预期履行不能制度的逻辑起点与立法完善

贺大伟，董 娜

（1.华东政法大学 经济法学院，上海 200042；2.上海飞机设计研究院，上海 201206）

预期履行不能制度的逻辑起点与立法完善

贺大伟1，董 娜2

（1.华东政法大学 经济法学院，上海 200042；2.上海飞机设计研究院，上海 201206）

预期履行不能作为一种特殊的违约形态，与预期拒绝履行共同构成了我国《合同法》上预期违约的形态。从预期违约的适用形态考察，预期不能履行在学理上可以被认定为预期违约，但在我国立法中并未被实际确认。在此前提下，我国《合同法》所确立的预期履行不能与不安抗辩权并存的制度结构安排，尽管会引起制度之间的部分冲突，但仍可用原因进路和救济进路的划分标准予以解释、界定。民法典的编纂为两项制度的衔接提供了契机。

预期违约；预期不能履行；不安抗辩权

源自英美法系合同法的预期违约制度（Anticipatory Breach），自引入我国《合同法》以来，为丰富我国合同法理论中的违约形态体系理论提供了一个新的视角，并在制度实践中发挥了积极的作用。然而，由于具有相似制度功能的不安抗辩权制度和预期违约制度分属于大陆法体系和英美法体系，两项制度间的相互冲突与“挤压”自《合同法》生效以来从未停息过，司法实践中对于预期违约尤其是预期不能履行制度也一直存在争议。自2014年10月党的十八届四中全会审议通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》并做出编纂民法典的重大部署以来，我国民法典的编纂已驶入快车道，并按“两步走”的方案推进：第一步，编纂民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会审议通过，从而形成统一的民法典。

民法典的编纂为系统梳理我国民事法律体系内相互冲突的制度提供了宝贵的历史契机。根据“两步走”的立法方案，以《合同法》为代表的债权法面临着与民法总则主动衔接、自我完善的历史使命。作为《合同法》长久以来无法妥善协调的重点和热点之一，以预期不能履行为主要争议焦点的预期违约制度也面临着体系重构的立法选择。鉴于预期违约制度的学术魅力及难得的立法完善契机，本文拟以预期履行不能制度为研究对象，重新梳理这一制度的逻辑起点，并提出若干不成熟的建议，以起到抛砖引玉的效果。

1 预期履行不能制度的逻辑起点

预期违约作为一种特殊的违约行为，与实际违约共同为我国《合同法》所规制，并成为违约行为的主要表现形态。所谓预期违约，是指在合同约定的履行义务期限届满之前，负有履行义务的一方明确表示或者以其行为表明无法继续履行义务。预期违约制度源自英美合同法，其目的在于使合同履行过程中按照约定履行义务的一方在即将发生的违约行为到来之前，提前得到法律层面的救济与保护，以免蒙受不必要且本可避免的损失。鉴于此，我国在立法上明文确立了预期违约制度，《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

关于预期违约的分类或者说形态，学界普遍的看法是预期违约包括明示违约和默示违约。但除此分类标准之外，预期违约在学理上也常被区分为预期拒绝履行（anticipatory repudiation）和预期履行不能（prospective inability to perform）。一般认为，预期拒绝履行是指在合同履行过程中，负有合同履行义务的一方当事人以自己的言词或者行为等意思明确地向合同权利人表示将不履行合同；而预期不能履行则是指在合同履行过程中，负有合同履行义务的一方当事人的履约能力明显弱化，以至于合同相对人有足够证据表明对方难以继续履行合同。预期拒绝履行属于预期违约，而预期不能履行是否构成预期违约，在英美法上本身就是一个存有争论的问题，加上我国《合同法》在立法的同时引入了预期违约制度和与之功能类似的不安抗辩权制度，形成了两种重要制度并存的情形，进而在某种程度上导致了不同制度在对同一行为规制时出现了竞合现象，从而产生了一些适用上的冲突。如何认识这些问题和冲突呢？本文认为应该从如下两方面着手。

第一，预期履行不能制度在英美合同法中的本源。讨论这一问题的主要目的在于界定预期不能履行制度的来源与本意，也即英美法系合同法对预期不能履行的立场与界定。如同其他许多重要的制度一样，在英美合同法中，预期违约制度的确立源自法官判例，其中，明示预期违约和默示预期违约均由英国法院判例所确认，前者确立于1853年霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. Dela Tour），后者确立于1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）案。在以后的法院判例及美国《合同法重述》、《第二次合同法重述》以及《美国统一商法典》中均延续了这一制度。1980年《联合国国际货物销售合同公约》中也对预期违约制度进行了规定。

然而，在预期不能履行是否构成预期违约的问题上，英美法院及法学家却持不同的观点，并由此提出不同的学说。美国法认为，只有以明确的拒绝方式表达的违约行为——也即预期拒绝履行才是构成预期违约的主要形态，而合同义务人未明确表示拒绝履行的其他状态——包括预期不能履行在内——并不能构成预期违约，原因在于合同履行期限届满之前，合同义务人存在通过其他途径履行义务的可能性。这一传统得到了一些法院和学者的支持①在Ringel& Meyer INC. V. Dalstaff Brewing CORP.及其它一些案例中，法院也表达了同样的观点。，美国著名法学家威灵斯顿曾明确表示预期履行不能不属于预期违约。相反的意见认为，预期不能履行的原因就在于有足够证据可以使合同权利人相信违约行为定会发生，以致合同义务无法继续履行。著名法学家科宾等人持这一观点，并在争论中占据上风。在长期的争论中，预期不能履行逐渐被认为是预期违约的形态之一。

《美国统一商法典》第2-609条规定了“预期不能履行”制度②《美国统一商法典》第2-609条规定：“1.买卖合同双方都有义务不破坏对方抱有的获得已方正常履约的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务，只要这种暂停是商业上合理的。2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定。3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利。4.一方收到对方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过30天的合理时间按当时情况提供履约的适当保证，即构成毁弃合同。”，并在第2-610条专门规定了“预期毁约”制度，为债权人在债务人预期违约后确立了等待履行、寻求任何违约救济和停止自己对合同的履行等三种救济方式。通过比较这两个条款，可以发现，美国法从实质标准上将预期违约区分为预期拒绝履行（美国法称之为“预期毁约”）以及预期不能履行，并侧重于对救济方式的程序完善，以保障并平衡预期不能履行中合同双方的利益。

第二，预期履行不能制度在我国合同立法中的实践。讨论这一问题的目的在于明确我国《合同法》应如何面对英美法上的这一争论。法律制度的移植是一项相当重要的工程，每一项制度在移植之时必须经过充分的论证，即使如此，在其本土化的过程中也可能继续经受各种争议。同按揭、信托等制度一样，预期违约在引进前后也经历了学术界和司法事务界的激烈争论③在《合同法》颁布之前，学者们对预期违约制度便多有论述，在《合同法》颁布之后，关于这一制度的探讨更加深入，此后的民法与合同法教科书几乎对此制度都有论述，相关论文也越来越多。，内容涉及是否承认预期不能履行属于预期违约、如何认识《合同法》第68、69条的不安抗辩权制度和第108条的预期违约制度之间的关系、以及在预期不能履行与不安抗辩权存在重合的情况下如何对二者进行选择和取舍等。

本文认为，首先，在理论上应当承认预期不能履行与预期拒绝履行共同构成了预期违约。按照大陆法系合同法理论，实际违约的形态大多包括拒绝履行、履行不能、履行迟延和瑕疵履行。根据我国《民法通则》第111条的规定，合同违约包含了不履行合同义务以及履行合同不符合约定条件的情形，前者可以理解为拒绝履行和履行不能，后者可以分解为履行迟延和履行瑕疵。两相比较可以判断，预期拒绝履行强调的是债务人的主观动机，即在履行期届至前债务人明明知道自己负有债务且能够履行，却故意准备不履行，这种故意既可以通过明示的方法表示出来，如通过语言、电话、电报等方式传达，也可以以默示的行为做出，如暗中与他人另立合同，使债权人蒙受损失；而预期不能履行强调的是在履行期届满之前，尽管合同在客观上丧失了债务履行能力，但在主观上却未明确表示拒绝履行，此时，或许债务人愿意将来去履行债务，但却因客观情况的发生而不能履行，在这种情况下，应分别债务人是否具有免责事由，或依风险负担规则处理，或依违约责任规则处理。可见，预期拒绝履行与预期不能履行同样都构成违约，二者在构成要件、对合同债权的危害程度、法律后果以及救济方法等方面都是不一样的。

其次，我国立法上是如何规定的呢？我国《合同法》第108条明确确立了预期违约制度。通说认为，此条中的“明确表示”是为明示；“以自己的行为”尽管存在争议，但从合同法理及解释的角度理解，应认为是默示。可见，立法上是将预期违约区分为明示违约和默示违约的。但是，如果从预期拒绝履行和预期不能履行这一划分的角度来看，根据《合同法》第108条关于“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的表述，“明确表示”显然指的是拒绝，而“以自己的行为表明”虽有疑惑，但行为往往是行为人有意识的作为或不作为，且“表明”二字也包含有主动的意味，所以这一表述暗含了债务人一种拒绝的态度，据此可以判断，《合同法》第108条规定的是预期拒绝履行。另外，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”同样也可以做此理解，尽管这两处均未涉及“拒绝”二字。如果从这一角度来理解，似乎说明我国《合同法》上的预期违约仅仅指的是英美法上的预期拒绝履行④《合同法》试拟稿中是将其对应于《合同法》第108条及第94条第（二）种情形的规定称为拒绝履行的。[1]34-40，从而，我们也可以认为，我国《合同法》在确立预期违约的时候，并未吸收英美法上争议较大的预期不能履行制度。那么，在以明示违约和默示违约的划分为基础的制度设计下，是不是说《合同法》对于预期不能履行的情形没有立法加以规制呢？有种观点认为，《合同法》第68、69条对于不安抗辩权的规定就是针对预期不能履行的情形给予非违约方（预见方）设定的权利[2]；然而，相反的意见认为，第68、69条对不安抗辩权制度的规定恰恰是默示违约的构成要件[3]576。结合《合同法》对预期违约的区分以及对第68、69条的不同理解，本文认为，明示违约和默示违约、预期拒绝履行和预期不能履行本就是预期违约的两种不同分类方式，只是其所着眼的角度不同罢了。从明示默示角度讲，第108条和第94条第（二）种情形的规定既有明示又有默示，第68、69条的规定涉及的情形都是默示的；而从预期拒绝履行和预期不能履行的角度讲，第108条和第94条第（二）种情形规定的是预期拒绝履行，而第68、69条的规定则与英美法中预期不能履行制度相似。但是，从根本上来讲，第68、69条是对双务合同中的不安抗辩权制度所做的规定。从上述分析可以得出如下结论：我国《合同法》在第108条和第94条第（二）种情形中确立了预期违约制度，且这两个条款中着重强调的是预期拒绝履行；而第68、69条在从正面规定不安抗辩权的同时，也涉及了预期违约中的预期不能履行的一些情形，但是整体而言，我国《合同法》并未确立预期不能履行制度。

2 预期履行不能制度的立法完善

正如前文所述，起始于2014年10月的我国民法典编撰进程，为合同法律制度及其他民事法律制度之间的进一步协调完善提供了历史性机遇！而完善预期违约制度的关键，则在于明晰预期履行不能与不安抗辩权之间的制度体系结构安排。

在我国《合同法》上，由于第68、69条关于不安抗辩权的规定与预期不能履行的适用情形有重叠或者说冲突，或者说与英美法中的预期不能履行制度的规定相似，所以有些学者主张删除不安抗辩权而确立预期不能履行⑤持此种观点者大都是在预期不能履行和默示预期违约重合的前提下进行论述的。[4]，也有人持反对意见，认为应当保留不安抗辩权制度而不去设置英美法上的预期不能履行制度[5]。与此同时，学界对《合同法》第68、69条的不安抗辩权制度与第108条及第94条第（二）种情形的预期违约（此处仅指预期拒绝履行）也进行了比较，指出预期违约和不安抗辩权毕竟分属于英美法系和大陆法系，虽然两者在制度功能、法律后果等方面存在诸多差异，但是在《合同法》上同时规定这两种制度也表现出了一些不和谐，在法律逻辑、法定事由、判断标准以及救济途径等方面产生了许多冲突。

法律是通过体现于外的“法律体系”和构建于内的“制度结构”共同发挥作用的。“外观”法律表现为体系，强调法律之间的逻辑关系，“内观”法律演化为结构，即制度或规则秩序，强调制度协调之间的关系，如链接、冲突或挤出等[6]366。预期违约与不安抗辩权共存的制度安排正是这一规律的体现，之所以会造成以上两个主要方面的分歧，涉及很多因素：其一，因为我国《合同法》在移植预期违约制度（包括预期不能履行）之时出现了一些问题。《合同法》在吸收预期违约制度时，仅仅对该制度进行了非常模糊的规定，只用了一个条款来正式确立预期违约制度，并未对该制度进行进一步的明确，而第94条第（二）种情形虽然涉及了预期违约的一种情形，但从整个条款来看，与其说是对预期违约的规定，倒不如说是对合同解除权适用情形的规定，更为重要的是，《合同法》并未将预期违约区分为预期拒绝履行和预期不能履行，从而在很大程度上影响了我们对预期违约制度的类型的理解。其二，尽管英美法和大陆法法系不同、制度不同，但其中一些制度却具有相似的功能，因为这只是不同法系的人对相同的问题和困难做出的解决方式不同但目标却一致的回答罢了，只是具体到法系传统和制度本身时，才出现了这样那样的不同。不安抗辩权和预期违约便是其中的一个例子，二者都着眼于解决合同履行期到来之前因债务人拒绝履行或不能履行而有可能对债权造成损害的问题，都对一些具体的情况不约而同地进行调整，但是在适用的具体范围和救济方法等方面却有所不同。其三，违约责任的程序与规则体系化问题几乎是任一国家处理违约责任时需要解决的问题，如果以合同履行的不同状态进行划分，可以称之为“原因进路”（the“cause approach”），如果以合同违约的后果与救济程序划分，可称之为“救济进路”( the“remedy approach”)，前者如对履行延迟、履行瑕疵、拒绝履行、履行不能等的制度设计，后者如对损害赔偿请求权、合同解除权的制度安排等[7]223-224。依照这一标准分析，预期违约可以被认定属于“原因进路”，而不安抗辩权则可以被认定属于“救济进路”。

那么，在具体的制度安排上，我们应该怎么协调不安抗辩权与预期履行不能呢？本文认为，鉴于我国《合同法》在制定之初已具备了大陆法系体系化特征和英美法系灵活性因素相结合的鲜明特征，借助于本次民法典的编纂与未来民法体系各编重新修订编纂的契机，对于预期违约与不安抗辩权之协调，总体上应当在坚持大陆法系法典体系化特征基础之上，进一步系统性地协调两大制度。同时，一方面考虑到我国《合同法》在确立不安抗辩权制度的同时，也一并引入了同时履行抗辩权和后履行抗辩权等制度，以系统化地保护当事人对于合同履行及其效果的合理期待，可以说是沿袭了大陆法系的立法传统，从“救济进路”方面对整套抗辩权制度进行了较为系统的规定；另一方面，按照前文分析，预期违约经常被区分为明示违约和默示违约，但如果仔细分析就会发现，明示、默示都属于意思表示的不同方式，而非意思表示本身，可以认为两者在根本上并不存在差别，所以我们主张在《合同法》中以预期拒绝履行和预期不能履行作为预期违约的基本分类，将现有的第108条和第94条第（二）种情形所确立的预期违约明确为预期拒绝履行，排除其与不安抗辩权在适用情形上相重叠的部分，并且在与其他相似制度进行综合比较与平衡后，进一步细化其适用情形、构成要件、救济途径和责任形式的规定。因此，综合以上因素，笔者认为，在未来的民法典编纂过程中，应从如下路径进一步优化预期履行不能与其他制度的衔接：一是进一步完善《合同法》第108条及第94条第（二）种情形所规定的预期违约制度（主要指预期拒绝履行）；二是继续保留第68、69条的不安抗辩权制度；三是明确确立预期履行不能制度，并清晰界定其与不安抗辩权之间的适用情形，厘清制度之间的边界。总之，应当借助本次民法典编纂的历史契机，明确预期违约制度和不安抗辩权制度的衔接点，界定两制度的作用域，并尽可能地使《合同法》在大陆法系传统民法概念体系基础之上兼具英美法系的特征。

（责任编辑 杨文忠）

[1] 全国人大法工委.中华人民共和国合同法及其重要草案介绍[M].北京:法律出版社,2000.

[2] 刘庆.预期违约法律后果的比较分析[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报,2004（3）.

[3] 王利明.合同法新论·总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.

[4] 刘凯湘.论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷[J]．法学杂志,2000（1）.

[5] 叶金强.我国合同法中的“预期违约”制度[J]．南京大学学报，2002（4）.

[6] [美]萨缪·鲍尔斯.微观经济学：行为、制度与演化[M].江艇.北京:中国人民大学出版社,2006.

[7] 崔建远.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社,2005：223-224.

Study on the System of Prospective Inability to Perform: Logical Start and Improvement of System

HE Da-wei，et al
(School of Economic Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

As a particular style, the system of prospective inability to perform and anticipatory repudiation constitute the main form of Anticipatory Breach of contract in our country’s civil law. Although our country’s Contract Law fails to stipulate the system, prospective inability to perform always be accepted as an important type of anticipatory breach in academic circles. After that, as the fact of legislation situation that our Contract Law established two systems at the same time, system conflict always occur, but we can also give reasonable definition and explanation with the theory of the cause approach and remedy approach.The codification of the civil code provides an opportunity for the convergence of the two systems.

anticipatory breach; prospective inability to perform; the unsafe right of defense

D913

A

1008–2093(2016)06–0054–05

2016-10-10

贺大伟（1982―），男，河南汤阴人，在读博士，主要从事经济法、商法研究。