致性、法益相关性的分析方法，能部分解决上述难题。根据军事司法权、军事指挥权的不同联系，可将军事司法分为下述类型：(1)两者在法益与权力对象上都一致的。最明显的例证就是由军事司法机关对军事犯罪实施惩戒(不包括军人的普通犯罪案件)。军事类犯罪是对严重破坏军事管理秩序行为的刑法化，涉及重大军事利益，而犯罪主体又通常是作为军事管理对象的军人。由此，军事司法权、军事指挥权不论在法益上还是在权力对象上呈现竞合关系，两者的理论和协调方式也较为复杂。(2)两者的对象一致，但在法益上并不直接相关。例如军事法院受理军内民事案件、受理军人触犯普通刑法的案件。此类案件并非由军事管理法衍生而来，但司法在救济军人权益的过程中，必须考虑到其与当事人所处的军事管理秩序的客观矛盾，兼顾两者。当然，它也能够间接实现战斗力提升作用，因为当军人普通权益无法得到有效救济也会影响安心服役。(3)非军事指挥权的对象，由于触犯特定法益而被作为军事司法的管辖对象。简言之，这是法益一致、对象不一致的情形。平民不受军事审判是一项基本的宪法原则，*李卫海：《论平民不受军事审判》，载《中国军事法学论丛》，第2卷，中国方正出版社2009年版，第227页以下。但是在某些情况下，平民却由于侵犯国防军事利益、或共同犯罪中涉及军事秘密而必须被纳入到军事司法权的范畴。这种情形下，平民与国家同样处于单向度的法律关系当中。纳入军事司法管辖，较之于普通司法在侦察、起诉、审理等各个环节更具可行性、便捷性，在适用军事法律方面也更为准确。更为重要的是，它较之于直接由军队管理平民、维护相关军事利益更符合法治精神。(4)非军事指挥权的对象，也没有触犯特定法益，但正常宪法和法律秩序的悬置、阻断使国家只能提供军事司法救济。比如在战争区域、戒严区域内，已经难以通过地方政府、普通司法维护社会秩序，军队成为该类区域的直接当局，一般社会纠纷也必须由军事司法加以化解。这种情形受到严格的时间、空间限制，是司法资源极度匮乏的不得以之举。

上述四种类型，其正当性依据、所涉及利益的内容与平衡方式、价值追求、制度协调方式不尽相同。由于后两种类型的理论较为直白简单，此处着重对前两种类型展开论证。

(二)直接介入军事法律关系的军事司法权

该类情形出现在国家为卷入执行纪律、人事管理、薪酬待遇等军事法律纠纷的军人提供司法救济途径，或者将破坏军事利益的行为上升到刑法层次之时。在设置此项诉权之前，军事管理关系是纯粹的命令服从关系，上级指挥官不仅在法律判断方面具有高度裁量权，也具有最终效力，军人相对于国家、军事机关处于客体地位。军事司法权的介入导致下述变化：(1)法律裁判依据的成文法化、精确化。司法判断必须以成文的法律规则、先在的判例为依据，严格遵循法律解释和法律推理的方法。这种判断必须是要件齐备、证据充分、合乎理性的。该过程虽然是司法的，但它间接要求立法者充分预估、准确描述纠纷类型和利益冲突。同时要求军事指挥官在管理中也严格依法裁断，否则就要承担败诉风险。这大幅度压缩了指挥官的裁量空间，但优势在于提高了法律判断的准确性、可预期性。(2)司法判断取代行政判断，具有最终效力。司法救济途径的存在，为军人提供了在其认为自身权益受到侵害时提起诉讼的可能性。这种可能性改变了军队以长官意志为主导的“线性结构”，*左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第32页。在诉讼中司法的“反等级性”将军人与军事机关抬升到同等地位。*贺卫方：《异哉所谓检察官起立问题者：与龙宗智先生商榷》，《法学杂志》1997年第5期。这也导致在司法最终判断之前，行政决定存在被推翻的可能。在诉讼过程中法律关系处于不稳定状态，部分减弱了法律执行的效率。(3)军人相对于国家的被动地位变为积极地位。*[德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第105页以下。在军事管理中，处于命令链条中的军人只能被动服从，没有参与国家意志形成的机会。而在司法过程中军人的人格得到承认，他具有了向国家提出法律请求权、要求国家积极履行义务的机会，在诉讼过程中被赋予各类法律手段参与司法判决的形成。

这种类型的首要问题涉及军事司法介入范围的大小，亦即职权内容的划定。鉴于上述影响，可以推知国家在很多情况下——尤其是在战场指挥、执行纪律方面——不会为军事纠纷提供司法救济。因为这些领域需要指挥官基于各类情况进行充分裁量、自我判断，这种判断很大程度上是经验性的、无法进行逻辑论证的，也难以被预先描述或成文法化。而军人对于命令则必须坚决服从，不能有丝毫的质疑、迟钝，这是战场效率与军事纪律的双重要求。军事权的集中性、高效性也不允许他们在军事活动中发表个人意见。为此，有国家赋予指挥官大量不经司法裁判的惩罚权(Non-judicial Punishment)，只要未跃出职权范围就具有最终效力。*Charles A.Shanor，L.Lynn Hogue，Military Law in a Nutshell(4th ed.)，West Publishing CO.，pp.76-92.但在人事管理、军事行政处罚、薪酬待遇等领域，相关的管理制度已经相对成熟、有法可循，经验性、裁量性空间较小，军事司法权的适度介入无疑会为提升法律权威、提高军队法治化水平提供制度保障。而在军事刑法领域，指挥权与司法权的权衡则明显向后者发生倾斜。因为，实施刑罚是保护国家军事利益的最严厉手段，而手段的严厉性必须与执法的公正性、准确性、权威性相一致，错误或不公正的刑罚较之于犯罪本身对军队的伤害更大。国家必须通过军事司法的介入尽量限缩裁量空间、提高法律的可预期性，同时允许案件当事人充分陈述意见、进行辩护。简言之，国家基于正确实施刑罚、维护军中正义的需要，适当降低执法效率、拉升军人地位是必要的。

这种类型还包括军事司法介入方式的选择，亦即权力的设计和协调问题。一般而言，司法的过程应当由司法机关进行支配和主导，在整个过程中排除其他公权力机关的影响介入，其叙事结构无法脱离程序正义、结果正义两大主线。但如果也以此为基础阐释军事司法，只考虑司法过程，不考虑其对管理秩序的冲击、对军事资源的消耗，就忽视了军队存在的初衷、军人肩负的更重要职责。将其完全交由军事司法机关主导，也会与军事指挥权在职责、权限等各个方面发生重叠与冲突。因此，只要不损及被动、中立的司法判断这一制度核心，其运行方式也可以做特殊安排：(1)为了尽量发挥司法的正面效果，减少其效率低下、成本高昂带来的负面影响，可以依据案件涉及的利益大小、罪行轻重、当事人职务等级、案件类型，以及诉讼的时间、空间条件，相对的简化、变通司法程序，如限制上诉、简化审判组织、缩短诉讼时限等，尽可能适应训练和战争需要。审判组织、诉讼程序的多样化设置也是美国、英国、法国等军事司法制度发达国家的普遍做法。(2)在追求司法公正之余，兼顾军事管理效果。军事司法虽然在法律判断上是终局性的，但它作为塑造军事秩序的一个环节仍然要服从于指挥官的主导作用。为此，军事司法在强制措施、犯罪侦查、提起公诉、判决执行等各个环节，都有与军事指挥权进行协调和互补的空间，避免职能冲突、符合军队管理需要。比如采取手续简单、方法灵活、实效性强的临时看管措施，虽然看似违背了《立法法》对限制人身自由的法律保留，*李佑标：《军事刑事诉讼原理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第238-241页。在普通司法中往往不被允许。在军事司法中却能够照顾到部队基层管理需要，收到良好的控制犯罪效果。*梁玉霞，《中国军事司法制度》，社会科学文献出版社1996年版，第137页。又如在进行军事行政诉讼的制度设计时，可以考虑不停止相关行政命令的执行，以满足军队管理的集中统一、高效运行的需求。*谢丹：《军事行政诉讼有关问题研究》，《西安政治学院学报》2008年第1期。再如军事司法判决虽然具有最终效力，但在特殊时期为满足作战需要，可以采取战时缓刑、戴罪立功等方式对其变通执行。*冉巨火、吴江：《为战时缓刑正名——对〈刑法〉第449条的正确解读及立法评析》，《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。

(三)军事司法对军人一般社会权益的救济

通常认为，军人的一般性社会权益不应基于存在军事勤务关系而减损。有观点认为，军事司法应当专注于对军人职业犯罪案件的管辖，其制度安排不适合审理民事案件、不利于保障军人一般权益。*陈斯喜、刘松山：《军事法院试办军内民事案件的批复违宪违法》，《法学杂志》2001年第11期。严格限制其管辖范围，隐含着对“特别程序”过度扩张会侵害司法平等保护原则的担忧。为反驳这种观点，有学者从司法传统的角度论证其管辖范围的广泛性。*谢丹：《论我国军事法院的专门性》，《法学杂志》2000年第4期。有学者将军事秘密、军队纯洁性等都纳入军事利益，作为影响其管辖范围的因素。*李德生：《武警人员犯军职罪应由军事司法机关管辖》，《法学杂志》1990年第6期；张志刚：《略谈军事司法制度》，《法学杂志》1996年第3期。笔者认为，虽然该类案件涉及的法益与军事法并不直接相关，但权力对象的一致性仍然塑造着司法制度：(1)军人作为军队集中管理的对象，其参与军队所统一组织的作战演习、管理训练、政治教育等一切活动都是备战活动，都蕴含着公共利益。(2)在军人发生民事纠纷或卷入一般犯罪的情况下，不论是起诉、证据搜集、出庭应诉等各个环节，都涉及司法权与军事权的协调问题。如果借助于普通司法机关主导的一般司法程序来进行，其与军事指挥机关在各个环节的协调难度，都远高于设置在军队内部的军事司法。而军人在与地方接触过程中，泄露军事机密、损害军队形象的风险也较高。(3)不可否认的是，国家也可以将此类案件纳入普通司法管辖范围。这是立法选择问题，也是很多法治发达国家的做法。但前提是要为军事指挥权与普通司法权设置协调机制，如果欠缺这种机制，军人权益的司法救济会基于与军队管理的客观冲突更加难以实现。

近年来，我国军事法院逐步开始受理部分军内民事案件就印证了上述观点。虽然普通司法在理论上更有利于对军人权益的平等保护，但司法实践证明由于地方法院对军队各类规章制度、工作性质不熟悉，尤其是军人由于地处偏远、管理封闭难以参加诉讼等问题，导致军内各类民事纠纷久拖不决，大量牵扯军队精力。*姜吉初：《军事法院受理部分军内民事案件刍议》，载杨福坤、钱海皓主编：《军事执法与军队质量建设》，法律出版社1999年版，第170-172页。而鉴于“军事法院开展民事审判工作近二十年以来，在及时化解涉军民事矛盾纠纷，维护部队官兵合法权益，促进部队全面建设方面发挥了积极作用”，2012年最高人民法院发布《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》，以司法解释的形式明确了军事法院受理该类案件的管辖权。*张先明：《充分发挥军事法院职能作用 切实保障国防及相关方利益——最高人民法院研究室负责人答记者问》，《法制日报》，2012-09-17。可见，司法救济的现实可行性以及实践效果也是影响司法制度的重要因素，军人无疑是一类非常特殊的救济对象。

结语

军事司法似乎是改革的“绝缘体”，“当紧急状态下它跃入公众视野之时，正是整个国家为战争疲于奔命、无暇他顾之时，在和平时期它却又偏安一隅、显得无足轻重。”*Charles A.Shanor，L.Lynn Hogue，Military Law in a Nutshell(4th ed.)，West Publishing CO.，p.9.我国的军事司法也概莫能外，它一方面延续着革命战争时期隶属于政治机关、服务于纪律巩固的传统，在和平时期又时而为适应军事体制变革改头换面、时而为适应司法体制发展委曲求全。在未对军事司法的特殊性进行深入探讨之前，人们往往容易透过普通司法、抑或单纯的权益保障视角来衡量现有体制，例如单纯强调军事机关对司法独立性的影响、军人身份与法官职业保护的冲突等等。但事实上，这可能恰恰是人们常说的“军事需要”对军事司法体制提出的特殊要求，军人身份可能恰恰是准确裁判军事法律问题的前提。问题在于，哪些环节是独立的、哪些历史传统是合理的、哪些协调机制是必要的、哪些程序设置应当特殊化。目前军事司法制度存在的问题与其说战争适应性不足、权益保障观念的落后，不如说是各种主体的权限、不同制度的功能处于混沌不清的胶着状态。例如颇具有战争适应性的军事司法传统，事实上处于一种法律依据不足、效力未予确认的“推定”状态；*徐占峰、陈昊天：《军事司法权能否推定》，《当代法学》2007年第3期。而体现先进理念的《刑事诉讼法》在适用于军队时也显得“水土不服”。*张建田、金桦楚：《关于军队实施刑事诉讼法中存在的问题及思考》，《现代法学》1998年第1期。不惟如此，军事司法的不同类型之间也可能存在着张力。比如前述第一种类型对于军事司法活动与军事机关之间协调性、对军事法官军人身份的强调，就与第二种类型对军事司法活动独立性、对军事法官专业性的强调之间存在冲突。目前的理论争议很可能是由类型、范畴的混淆而引起的。为此，如何对现有制度进行客观充分的评价，结合军事司法特殊性进行系统的分析和理论总结，似乎比盲目的推倒重来、缺乏实践基础的制度创新更为重要。

(责任编辑：赵丹)

中图分类号：D911.01

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)01-0065-11

作者简介：胡锦光，中国人民大学法学院教授、博士生导师；胡大路，中国人民大学法学院博士研究生。

*本文系国家社科基金2014年重点项目“中国特色军事法治体系研究”阶段性成果(14AZD154)。