引入小说资料提升中国法制史教学效果

孙旭

（中国政法大学法律古籍整理研究所，北京100088）

引入小说资料提升中国法制史教学效果

孙旭

（中国政法大学法律古籍整理研究所，北京100088）

中国古代小说含有丰富的法律资料，相对于传统法律资料，具有生动性、细致性、完整性和民间性特点。中国法制史甚至其他法学课教学中应引入小说资料，其意义有：化抽象的法条为具体的事例；认识立法与执法、情与法的差距与矛盾；思考法律的民族性；增加教学的趣味性。小说法律资料亦有缺点，如虚假性、选择性、片段性和重复性，引入课程时需要加强甄别，并与其他法律资料结合使用。

古代小说； 法制史； 教学

小说（本文主要指白话小说）是对现实社会人生的艺术性反映，其中有荒诞化、理想化的描写，更多的却是现实化甚至精细化描写，从各个角度比较全面地反映了社会风貌和人物心理。法律作为社会制度之一，与民众的日常生活息息相关，因此也是小说描写的重要方面，世情小说描写尤其细致。由此，除传统的律典、史籍、官箴书等法律史料外，小说就成为法律资料之一。高校中国法制史课程甚至其他法学课程应该利用好这一资源，藉此提升课程内涵和教学效果。

一、小说作为法律资料的特点

中国古代小说起源于史传文学，其直接源头是《左传》，依附史传、比拟史传就成为重要的创作原则，故很多小说家秉持“史余”的传统进行创作，比较重视作品的真实性（包括历史真实和艺术真实）。在其出于描摹社会现实、世态人情的目的引入法条制度时，为了增加作品的真实性，必然以现实生活中的法条制度为依据，公案小说尤为如此。这一点，很多从事法学与文学交叉研究的学者的研究成果都已经证明①。也就是说，因为真实，使小说具有了法律资料的资格与价值。

与史籍类“正宗”法律史料相比，小说作为法律资料自有其特点，具体有以下几方面：

其一，生动性。律典、史书中的法条制度严密而枯燥，小说中的法条制度却因与人物、故事相结合，而呈现出明显的生动性。如《大清律例》载：“若居祖父母、伯叔父母、姑、兄姊丧，而嫁娶者，杖八十，妾不坐。”[1]207法条主要规定居丧不婚，否则受惩，比较枯燥，相比之下，《红楼梦》第六十八、六十九回的表现就生动得多。小说写王熙凤得知尤二姐曾许婚于张华，后因张华嗜赌而退婚的底细后，定下了威胁贾琏、报复尤二姐的毒计。她叫旺儿找来张华，“着他写一张状子，只要往有司衙门里告去，就告琏二爷国孝、家孝的里头，背旨瞒亲，仗势依财，强逼退亲，停妻再娶。”其时，太妃薨，贾琏伯父贾敬亦去世不久，贾琏却娶妾，显然有违法律规定。这样居丧婚娶与人物、故事相结合，就使枯燥的法制史内容变得生动、鲜活起来。

其二，细致性。小说的一些表现手法如细节描写使小说对法律的表现不是宏观的、粗线条的，而是细致入微的，由此决定，那些因细碎而为律典、史书所忽略的法律细节有可能在小说中得以一展风采。以和息为例。官箴书主张对涉及民间“细故”的纠纷以和息为主，如《治谱》云:“凡息和者，事小径逐。次则量上民纸一钱二分，告纸二钱，秀才官纸免。事略大，上谷二三石。”[2]109甚至人命案，如果事涉暧昧，或家属情愿，也允许和解，只断埋葬银而不判其抵偿。官箴书的主张以原则性为主，不是很细致，而古代小说的表现就细致得多，如《醒世姻缘传》第三十五回狄宾梁因汪为露品行不端，另请程乐宇教子读书。汪为露恨程乐宇夺了自己的馆，纠合儿子、光棍将其殴打，又到县里“递了无影虚呈，番说程乐宇纠人抢夺”，程乐宇也随即递呈。汪为露的党羽从中调停，程乐宇“畏势，准了和息，投文见官。汪为露与景成抬了‘和息牌’上去。”县官细加审问，得知真相后，惩处了汪为露。小说把整个过程叙述得很细致，特别是提到了“和息牌”，在其他史料中极少被明确提及，这就不仅可证传统史料之有，更可补传统史料之无。

其三，完整性。相对于法条的独立和凝练，小说情节具有完整和丰富的特点，如果故事以案件为主线，会比较详细地叙述案件的起因、发展、结局（惩处或判决），读者能够全面了解相关因素，认识到法律各个要素之间的关系，认识到法律与社会生活之间的复杂关系，这是单独的法条无法提供的。另外，一个故事中涉及的往往不止一种法条，而可能是多种法条的组合，这更是法典等传统资料欠缺的。苏力认为:“故事的整体性有可能使人们更容易从整体把握和理解法律和社会的问题，可以看到法律与社会的相互关联和影响，迫使人们不仅仅关注抽象的、单独的条文和制度规定。”[3]15这一过程不仅仅是获得了组合型知识，更重要的是培养了认识和思考法律的组合型思维方式，这对正确把握法律的价值、特点、功能至关重要。如《醒世恒言》卷三十三《十五贯戏言成巧祸》完整叙述了一桩冤案，其中一系列巧合交代得很清楚，民众的判断盲区、临安府尹的昏聩都与此有关，使读者对法律推断和判决中的情理认识误区有了具体感知。其间还牵涉到卖妾制度、邻里连坐、刑讯逼供、强盗抢妻等一系列制度和社会问题，它们都参与到了冤案的形成和昭雪中，可以使读者立体地、综合地认识案情与社会各方面的关系，至于作品对律条的精准引用倒还是其次。

其四，民间性。小说作者一般为下层文人，作品所反映的又多普通民众的生活，故作品中人物对法律的态度基本反映了普通民众的态度。律典、正史、官箴书等一般不在有限的篇幅中给普通人留出一席之地，故此小说对民众的表现便呈现出特殊的价值。以请托犯罪为例。自唐至清，各朝法律（除元朝外）都有专门针对基于人情的请托罪法，请托者、受托者都要受惩处，立法可谓严厉，如《大明律》规定:“凡官吏诸色人等，曲法嘱托公事者，笞五十。但嘱即坐。当该官吏听从者，与同罪；不从者，不坐……”[4]202但小说中的人物却普遍认同不过分为非作歹的请托，不认为其为犯法行为，如《喻世明言》卷一中的县令吴杰“上司因见他清廉”，调往会浦县为官。其妾王三巧的前夫蒋兴哥因重推一偷珠人使其跌死，王三巧向吴杰求情，说其为自己过继到舅家的亲兄，吴杰于是设法判其无罪，只戴孝行礼，负担殡葬费，作者和百姓都没有谴责这一处置。类似的例子还有不少。这种民间性在法律文化中有重要意义，因为法律的最终目的是要守法者去遵循，百姓的法律意识是法律实现其功能的决定性因素，只有了解法律的民间性，才能对法律文化作出全面合理的评估，才能反思作为统治者、精英阶层思想体现的法律条文的局限。

由上可见，小说中的法律资料已成为法律史料中极富特色的组成部分。

二、法制史教学中引入小说资料的意义

在学术上确立了小说的法律资料价值后，就有必要将其引入高校法制史甚至其他法学课程的教学中。目前，法制史教材一般以立法思想的变迁、法条的梳理为主，体系严谨却也有枯燥之嫌，或者说，为了追求体系的严谨而牺牲或忽略了法律应有的情景性，使其成为一种抽象的存在。为弥补此不足，教师在课堂教学中可引入小说资料作为补充，以起到额外的教学效果，甚至可开设专门的古代文学（或小说）与法制史关系的选修课，以便更深入地呈现小说与法律的关系。

对于文学作品进入法律课程教学的意义，苏力概括为如下几点：

首先，好的文学作品一般都反映了社会生活和人的性格的复杂性，阅读这样的作品，可以弥补年轻学生社会生活经验的不足。其次，阅读理解文学作品本身就可能增进学生的人文素质，培养它们对文字、细节和文本的语境和事件语境的敏感，对于这些文字所描述的人和事的敏感。第三，有助于培养学生从具体故事中提炼理论命题、理论思维的能力，修正那种从法条到法条、从概念到概念的学术进路。第四，由于文学作品解释的开放性，不具有终极的正确解释，它可以促进学生的创造性思维，促使学生主动介入。因此，第五，它有可能改变法学课程，特别是理论课程目前存在的沉闷、乏味、单调的倾向[3]18。

结合以上看法，在此对法制史教学引入小说资料的意义略作展开，强调以下几点：

其一，化抽象的法条为具体的事例。法律本是对生活中具体情景和案例的抽绎总结，要使学生理解高度抽象概括的法条及蕴含其中的法律精神，就需要还原到具体情景和案例中，正如理解文学理论需先阅读理解文学作品。对法制史而言，这一点尤为必要，因为其文化背景、理念、表述离学生的已有经验较远，更需还原为活生生的情景，以使学生加深理解，印象深刻。除一些判例外，小说中的法律故事就是很好的情景和案例。如狱政是法制史内容之一，与犯人及家属有直接关联，教材一般只有基本的管理制度，而很多小说，如《水浒传》、《醒世姻缘传》等中的描写就具体详细得多，从监狱规制、刑具形状、内部环境，到狱卒或盘剥黑心或同情开脱，再到家属亲友的奔走呼号，都融入到形象生动的故事情节中，而这些又与案犯情由、审判公否有着千丝万缕的联系，从中可看到狱政在司法管理、犯人改造、官民矛盾中的复杂作用，这就不是简单的几句管理制度所能展现的。在此过程中，要引导学生将具体小说细节所揭示的法制思想及民众观念与法条相互印证，进行讨论交流，提高判断、评价、运用、创新能力，而不仅是将法制史当作一堆知识。

其二，认识立法与执法、情与法的差距与矛盾。执法是法治建设中的重要环节，背后隐含着更深层次的制度及民众态度。法制史教材一般根据法典阐述立法思想及法条规定，对执法情况基本不涉及，这样就看不到律条实施的实际效果，也就无从检验立法的合理与否。瞿同祖早就指出应注意法律的实效问题：

但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究[5]2。

前述徐忠明、苏力的著作中也都指出古代法律研究对实际功能和效用关注不足。

小说中有很多针对具体案件的受理、抓捕、审理、处罚过程的描写，其处置方式有时与律条规定并不相符甚至差距较大，但却受到上司及民众的认可，从中可看到立法者（中央政府）、执法者（中下层官吏）、守法者（民众）的不同理念。一些律条在立法者是法不容情，严厉打击；在执行者是法中容情，抓大放小；而作为守法者的普通民众，则是情重于法，充分利用。小说作者（及所代表的民众）常站在个人利益和个体道德角度看待法条，其思想根源在于混淆私情与公义，常常只管情感而不问曲直，只顾私谊而不计公利。在现代民主契约社会中，公与私的界限比较明确，而传统社会中国本是家的扩大，公义本是私情的推衍（儒家的内圣外王便是由个体道德的精纯推及到天下道德的普遍提升，从而实现社会的有序和谐），一定程度的公私不分、为私情而牺牲公义就成为必然的社会心理。这就意味着立法若将私情推到司法的绝对对立面，就会失去实现的社会条件，只是统治者一厢情愿的立法思想，使其最终成为一纸空文。小说中有不少故事表现了民众情重于法、与法条精神不相符甚至相悖的意识，通过情节的具体语境，可让学生更深入地认识情与法、民众观念与国家利益的关系，并引发相关反思。

其三，思考法律的民族性。法制史教学的基本目的是了解古代法律文化，认识中华法系特点，为当代法治建设提供借鉴。法制史作为法学的主干课程，近些年有逐渐边缘化的趋势（例如有些法学院主张其不再作为本科必修课），主要原因在于当代法律体系源自西方，古代法律与之差异很大，对当代法治建设特别是法律体系构建似乎没有直接借鉴意义。这种情形与学术界的认识有关，也与法制史教材的编写体例、教学模式有关。中华法系的独特性固然通过法典可以认识到，但这种认识是不全面的，如前所述，法典主要反映了统治者及精英阶层的理念，而百姓的法律意识、法律实施过程中的某些“程序性习惯法”更细致切实地反映着法律的民族特性，这些在小说中有大量留存，通过其中的具体法律故事，可以引导学生在感性认识的基础上，进行理性提炼，得出普遍性规律。

阐释古代法律的民族性，从而为当今法制建设提供借鉴，本就是一些学者从事文学与法律关系研究的出发点。对于教学而言，这种力图提供的借鉴要让学生真正意识并运用到，也需通过具体语境及例证呈现出来，并与当代法律语境作出比较，才能更加切实地认识到当今中国与西方社会的不同及法律运用的差异之处，认识到当今与古代在法律意识及实施中其实有很多共同之处，例如教化与惩治的关系，实体正义与程序正义的关系等。

法制史教学引入小说，还有一显而易见的意义，即增加课堂的趣味性。对此前人多有指出，不再赘述。

三、法制史教学引入小说应注意的问题

作为法制史资料，古代小说固然有其不可替代的优点，但不可否认的是它也有缺点：

第一，虚假性。文学创作讲究虚实结合、虚实相生，小说家为了使笔下的人物、故事更加生动感人，完全有可能进行夸张、变形甚至虚构，如郭建指出:“《金瓶梅》的作者并非历史研究者，并不熟悉这段过去的制度（明朝早已没有官员的妾的特权待遇的法律制度了）。”[6]134因此，应谨慎地对待小说中的法律资料，不能简单地将其与现实中的法律原貌划等号。

第二，选择性。除一些公案小说外，小说家创作的主要目的不是反映法律、普及法律，而是通过人物与故事传达出对生活的独特感受，由此决定，其对法律的反映也是有选择性的，只有那些有助于其创作目的达成、与普通人日常生活密切相关的法条制度才有可能进入作品并得到较多表现，而不是对法律作有意识的、全方位的反映。

第三，片段性。以表现案情为主线的作品固然比较完整地反映了与法律相关的各个方面，但也有很多小说通过人物串联故事，法律及制度不过是其召之即来、挥之即去的一个道具，故小说的反映常常是片段的，如果不是大量阅读，加以拼接、集合，那么所获得的资料常常是不完整，甚至是支离破碎的。比如明代的生员，史载按资格分附学、增广、廪膳三种，但单部小说中却常常只表现一种，如果不大量阅读，并有一定的法律史基础，很可能会产生片面甚至错误的认识。

第四，重复性。古人没有版权意识，加之部分书坊主以盈利为主要目的，对受欢迎的小说加以改编、抄袭，导致很多小说互有渊源，彼此重复。法律作为小说内容的一部分，自然也避免不了被抄袭、重复的命运。比如明代公案小说，从《百家公案》、《廉明公案》、《诸司公案》、《明镜公案》到《新民公案》、《海刚峰公案》、《神明公案》、《龙图公案》，因袭之迹明显，其中很多篇目的告状、诉状、判词雷同率很高。

上述缺点提醒我们在发掘、利用古代小说的法律资料的价值时，需要谨慎对待。为在教学中正确合理地运用小说资料，需要注意以下几点：

其一，加强对材料真实性的甄别。材料的真实与虚假（是否符合法条及史实）在小说中都存在，不同类别的小说、该片段在故事中的不同功能、作者的创作目的差异等都会导致材料的或真或假，需要分别具体情况甄别使用，甚至需和笔记等其他史料对照考辩，才能获得较为可靠的资料。

其二，选择最具法律资料价值的小说作品。很多小说都有对法律的表现，但价值有差别。判断标准可以依照这样两个原则：一，同类别小说中文学成就高的作品，其法律资料价值往往高于文学成就低的作品，因为其更注重发掘人生的困境及情与法的矛盾，描写更细致；二，互有因袭的小说，原作的法律资料价值一般高于仿作，因为仿作往往有删减，不肯如原作者那样多付出心血。

其三，教师应拥有一定的古代小说阅读量。不同小说对某一法律现象的表现可能是片段的，但结合起来有可能是完整的，欲给学生关于某一法律现象完整、生动的印象，教师需较多地阅读古代小说作品，把其中关于某一法律现象的记述集中起来，去粗取精，加以分析，以给学生较为生动、细致、合理的解说。

其四，要与其他法律资料结合使用。古代小说中的法律资料固然细致、生动，但并非包罗万象的法律资料库，并不是所有的法条制度都可以在其中寻到影踪。因此，古代小说中的法律资料只能是法制史教学的一个辅助工具。欲增加法制史教学的知识性、趣味性，还须多方面运用其他法律资料，如司法档案、家法族规、乡约行规、方志、契据家谱、讼师秘本、日用类书等，以便与小说资料互相参证。将小说资料运用到中国法制史教学当中，是个比较新的课题，需要在理论研究基础上，在教学实践中不断探索和完善。

注释：

①徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社1999年版；徐忠明：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2002年；余宗其：《中国文学与中国法律》，中国政法大学出版社2002年；苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活·新知·读书三联书店2006年版。

[1]大清律例·户律·婚姻[M].田涛、郑秦，点校.北京：法律出版社，1999.

[2][明]佘自强.治谱·词讼门·许息和[G]//官箴书集成（二）.合肥：黄山书社，1997.

[3]苏力.法律与文学——以中国传统戏剧为材料[M].北京：生活·新知·读书三联书店，2006.

[4]大明律[M].怀效锋，点校.北京：法律出版社，1998.

[5]瞿同祖.中国法律与中国社会·导论[M].北京：中华书局，2003.

[6]郭健.古人的天平——中国古典文学明珠中的法文化[M].北京：当代中国出版社，2008.

Bringing in Materials of Novels to Improving the Teaching Effect of History of China Law

SUN Xu
（Institute of Ancient Legal Books，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

There are abundant legal materials in China ancient novels.They possess the characteristics of vividness，meticulosity，integrity and popularity.There are some significances bringing materials of novels in teaching history of China law or other legal subjects，such as turning abstract provisions into concrete examples； knowing the differences and contradictions between legislation and enforcement，feeling and law； thinking about nationality of law； improving the teaching interest.They also have many shortcomings，such as falsity，selectivity，fragment and repeatability.People should strengthen the identification and combine other legal materials when they use materials of novels in the teaching.

China ancient novels； history of China law； teaching

G642

A

1671－9743（2016）10－0055－04

2016-09-20

孙 旭，女，副教授，博士，研究方向：中国法制史。