实用主义审判原则对我国司法问题的启示——读波斯纳《法官如何思考》

李庆鹏

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

实用主义审判原则对我国司法问题的启示
——读波斯纳《法官如何思考》

李庆鹏

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

波斯纳《法官如何思考》一书，告诉我们要现实地理解法官及其行为，法官并不都是绝对的法条主义。虽然我国职业制法官制度要求法官必须严格遵守法律规定，但实用主义审判不可避免。我们要一定程度上承认实用主义审判的合理性，同时积极推动改革，改善影响法官依法审判的内外部条件。

法条主义；经验主义；实用主义

一、现实地理解司法和法官

（一）法条主义与经验主义之争

当问到法官是如何审判时，大多数的人会说依法判案。波斯纳告诉我们，这仅仅是表象。我们大多数人对审判行为的理解仅限于法条主义或者形式主义，即依据大前提、小前提做出结论的三段论推理。尽管这一理论对限制司法权力滥用，维护公民权利具有重大的作用，可以被誉为最佳的司法行为模式。但是如果把它拓展成实然意义的普遍司法行为原型未免太绝对化了。波斯纳基于其担任美国联邦上诉法官长达27年的司法实践经验，告诉我们要现实地理解司法和法官，法官绝非纯粹的法条主义者。一味地诉诸于概念、逻辑，而忽视大量的司法材料，就有点故步自封了。其以认知心理学为视角集中关注法官如何思考，以及这种思考会受哪些因素影响，突破了传统司法理论，虽然其论述主要针对美国法官和司法，对我国的司法决策理论研究起到很大的推动作用。同时，引导人们开始关注影响司法行为的内外部环境，对目前的司法改革，塑造良好的司法体制有重要的意义。

波斯纳认为，在法学话语中，占主导地位的是司法理论，然而以法学家为研究主体的司法理论忽略了两点：人和制度。法官是人，有自己利益追求、兴趣爱好、性格特点等。并且法官属于体制中的人，法官要受制于其所处的司法制度，其行为必将受其影响。

（二）法教义学语境下实用主义审判不可避免

非常规案件靠法条主义往往得不出令人满意的答案。法官往往要依赖个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。被誉为中国公序良俗第一案的泸州二奶遗赠案中，法官基于法律所维护的婚姻家庭秩序的考量，做出“遗嘱虽然是真实意思的表示，形式上也合法，但是违背公序良俗和法律的行为，因此是无效的”判决。本案获得了当地群众的支持，但被一些学者认为是道德与法，情与法的冲突，是法院在舆论压力下做的一起错案。暂且不管该案的对与错，其实法官在此就运用了实用主义方法。

波斯纳对于一些非常规案件的解释运用了贝叶斯决策理论。贝叶斯推理又叫概率推理，波斯纳通过对贝叶斯定理的运用向我们说明了法律的结果是众多的不确定性的非法律因素相互影响而产生的，其中先见占有重要作用。我们不得不承认“二奶遗赠案”中法官是有价值考量的，也许法官是基于舆论压力为了维护社会秩序，也许法官本身就是一位富有道德廉耻之心的法官呢？抵制二奶，维护正室是其良知。这里看出法官并不都是机械的法条主义者，法官是有人性的，特别是社会中的人。法官的价值考量或者是基于感情的，或者是基于目的的，甚至有时候是法律之外的因素。

无论是教科书上还是法官的口授似乎都在传递着一个信息，法官是按照法律进行审判的。但是这些都限于常规案件，对于一些非常规案件法官都或多或少的掺杂一些不确定的因素，无论是情感的还是技术的。如遇到法律空白的时候，判例制国家的法官会造法，大陆法系国家的法官会努力寻找其他的法律规定使之更契合本案事实。2008年许霆盗窃金融案中，被告人许霆，一审以盗窃金融罪论处，被判无期徒刑，二审被判五年有期徒刑。这里其实涉及到法律的空白，许霆盗窃的是自动取款机，而法律中并没有关于盗窃自动取款机的规定，法院将其定性为金融机构。根据我国刑法的相关规定，盗窃金融机构数额特别巨大，将被判无期徒刑或者死刑。法院经最高人民法院核准，在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年，这是罪行法定原则的一个例外，法院更多的考虑的是犯罪情节及对社会的危害程度。在涉及到自由裁量权时，影响法官的司法前见更为重要。对于同一起家暴案中，男性法官与女性法官的考量有可能不同，所导致的判决结果也可能有所不同。而法官自身的人生经历，家庭环境，以及社会对案件的响应对可能成为司法前见，左右着法官的判决。

二、实用主义审判的内外部约束条件

波斯纳基于其他各学科的交叉研究以及自己的司法经验得出法官不是圣人，法官的行为受喜好、收入、权力等方面的影响。只是因为法官职位的约束机制和行为语境和其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。波斯纳指出法官审判要受“外部约束”和“内部约束”的制约。

（一）外部约束条件

法官在案件审理过程中会受到其政治偏好的影响。波斯纳在本书中提出了司法决策的实证理论。它始于这样一个事实，美国法官的决策中都受政治因素的影响，贝叶斯定理展现了政治因素是如何影响法官决定的。这种因素是无意识的、潜移默化的对法官的思考产生影响，因此，审判是政治性的，这与中国官方所要求的法官要有政治敏锐性是一贯的。这从我国以前提的“三个至上”，还有我国法官在审判过程中要让判决做到政治效果、法律效果、社会效果相统一可以体会到。一直以来法院审判工作还经常遇到来自上级机关及地方党政机关的不当干扰。

在案件的审判过程中，法院存在的内部审批制度严重制约了审判员的独立审判。所谓案件审批是指审判人员在法律文书生效之前，必须将其交与庭长或分管院长签字后，此法律文书才真正生效，否则，审判人员不能随意下发没有经过领导批准的法律文书。

我国宪法明文规定了，上下级法院之间是监督与被监督关系，不是领导与被领导的上下级领导关系。上下级法院之间最能体现领导关系的是案件请示制度，即下级法院向上级法院请示案件如何审理，上级法院给予答复。下级法院之所以向上级法院进行请示，与上级法院对下级法院进行的考核也有一定的关系，案件改判率及发回重审率却是考核的重要组成部分，考核结果影响审判员的晋升与评比，因此，下级法院在遇到疑难案件时乐于请示上级法院。案件请示制度使上下级法院之间形成了命令与服从式的行政领导关系，这种关系间接影响了法院的审判运作。

（二）内部约束条件

法官在办案过程中一般会受个人因素的影响，审判过程体现法官个人性的意思及特点，包括：法官的种族、性别、人格特点及以前所从事的工作阅历或者个人成长环境等都会影响到审判。这些特点对审判有着直接或间接的影响，它们会促使法官个人形成不同的意识形态及政治倾向，从而影响其判决。对此，波斯纳运用比较独特的分析工具即贝叶斯决策理论来加以论述。上述法官不同的个人因素所形成的观点及看法就会影响到法官的案件审理，在开放的法律问题上表现更加明显。在法律没有严格规定或者规定不是特别明确的情况下，法官个人的意识形态、政治背景或者生活阅历等因素就会决定法官的司法判决。

在我国审判实务中，相关案件司法文书没有领导签字不能生效，说明了判决生效与否的决定权掌握在院相关领导手中而不是案件审判人员。审判人员的判决因与领导意见不同而被否决成为常事，法院领导和审判人员是上下级关系，审判人员在这种行政化思维方式推动下会严格按照领导的意思去办案，这样必然造成“判而不审”、“审而不判”的现象。法院内部领导关系促使审判人员按照领导的意思进行判决，而不是法律的规定，这样极易导致“权力寻租”“司法腐败”。

由于我国法院被行政化了，法院人事管理方面也已被行政“格式化”。虽然法官作为国家工作人员应当对其进行管理、考核等，然而，由于法院工作的特殊性导致对法官进行行政化管理确有不妥。我国目前法官考评的法律依据不仅有《法官法》还包括《公务员法》，对法官进行考核时考核程序跟普通公务员相同，所用的考核表与普通公务员相比并没有多大差异。法官如果得不到好的考核成绩，必将影响其职务或级别的晋升。法官为了自己的进步必然会在审理案件过程中严格按照领导意图办案，因此，这又成为影响法官独立依法办案的一个重要因素。

三、努力提高我国职业制法官素质

（一）审判运行中保障审判独立

法院的行政化对案件的独立审判产生了严重影响，我们除了去除法院的行政级别，还要把“上命下从”的衍生物去除。我国规定的是法官独立办案，法官在审判过程中就要体现自己的意志而不是领导的意志，领导审批制度应当随着法院去行政化的进程而废除。虽然，领导对案件进行把关有利于对判决进行监督，对减少错误判决也有一定的帮助，但是，从长远来看此制度是弊大于利的，应该彻底抛弃。要提高法官的职业素质可以通过职业教育培训等方式，而不是领导的指示。我国法律明确规定，简单一审案件可以由法官独立做出判决，其他案件由合议庭成员集体决策。院长、庭长等领导只是行政领导，不是具体案件的决策者。

上下级法院之间的案件请示制度也应取消。根据我国法律规定，上下级法院之间的职能有明确的分工，下级法院在审理疑难案件时不应该向上级法院请示。下级法院应该根据自己对事实的认定和对法律的理解，结合自身多年的审判经验，最终做出合理的判决。当事人对判决不服可以通过向上级人民法院上诉等正当的法律途径来维护自身的合法权益。这样做可能会改判下级人民法院的判决，但这样更有利于保障程序正义，保护当事人的合法权益。

取消上级法院对下级法院的考核。现在，最高人民法院虽然已经明确不再对全国各高级人民法院进行考核，但是，高级人民法院及中级人民法院仍在对下级人民法院进行年终考核。这种考核标准必然会对下级人民法院的审判运行产生影响，如上级法院通过各种评比进行审判控制。例如，下级法院的案件调撤率、发改率、发回重审率等都作为了衡量一个法院办案水平的重要指标。下级法院为了在考核中获得好的名次，必将严格按照上级人民法院的考核标准进行执行。

（二）建立科学的法官管理制度

科学的人事管理制度能够更好的保护法官的权利，保障法官独立行使审判权。对法官的人事管理包括：法官的招考、奖惩、晋升等方面。在行政管理制度下的法官，由于法官的管理权掌握在院领导手中，法官会严格按照领导的意图办案，这样就使法官丧失了独立性。

目前，法官的人事管理权外部主要是地方党委组织部，内部主要是院领导及院内部人事管理部门。法官作为公务员具有和行政机关相同的管理制度，因此，法官管理的行政化色彩异常浓厚。毕竟，法官的工作性质与其他行政机构有很大的不同，我们需要建立一种与一般行政机构不同的法官管理制度，保障法官工作的独立性与特殊性。我国司法改革正在有条不紊的推进中，其中在省级法院内部成立法官遴选、惩戒委员会就是一个很好的尝试，遴选、惩戒委员会由省高院、省人大、大学教授、知名律师等成员组成，该委员会负责法官的奖惩与晋升等方面的人事管理。这样，法官在办案过程中就可以避免受院领导及地方党政行政机关的干涉，保证法官的独立审判权，也能减少内部操作的空间，相对保证对法官考核的客观性、公正性。

[1]周道鸾.法官法讲义[M].北京：人民法院出版社.

[2]谭世贵.中国法官制度研究[M].北京：法律出版社.

[3]李传松.法院审判活动行政化之克服[J].法学，2010，（8）：121.

[4][美]查理德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力,译.北京：北京大学出版社，2009.