共有人优先购买权的发生及制度价值

石东洋，刘新秀，李金光

(1.山东省阳谷县人民法院，山东 阳谷 252300；2.湖北省武汉市蔡甸区侏儒街办事处，湖北 武汉 430106)



共有人优先购买权的发生及制度价值

石东洋1，刘新秀1，李金光2

(1.山东省阳谷县人民法院，山东 阳谷 252300；2.湖北省武汉市蔡甸区侏儒街办事处，湖北 武汉 430106)

摘要：共有人优先购买权作为民事特别优先权制度，具有悠久的渊源和历史根基。我国法律对共有人优先购买权规定得比较笼统，操作性不强，导致纠纷大量出现。规定具体的共有人优先购买权有利于减少冲突的发生，促进交易秩序的安全稳定，有利于对共有财产的保护。建立共有人优先购买权制度，不但可以降低交易成本，还可以稳定交易秩序。在现阶段，我国有必要保留共有人优先购买权制度，并对该制度进行完善。

关键词：共有人；优先购买权；价值功能

优先购买权作为一项特殊的民商事制度，不仅存在于共有关系中，还存在于租赁关系、拍卖制度中。共有关系是一种普遍存在的所有权关系，在民商事法律关系中有着特别重要的意义。共有关系是所有权存在的一种方式，优先购买权制度是共有关系中一项重要的制度。共有人优先购买权是指共有人依照法律的规定或者依照当事人的约定而享有的在一定条件下先于第三人购买共有份额或共有物的权利。随着经济社会的发展，关于共有人优先购买权制度的存废问题再一次引起了人们的争论。为了避免混淆，在没有特别说明的情况下，本文讨论的优先购买权是指共有关系中的优先购买权，共有人中享有优先购买权的权利人系优先购买权人。我国现存的法律法规对共有人优先购买权没有做集中、系统化的规定，所以对共有人优先购买权的研究很有必要，就现状来说，我国亟须对共有人优先购买权的发生原因、时间等内容做出明确具体的规定，以满足司法实践的需要。

一、共有人优先购买权发生的原因

由于共有人优先购买权是优先购买权的一种，而共有人优先购买权的发生原因与优先购买权的发生原因具有一致性，为便于阐述，以讨论优先购买权的发生原因来代替讨论共有人优先购买权的发生原因。

(一)法定优先购买权

法定优先购买权是法律为了保护特定的利益而对物权的一种限制。法定优先购买权在德国主要用于支持国家的土地政策，“借助于法定优先权，国家可确保其对土地的干预，以将土地使用于特定目的”[1]。国外关于优先购买权的规定可见《日本民法典》第905条，《德国民法典》第504条至第514条，《瑞士民法典》第681条至第682条。我国台湾地区的“土地法”第34条、第104条、第107条、第124条均属于对法定优先购买权的规定，“台湾法上的法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特殊立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”[2]507。

目前我国现有法律只规定了法定优先购买权。《物权法》第101条对按份共有人优先购买的规定，系共有人的优先购买权；《公司法》第72条规定股东在进行股权转让时其他股东有优先购买的权利，系股东的优先购买权；《合同法》第230条规定出租人在出卖房屋之前，在合理期限内应履行通知义务，承租人享有优先购买的权利，系承租人优先购买权；《合伙企业法》第23条规定合伙人在向合伙以外的人转让合伙份额时，其他合伙人在同等条件下享有优先购买的权利，系合伙人的优先购买权；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定了土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权，系以国有土地使用权为标的的优先购买权。

“为了稳定社会经济秩序，简化物上的法律关系，考虑到对特定当事人的利益保护有着特殊的意义和要求，同时便于物尽其用，用以保护特定的当事人。各国基于上述方面的制定法政策考量，对民事法律中的优先购买权进行设计。由于立法者关注的面向不同，各个国家所遵循的社会政策和价值取向不同，各个国家的立法规定的关于法定优先购买权的要求和类型也各不相同。”[3]

(二)约定优先购买权

关于约定优先购买权，我国法律没有明文规定。顾名思义，约定优先购买权是依据约定产生的优先购买权。“惟依私法自治原则，当事人基于交易需要，亦得为优先承买权之约定。”[2]505形成优先购买权系通过允许当事人约定而来，在德国民法中有明文规定。我国现有法律未规定约定优先购买权，但并不表示我国现有法律禁止当事人通过约定来形成优先购买权。根据私法自治、契约自由的精神，当事人不违背公序良俗、不违反法律的强制性和禁止性规定，就可约定优先购买权。约定的优先购买权对他人不产生法律约束力，不能对抗第三人。只有满足物权公示原则，才能对抗第三人。“在某些情况下，法律设定的优先购买权不一定符合当事人的合意，如果做出过多的规定又容易导致共有人优先购买权客体范围的无限扩张，对交易安全危害很大。但是这并不妨碍共有人双方通过合同来约定优先购买权，对权利内容及实现方式做出约定，以更好地维护自己的利益。”[3]如果我国立法机关要系统制定共有人优先购买权制度，则应当引进约定优先购买权，这样既有利于交易方便，也有利于提高物之利用的效率。

(三)制度安排

关于法定优先购买权与约定优先购买权的制度设计，应该以约定优先购买权为主，以法定优先购买权为补充。也就是说，在共有人与第三人协商一致达成合意，且不违反法律规定、遵守公序良俗的情况下，准许当事人各方约定共有人优先购买权的内容、履行方式和违约责任等，同时在共有人对优先购买权没有约定或约定不明的情况下，应准许各方补充约定，无法达成协议的，以法定优先购买权为最低限度的适用标准，适用法定优先购买权。对于共有人优先购买权的制度安排也应如此。也就是说，共有人法定优先购买权是法律为了维护稳定、保障秩序、提高共有物利用效率的最后保障手段。这样安排的原因如下：一方面，共有人优先购买权制度为私法制度，从私法自治的角度进行思考，私法制度就应该给予当事人各方以充分的缔约自由，只要不违反法律规定，对于合约内容就应该给予肯定并在一方违反时对另一方进行保护；另一方面，共有人优先购买权制度设立的目的是为了保护共有财产，减少共有人的个数，提高共有物的利用效率，并维护交易秩序。在这里，我们首先要明确的是，共有物到底对哪一方最有利用价值。这不一定像有些人认为的那样，共有物一定是在共有人内部流转才最有效率、最有价值，共有人个数的减少也并不必然就提高了共有物的利用效率和利用价值，如果有第三人觉得自己最需要利用该共有物或者共有物中的份额，那么他就可以通过协商来取得共有物的所有权以实现物尽其用的价值功能，而不能绝对地按照共有人法定优先购买权规定的那样在共有人内部流转。

因此，要想充分发挥共有人优先购买权制度的作用，就必须设立约定优先购买权制度。因为只有当事人才知道共有物如何流转，才能实现其利益最大化，这也就是要求以共有人约定优先购买权制度为主。至于为什么还要设定一个共有人法定优先购买权，其目的是为了防止在长时间协商解决不了争议的情况下，通过法律规定做出一个最低限度的规定来规范纠纷的解决办法，这样不仅有利于权利的及时实现，还有利于保证交易的效率，通过约定优先购买权与法定优先购买权的相互配合来最大限度地保障优先购买权的实现。

二、共有人优先购买权发生的时间

共有人优先购买权是一种财产权、既得权、形成权，但核心应该是形成权。也就是说，共有人优先购买权的核心作用是以单方意思表示而使法律关系发生变化，所表现出来的其他性质实际上是一种权能的体现。共有人优先购买权具有形成权的性质，但在权利形成或行使的不同阶段表现出不同权能的作用，是一种独立而又有自己特性的权利。

共有人优先购买权发生时间的确定，要依据优先购买权不同的发生原因来分别做出规定。如果共有人之间有约定，则其发生的时间依照约定时间；如果没有约定或约定不明，优先购买权则适用法定优先购买权，其发生的时间依法律规定。

有人认为，在共有关系存续期间，标的物被出卖之前，共有人优先购买权的效力没有得以实现，优先购买权人没有行使优先购买权，因此，并未发生优先购买权。[3]优先购买权是通过行使来实现其效力的，故只有在出卖人转让共有物的那一刻起共有人优先购买权才开始发生，在此之前根本不存在共有人优先购买权。

在出卖人转让标的物的时候，如果优先购买权人不行使优先购买权，优先购买权就没有发生。虽然这种观点有失偏颇，但是我们不得不承认的是，在共有关系存在之时，也就是标的物出卖之前，优先购买权人处于一种特殊地位，即一种期待实现其优先购买权的地位。这时共有人优先购买的权利处于一种或然状态，其是否能得以实现还要等待共有人转让标的物或份额。这种优先购买的权利自存在共有关系到实现权利这段时间里自始至终是存在的，只是缺乏行使的要件而处于一种期待的状态。本文认为，优先购买权发生的时间是自共有关系成立时开始，在直到行使优先购买权这段时间里只是一种等待实现的状态而已，这种期待的状态并不影响其权利存续和行使。

三、废除共有人优先购买权制度主张之否定

有学者认为，共有人优先购买权制度存在许多弊端，应当废除，其理由如下：一是改革开放后中国的经济社会发生了翻天覆地的变化，而以传统农业经济为基础的共有人优先购买权制度赖以存在的优先事由已经消失，不应再保留该项制度。[4]二是共有人优先购买权制度是对共有人自由处分自己应占份额的权利限制，不符合市场经济的发展规律，也不符合民法意思自治的原则。三是共有人优先购买权的限制不利于交易的进行，不符合效率原则，同时也有可能损害第三人的合法权益，不符合公平正义的基本法益。[5]四是共有人优先购买权制度存在很多法律漏洞且难以完善：一方面是因为这项制度中有许多疑难问题还存在争议，而司法实践中各地判决结果各不相同，有损法律权威的树立；另一方面是因为共有人优先购买权制度的条件(如“同等条件”)难以把握且难以执行。

(一)历史继承

从共有人优先购买权制度的历史继承上讲，我国早在北魏时期就有了关于亲族优先受田权的规定，[6]目前我国《物权法》中也有关于共有人优先购买权的规定。同样，在其他国家，如德国、法国、俄罗斯等国都建立了共有人优先购买权制度。[7]我国目前的人口主要还集中在农村，他们继承着许多习惯做法，重视家族利益和邻里关系，共有人优先购买权仍有历史基础，废除该制度将不利于社会的稳定。

(二)实践基础

从共有人优先购买权制度的实践基础来看，我国关于优先购买权制度在不同的法律中有所体现，对共有人优先购买权也做了相应的规定，只是这些规定不够具体，操作性不强。我国法律对共有人优先购买权制度规定得模糊不清，导致纠纷大量出现。因此，建立共有人优先购买权制度，不但可以降低交易成本，还可以稳定交易秩序，最重要的是能够促进社会和谐。科学合理的共有人优先购买权制度有益于维持共有人内部的信任，促进内部和谐，减少纠纷，最终有利于社会经济的发展。

(三)产生基础

共有人优先购买权产生的基础是对标的物享有共有权，这种共有一般是基于夫妻、家庭等特定关系。这种特定关系的存在使得对共有物完整性的保护夹杂着生活、情感等因素。从这个层面来讲，现实的道德情感上升到法律层面，对维护社会稳定和保护特殊利益有着特别的意义。故而，不应当废除共有人优先购买权。

四、共有人优先购买权制度的价值考证

(一)价值功能

从价值功能来说，共有人优先购买权有利于减少冲突的发生，促进交易秩序的安全稳定，有利于对共有财产的保护。首先，共有关系的存在一般是由于有特定的身份关系而得以维持的，所以其维持需要以各共有人之间的互相信任为基础。其次，共有人优先购买权制度是为了维持共有关系的稳定性、简单化，防止因第三人的加入而使得共有关系复杂和不利于共有物的充分利用，这样是符合资源优化配置的效率原则的，同时也避免了不必要的矛盾和冲突。在共有物权关系中，如果允许共有人随意向第三人转让份额，则必然消极影响共有合作关系，破坏共有人对标的物的支配，进而产生纠纷，影响社会稳定。针对出卖人与优先购买权人的现实二元冲突和对立关系，法律选择主体的单一化成为冲突解决的首要价值。因此，赋予一主体优先购买权是理性的现实选择，否则同一标的物上会存在多元主体，不利于权利行使和冲突解决，使占有人与权利人向单一主体转化，最大限度地避免不必要的争执，有利于维持安定的社会秩序。

(二)法理价值

第一，共有人优先购买权与所有权制度不矛盾。有学者认为，“优先购买权制度限制了出卖人在转让财产时对受让人的选择权”[8]。这与所有权的基本法理是相违背的。古罗马时期确定了所有权绝对原则。所有权绝对原则必须得到遵守，拥有所有权就拥有绝对支配权，所有权具有绝对不可侵犯性、绝对自由性、绝对优越性。但在19世纪后期，所有权社会化思想不断发展，开始了对所有权绝对原则的限制，如所有权附有义务、禁止权利滥用等。同样，所有权行使也应遵守相关原则和制度，如诚实信用原则，禁止权利滥用，不得危害公共利益和以行使所有权的名义来侵犯他人权利等，有时还会通过规定所有人应当将其财产或权利出卖或转让给具备法定条件、享有优先购买权的人，以限定所有人所有权权能的行使，来限制所有权的绝对性。优先购买权，特别是约定优先购买权与所有权的制度价值逐渐走向一致，顺应了所有权发展的趋势。

第二，共有人优先购买权并不违反意思自治的民法学基本法理。虽然共有人优先购买权是法律规定的一种特别优先权，但这并不排除当事人通过协商来约定相关条款。法律只不过设定了一种法定情况，如果当事人没有意见，则视为默认适用法定条款，如果当事人有异议，则可以协商新条款，只是需要法律的具体规定而已。所以，这并不违反意思自治原则。

第三，共有人优先购买权不损害公平原则，恰恰是体现了效率原则。这就要求我们对公平有一个正确的认识，世界上并没有绝对的公平，只有相对的公平，且公平是需要一定的前提和基础的。共有人优先购买权建立在共有的基础之上，如果当事人遵守了法律有关共有人优先购买权制度的规定，那么这项交易就是公平的，法律对价值的衡量也是有一个尺度的，只要符合这个尺度的价值就是相对公平的。所以，在遵守法律规定的情况下基本上就实现了公平正义。

综上所述，我国有关共有人优先购买权制度的规定过于简单，也存在着许多问题，但是，这并不能成为一项制度废除的充分理由。任何一种制度在设计之初并不是完美无瑕的，不能因为制度中存在一些争议和不足就轻言废除整个制度，而应该是在充分考察整个制度的情况下，从现实需要出发，在实证学的基础上来理解这一制度。只有经过历史的考证，在毫无价值可言的情况下才下废除的决定。而在当前国情下，我国正是需要发挥共有人优先购买权制度作用的时候，法律人应该研究并发现其缺陷和不足，制定完善对策，逐步解决其中的问题，进一步发挥其价值和功能，而不是通过废除该项制度来逃避问题。

[参 考 文 献]

[1]〔德〕鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根,译.北京：法律出版社， 2004.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[3]戴孟勇.先买权的若干理论问题[J].清华大学学报(哲学社会科学版)，2001(1)：53-59.

[4]李兵巍.权利限制视域下的优先购买权——兼论房屋承租人优先购买权的存废[J].学术交流，2010(12)：61-63.

[5]宋宗宇,侯茜,向艺.论共有人的优先购买权[J].重庆大学学报(社会科学版)，2004(1)：100-105.

[6]吕志兴.中国古代不动产优先购买权制度研究[J].现代法学，2000(1)：124-128.

[7]刘文娟.优先购买权的立法比较研究[J].贵州警官职业学院学报，2003(4)：49-51.

[8]王崇敏.不动产优先购买权探析[J].行政与法，2002(6)：82-84.

On Occurrence and System Value of Preemption of Co-owners

SHI Dongyang1, LIU Xinxiu1,LI Jinguang2

(1.People′sCourtofYangguCounty,Yanggu252300,China;2.CaidianDistrictDwarfStreetOffice,Wuhan430106,China)

Abstract:The preemption of co-owners is a civil priority right system which is of a long history. The preemption of the co-owners in the law of our country is vaguely prescribed and not practical, leading to the emergence of a large number of disputes. Prescribing clearly who has the priority in preemption of co-owners is conducive to reduce occurrence of conflicts, promote a safe and stable transaction order, and be conducive to the protection of public property. The specific provisions of the system of Preemption of Co-owners can not only reduce the transaction cost, but can also stabilize the transaction order. At present, it is necessary for our country to retain preemption of co-owners, and to make the system perfect.

Key words:co-owners；preemption;value function

中图分类号：D913.25

文献标志码：A

文章编号：1674-3318(2016)01-0036-04

作者简介：石东洋(1983-)，男，山东临清人，山东省阳谷县人民法院法官，法学硕士，研究方向为审判理论与裁判方法。

收稿日期：2015-10-13