论违约金的调整——以违约金的性质和机能为出发点

吴靓宇

(中共湘潭市委党校 法学教研部，湖南 湘潭 411100)

论违约金的调整

——以违约金的性质和机能为出发点

吴靓宇

(中共湘潭市委党校 法学教研部，湖南 湘潭 411100)

摘要：基于违约金的预定损害赔偿金性质以及弥补损失的机能，在判断违约金是否适当时，《合同法》以及《合同法司法解释(二)》都十分重视其与损失之间的大致相当性。司法实践中的违约金调整首先需要考虑如何弥补守约方的损失，并需依据不同的违约形态来决定是否有适用《合同法司法解释(二)》第二十九条的余地，同时还应结合可预见规则有效补偿守约方的可得利益损失。

关键词：违约金；损失；可预见规则；可得利益损失

2009年颁布的《合同法司法解释(二)》在合同的订立、效力、履行、权利义务终止以及违约责任等方面做出了细致的解释和规定，此举有助于统一裁判尺度，确保公正、及时地审理各类合同纠纷案件，维护社会的公平正义。但结合近年的司法实践来看，本次解释中第二十九条关于减少过高违约金的规定，尚存在概念模糊、适用范围不明确、可操作性不强等情况。①本文拟从违约金的性质及机能研究出发，剖析当前在违约金调整方面存在的问题，并探讨相应的解决办法。

一违约金的性质与机能

《合同法》规定的违约金，乃约定违约金，是指与法定违约金相对，由合同当事人约定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同义务时，应向另一方当事人支付的一定数额的货币。明确违约金的性质和机能是进行相关制度设计的基础，同时也是分析当前在违约金调整方面存在的问题并提出相应解决办法的出发点。

(一)违约金的性质

《合同法》第一百零七条中关于违约形态和违约责任方式的基本规定，具有一定程度上的普遍适用性，是很多合同类案件中当事人用以主张其诉讼请求的请求权基础。该条规定的违约责任方式分为继续履行合同、采取补救措施与赔偿损失。结合《合同法》第一百一十四条第一款和第二款的规定可以认为，作为一种违约责任，违约金属于赔偿损失的一种方法而由当事人在违约行为发生之前加以预定。换言之，违约金的基本属性应是当事人预先约定的损害赔偿金。因此，有关损害赔偿的一般原理和规则，违约金自然均应适用。

作为预定的损害赔偿金，违约金的补偿性(或称赔偿性)毋庸置疑，而其是否兼具惩罚性质，学者观点不一，两大法系的态度也有所不同。《法国民法典》第1229条规定：“违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。债权人不得同时给付主债务及违约金，但违约金纯为迟延履行而约定者，不在此限。”《德国民法典》第343条规定：“罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当的金额。”英美等国的判例法则只承认补偿性的违约金，不承认具有惩罚性的违约金，如果法院认为某一违约金具有惩罚的性质，便可否认其效力。[1]我国理论界中有人认为《合同法》第一百一十四条第三款中所谓就迟延履行约定的违约金，就是惩罚性的违约金，[2-4]也有观点认为，该款亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。[5]

(二)违约金的机能

违约金之机能主要在于弥补守约方因相对方违约而造成的损失，相较于其他违约责任形式，违约金的功能具体表现在以下三个方面：第一，减轻守约方的证明责任。守约方作为赔偿权利人，原则上对存在违约行为、因违约造成的损失及损失范围等须承担举证责任。而在很多情况下，守约方碍于举证困难而无法达到其请求赔偿的目的。当事人如果约定了违约金，守约方即可无需就其损失类别及金额逐一举证，而可直接请求违约方支付违约金。第二，使救济手段得以多样化。无论是继续履行还是采取补救措施，其目的均在于尽量回复原状以弥补损失，如同违约行为未曾发生。但在诸如《合同法》第一百一十条规定之场合，已无回复原状的可能或必要，当事人如果约定了违约金，就能以金钱赔偿弥补其损失。此外，在一些特定的非财产损害的场合，当事人也可以通过违约金来全面保护其合法权益。第三，促进合同当事人全面履约。作为预定的损害赔偿金，违约金实际上具有一定的担保性质。债务人一旦违约，则应向相对方支付约定数额的违约金。因此，债务人为避免支付违约金，通常会尽力履行合同项下的各种义务。

二损失的概念

基于违约金的预定损害赔偿金性质与弥补损失的机能，无论是《合同法》，还是《合同法司法解释(二)》，都十分强调违约金与损失的大致相当性。但损失及其大小的确定，并非仅涉及事实层面上的判断，而是会因对损失观念的不同认识而得出不同结果的法律问题。因此，在探讨违约金与损失的关系时，还须要明确损失的概念。

理论上，损失有利益说与组织说两种学说。前者认为损失即被害人对特定损害事故之利益关系。该项利益，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额，利益说也因此被称为差额说。利益说的特点有二，首先，观察利益是否存在及大小等都借助于被害人的财产差额决定，即将被害人在损害事故发生后所有之财产额与假设损害事故不发生之时应有之财产额加以比较，以被害人总财产之变动来衡量损失。而现实生活中形形色色的损失样态都被吸收于这样的财产差额之中，丧失其独立性。其次，利益说是一种纯粹主观的学说，其将所有的有利不利因素全部斟酌于个案之中，即使是被害人之特有因素亦须考虑。利益说被认为与赔偿全部损害制度之旨趣相吻合，并成为德国损害赔偿理论中的权威学说。[6]118-120

组织说内部存在数种观点，但其共通之处也可以概括为以下两点：其一，损失乃由客观损害之成分及其他整体财产上所受损害之成分组织而成。客观损失应客观估定并予填补，换言之，即使被害人就特定被毁损之利益小于客观价值，被害人仍得请求赔偿客观价值，故组织说也被称为客观说。其二，组织说并不绝对摒弃利益说，若财产状况发生之差额如大于客观损失，被害人仍可主张赔偿其差额，如财产差额小于客观损失，利益说不发生作用。[6]127-128

我国司法实践中对当事人的损失常以客观评价为基础，且多从损失类别的角度进行计算，于个案中客观估定损失并予填补，并不特意强调不同当事人的主观特殊因素。同时，法官也不太可能在每一案件中都把被害人所有财产详加罗列，计算损害发生后现存之财产状况及假定损害事故未曾发生时应有之财产状况，以求其差额而断定损失大小。再结合目前理论及实务上经常提及的所谓直接损失与间接损失的分类，我国法律中的损失观念与利益说差异较大，应较组织说更为接近。

三违约金责任成立与实际损失发生的关系

《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款大致将当事人约定的违约金超过损失的百分之三十作为认定属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的标准。然而，如前所述，违约金的功能主要在于弥补守约方因相对方违约而造成的损失。故调整过高违约金的目的主要在于防止当事人约定畸高标准的违约金，不使违约金成为当事人不正当牟取暴利的手段甚至于引诱当事人违约，但其前提是违约金首先需要有效填补守约方因相对方违约而遭受的损失。同时，《合同法》的根本立法目的在于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。因此，即使需要对过高的违约金进行调整，似乎也不宜从限制守约方权利的角度来规定。毕竟守约行为本身是值得肯定的合法行为，而约定违约金条款也属于当事人意思自治的范畴。据此，《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款的本意似可理解为，当事人约定的违约金超过违约造成的损失的，如超过部分不高于损失的百分之三十，一般不宜认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

即便对《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款的文义做以上理解，该款于司法上的适用仍存在以下疑问：按照该款文义，违约金责任的成立似乎必须以实际损失的发生为基础，且该损失属于可以实际计量的损失，否则即无“损失的百分之三十”这一提法。但此原则是否为放之四海而皆准之真理，诚有疑问。

首先，基于民法意思自治的原则以及法无禁止即自由的精神，如果当事人明确约定了惩罚性质的违约金，只要该类约定没有违反诚实信用原则或存在法律规定的无效、可撤销或效力待定的情形，即便当事人约定的惩罚性违约金过高，甚或具有恶意牟取不正当利益的嫌疑，也完全可以由法官结合违约方的过错程度、合同实际履行情况等因素进行利益衡量，运用自由裁量权予以调整，并无否定此类约定效力的必要。由此，《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款在适用上有必要做限缩解释，将惩罚性的违约金排除在适用范围之外。

其次，前已述及，我国司法实践中对损失的认定比较接近组织说，该说于一般情形下，损害事故加于某特定标的时固然可以自圆其说，但在损害事故作用于赔偿权利人整体财产的时候，客观损失即难以认定。现实交易中大量出现的迟延履行即属于该种类型。合同迟延履行之结果，极有可能使债权人遭受损失，但该损失并非发生于某特定物体遭受毁损，而是出现了债权人整体财产之积极减少或消极不增加，[6]128客观损失也因此难以具体计量。损失之数额既无法确定，更难以计算出损失的百分之三十作为调整违约金的依据。所以如果针对迟延履行而约定的违约金也必须适用《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款的话，不仅在一定程度上贬抑了意思自治的精神，也无法体现出个案的差异。故此情形下宜将当事人针对迟延履行而约定的违约金认定为惩罚性违约金，不必适用该款解释，由法官结合个案中当事人的过错程度、实际履约情况、有关交易及行业惯例等因素进行利益衡量，并以之作为调整违约金的依据。

再次，还有必要进一步明确区分补偿性违约金与惩罚性违约金的标准。以目前学界通说，认定违约金属于何种性质，应以请求支付违约金后还能否再请求履行主债务(强制实际履行)或损害赔偿为标准。如果是补偿性违约金，则赔偿权利人在获得违约金后，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿，即不得双重请求，在履行不能场合，更只能请求支付违约金；反之，如果是惩罚性违约金，则除支付违约金之外，还可请求履行主债务(强制实际履行)或损害赔偿。②在司法实践中，应分清当事人是针对何种违约情形而设定的违约金，再判断是否适用《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款之规定。在针对不履行合同、瑕疵履行合同等场合而约定的违约金，因其主要具有赔偿性，而应适用该款解释，但在针对迟延履行的场合，违约金因为具有惩罚性质，应无适用该款解释的必要。当然，不同的违约行为给当事人造成的损失亦不相同，调整违约金的基础和幅度自然也会因此存在差异，在此无需赘言。

四可预见规则、可得利益损失与违约金的调整

可预见规则是指《合同法》第一百一十三条第一款所规定的“赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在违约损害赔偿的构成要件中，该规则属于因果关系的范畴，用于调节损害赔偿的范围。可得利益损失，通常认为是因违约行为的发生，使守约方财产应增加但实际未增加而形成的一种损失，是与实际财产的减少相对应而言的。根据日常司法实践的情况，所受损失与所失利益的分类在一定程度上具有普遍适用性，基本都能涵盖受害人的损失，结合《合同法》的规定，在实践中不妨将损失统一区分为实际损失(对应所受损失)与可得利益损失(对应所失利益)，以避免损失范围界定上的混乱。

前已述及，当事人约定违约金的目的，就是要避免在对方违约时可能因举证困难而无法请求赔偿，使之成为促进履约的手段，一定程度上有担保合同履行的作用。然根据《合同法司法解释(二)》之立意，在当事人提出约定的违约金过高请求予以调整时，法官不仅要以实际损失为基础，还须兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及可得利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，且在违约方提出“让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据后，法官即可将举证责任分配给守约方”。如此一来，违约金原有之功能将被极大削弱，同时，可预见规则的适用、可得利益损失的认定等困扰司法实践的难题也在认定违约金是否适当时再次被提出。故在实践中，有必要通过采取以下方法缓解因此带来的司法困境，维护各方当事人的合法权益。

首先，对于违约方的预见能力应采取就高不就低的原则。《合同法》虽然明确了可预见规则的预见主体是违约方，但如果拘泥于该规定的字面理解而机械适用，就可能会使守约方的合法权益尤其是可得利益得不到保护。通常情况下，违约方为减少其赔偿金额，会尽量举出一些主观或客观上的原因证明自己预见能力低从而没有预见或不应当预见。事实上，判断其应否预见，是对正常民事行为能力人的基本性和通常性要求，故应以与违约方业务相同、所处境遇类似、正常合理的抽象第三人为标准。即使违约方的预见能力较低，也不能以其实际预见的损失为赔偿范围，否则无异于让具有重大过失者承担较小责任，且有怂恿当事人轻视商业风险、草率缔约之弊。《合同法》所用“应当预见”一词也隐含了这一标准。在特殊情形下，当违约方的预见能力实际高于或应当高于假设的抽象第三人时，则应以其实际预见能力为标准，不能因其预见能力高而适用假设的抽象人标准使其责任得以减轻，这也是诚信原则与公平原则的当然要求。

其次，通常情形下只需要预见到损失的类型即可。当事人在缔约过程中，都是以合同的正常履行为出发点，不会也不应在缔约时即专注于对方违约而可能造成的损失。如果要求缔约人在订立合同时就要预见到违约造成损失的具体范围，不仅对受害人苛之过严，且将使违约方轻松主张损害范围无法预见而逃避责任，更可能使关于可得利益的赔偿成为空中楼阁。对此，国际上的通行观点也认为，可预见性与损失的性质或类型有关，而与损失的程度无关，除非这种程度使损失转化为了另一种不同种类的损失。[7]

再次，应尊重当事人的意思自治。当事人就损害赔偿额进行的预定，只要不存在法律规定的须否定其效力的情形，都应尽量肯定，以此彰显鼓励交易、尊重人格之精神。因为正常情况下，除非缔结的是格式合同或格式条款，当事人对违约金或损害赔偿计算方法的约定，都是出于其理性思索，总有其各种原因之考量，故并无非使其整齐划一不可的必要。

最后，须结合每一具体案件的实际情况判断是否应当合理预见。不同案件中，当事人的身份情况、合同对价以及当事人订约时所知悉的背景信息等因素均不相同，对裁判结果也带来不同的影响。例如，若是损失结果是违约行为之后通常都会发生的自然结果，无论违约方是否实际知悉该案的背景因素，每一个理性人都应被认为知悉“事件的一般进程”，从而应当被看作可以预见违约行为所能引发的自然结果。如果损失结果并非违约行为所引发的自然结果，而是在特殊情形下导致的特定结果，则违约人须确实知悉该特殊环境，才能被认定为能够预见违约行为所造成的损失。[8]

总之，可预见规则的适用与可得利益损失的认定，须由法官在查明案件事实的前提下合理进行自由裁量，于个案裁判中赋予其生命力，并在案例积累的基础上予以类型化，从而形成一定的裁判规则。

注释：

①《合同法司法解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

②身为《合同法》起草成员的梁慧星教授、崔建远教授等均持此观点。参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：法律出版社，1991年版，第259页。崔建远：《合同责任研究》，长春：吉林大学出版社，1992年版，第228页。

参考文献

[1]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2005:395.

[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社,1992:228.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998:268.

[4]黄积虹.违约金基本问题研究[J].思想战线,2002(2).

[5]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2008:590.

[6]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[7]范在峰,张斌.两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究[J].比较法研究,2003(3).

[8]孙兆晖.维多利亚洗衣店案与可预见性规则的发展[J].中国审判新闻月刊,2007(6).

On the Adjustment of Liquidated Damages——From the Perspective of Nature and Functions of Liquidated Damages

WU Jingyu

(Xiangtan Municipal Committee Party School of CPC,Xiangtan 411100,China)

Abstract：Because of its nature of damages and functions of compensation for loss, during judging whether the liquidated damages are appropriate or not, both of Contract Law and Interpretation II of the Contract Law have attached great importance to the roughly equivalence between the loss and the liquidated damages. The liquidated damages adjustment in judicial practice should firstly consider how to compensate the loss of the observant party, decide whether to apply Article 29 in Interpretation II of the Contract Law according to the different forms of breach, and effectively compensate the acquirable interest loss of the observant party by the foreseeability rule at the same time.

Key words：liquidated damages; loss; the foreseeability rule; the acquirable interest loss

收稿日期：2015-11-16

作者简介：吴靓宇(1984—)，男，湖南株洲人，硕士，讲师，研究方向：国际法与法制建设。

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1671-1181(2016)02-0076-05