从“权利”角度浅议宪法与民法之关系

张帆

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

从“权利”角度浅议宪法与民法之关系

张帆

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

宪法和民法的关系一直以来都是学术界探讨的热门话题，宪法的根本法地位以及民法所反映的宪法精神等众多理论学说无一不是在叙说宪法和民法的“同”与“不同”之处。同时随着民法典编纂在即，依法治国理论又上升到国家战略发展核心的高度，因此理性的分析理清宪法和民法的关系问题在当下显得尤为重要。

宪法权利；民法权利；第三人效力理论；一般人格权

一、宪法权利与民法权利的产生

这一问题的论述应当从权利的产生开始，到宪法与民法的产生，再到宪法权利与民法权利的产生，但若从权利的产生依次论述，有偏题之嫌，难以把握，同时“权利”又是个很宏大的词汇，所以宪法权利与民法权利的产生，首先须对“产生”一词进行限制。“产生”可以是多方面、多维度的,如方法上、原因上、价值上的产生等等。本文出于清晰阐明理论问题的目的，因而将“产生”限定于时间与概念角度:即在历史发展中,首先明确宪法权利与民法权利的关系。

（一）权利与权利概念的产生

首先我们需要明确，权利与权利概念的产生是完全不能等同的，以我们国家为例，权利概念在清末民初从西方流入中国，由我国学者加以强调提出，逐渐为人们所熟知，但是并不能够认为，在中国引入权利概念前的几千年历史中，中国人一直生活在无“权利”的社会中，其实封建社会的中国也有自己的“权利”，举个很简单的例子，与人们生活息息相关的财产权不就是一项最基本的权利吗？只不过其并没有明确表述出来罢了。可见，作为社会事实，权利在商品经济难以发展的中国古代仍然是存在的，但是在当时的社会中，虽然有权利事实，却没有权利观念，这也是不争的事实。据此有学者提出了一种“习惯权利”论断，其认为自我化的主张只能凭借自己的力量加以保护，过于强大的主观性说明主观权利仍需完善，而随着自我阅历的不断丰富，当开始承认他人的主观权利时，此时会形成一种习惯的权利，这种“习惯的权利”才算是真正的较为完善的权利。[1]笔者十分赞同此观点，权利的形成是一个过程，虽然主观上的权利形成很早，但实际上权利发展的过程却十分缓慢，而权利的实体化概念更是在国家真正形成以后，人们对习惯价值意识开始予以肯定，才逐渐确定下来的。

（二）宪法权利与民法权利的产生

其实这个问题也很复杂。具体分析，首先，我们先从外在形式上看宪法权利和民法权利的产生，如果仅从民法的外在表现形式来追溯民法的起源，那么早在欧洲古罗马时期其就已经登上了历史的舞台。在古代中国，虽然十分注重刑罚，且民刑不分，但是在中国古代的律例中也并不难找寻“民法”的身影。而随着社会的不断进步与发展，社会与国家开始分离，紧接着形式意义上民法的出现，形式意义上的宪法也孕育而生。形式意义上宪法的出现奠定了国家统治基础，立宪国家随之产生。由此可见形式上的宪法权利的产生是要晚于形式意义上民法权利产生的。

其次，从实质角度来看，正如有学者所说：评价一国是否有独立之民法文化，不宜采用成文法典作为标准。[2]（P34-43）因此仅从形式上来看民法的产生会显得并不客观。纵观世界民法产生的历史，远在公元前18世纪古巴比伦制定的《汉谟拉比法典》中，就记载了大量关于调整民事关系的条文。其实再往前追溯，当社会形成，人类开始交换的时候，民事关系其实就已经开始存在，相应的民事权利就已经开始“萌芽”。而实质意义上的宪法权利产生则应当追溯至古希腊时期，但是数百年前的启蒙思想家对古希腊“人权”思想的继承才真正的酝酿出了近现代为人们所普遍认可的宪法权利。而此时的宪法权利则与三权分立，主权在民等资产阶级民主理念有着千丝万缕的联系。

二、宪法权利与民法权利的对立

上世纪90年代，在我国以徐国栋教授为代表的民法学派，提出了一种“民法帝国主义”理论。其认为市民社会的发展，致使国家产生，从而使国家与社会成为了两条并列的发展“轨迹”。[3]（P3-5）宪法也是因此孕育而生，所以宪法也应当从市民社会的调节中抽离出去，也就是说宪法调整国家政治关系，而市民社会领域相应的法律关系的则仍交由民法来调整。这种学术观点显然打破了宪法作为国家根本大法的传统理论地位，在学术界引起了争论，直到20世纪末期“齐玉苓案”的出现。“齐玉苓案”在社会上引起了极高的关注度，但是受到法学界关注的根本原因是其援引宪法作为此案件的判案依据，由此一批民法学者和宪法学者开始了激烈的探讨。其中民法学者主要认为民法权利与宪法权利不能混为一谈，不能把宪法中的基本权利“强加”到民事关系中，而宪法学者则主要认为“齐玉苓案”开创了中国司法审判的先河，宪法司法化代表着中国法治进程的又一重大进步，直到2008年最高人民法院废止了“齐玉苓案”的相关批复，这一探讨才暂告一段落，而此时徐国栋教授的“民法帝国主义”理论已成为了民法学界的一种主流看法。但是进入21世纪以来，针对徐国栋教授的学术观点，宪法学界提出了极大的质疑，宪法学者童之伟教授就曾撰文批判这种理论思想，认为此种理论并没有充分认识到民法之根本所在，从某种程度上抛弃了民法与宪法的共性。[4]（P160-162）两派学者不断地争论，各执一词，但究竟宪法权利和民法权利的对立点在哪呢，下面笔者对两种立宪理论进行分析，也许可以揣测出一二。

（一）资产阶级立宪主义理论分析

在此理论前提下，有一个问题一定要首先提出来，即国家与社会的关系。正如前文所分析，西方私权社会的不断发展产生了国家，但国家与社会调整的客观领域却并不相同，国家从市民社会领域出现以后便“独立”了出来，其逐渐成为了公法的基础，成为了公共权力的承担者，而与之相对应市民社会仍是是调整民法关系的基础所在，是私权利的承担者。德国学者卡尔?施密特认为，市民社会与政治国家之间的关系主要表现为:个体是绝对价值的承担者,在私人领域守护着这种价值,因而个人自由原则上不受限制；国家只是一种手段,因而是相对的、派生的,一切国家权力都要受到制约,个人可以对它进行监督。[5]这种理论就是说明宪法权利和民法权利“完全”没有关系，即从“根”上否定二者之间的关系，两者分别隶属与完全不同的权利系统。这一学说也是以徐国栋为代表的民法学者的理论来源所在，其所主张宪法权利与民法权利的“并行”模式，极大的继承了资产阶级立宪主义理论模式，主张私法不应受到公法过多的干预。近代以来，这种完全“对抗”的模式逐渐发生了变化，但是其根本并没有发生变化，也就是说在资产阶级立宪主义理论模式的背景下，国家基本权利（宪法权利）与民法权利分属国家与市民社会这一基本理论架构并未改变。

（二）社会主义国家立宪理论分析

资本主义国家有宪法，社会主义国家也有宪法这并不矛盾，宪法的产生来源在资本主义国家和社会主义国家也并没有很大的分歧。社会主义国家也承认社会与国家的二元说以及宪法的起源，但是社会主义国家关于宪法的理论定性却和资本主义国家有着很大的不同。马克思主义理论语境下的苏联宪法模式认为，社会生产力的不断发展未来必然会出现“大同”社会，且共产主义生产资料的公有制从根本上否定了资产阶级立宪模式下国家与社会的对立关系，因为当“公”与“私”融为了一体，社会就不再有“公”，“私”之分。当然宪法和民法所分别调整的社会关系也就是不再是政治国家和市民社会，而是共同调整一种“新”的领域。

社会主义国家对资产阶级立宪模式的否定，提出了自己的宪法理论学说，但其又提出宪法是国家的“根本”法，这就很容易误导人们，此处若是提倡宪法为国家的“根本”法，那不就与前文所阐述的社会主义宪法模式理论产生了冲突吗？其实并不然，正如前文所提在社会主义国家的立宪模式是没有“公”与“私”之分的，就相当于政治国家与市民社会在资产阶级立宪主义理论模式下的“楚河汉界”给填平抹去了，因此宪法与民法的权利范围理应都有所扩大。但由于民法受法律部门的规范限制，民法的权利范围难以实现真正意义上的“扩大”，而宪法的权利范围就不仅在国家公法范畴，由于没有了所谓的“公”与“私”之分，其权利主体就会扩大到社会，个人领域。

三、宪法权利与民法权利的理论联系

（一）第三人效力理论

第三人效力理论是在宪法研究中经常提到一种基础理论，其一般又分为两类。其一为直接效力说，顾名思义直接效力说强调“直接”两字，“直接效力说”理论中的民事关系调整法院可以直接依据宪法所规定基本权利条款进行判决，这也就打破了前文所提到的资产阶级立宪主义理论下的宪法权利和民法权利的“并列”模式，宪法也就成为了名符其实的“根本法”。其较为典型的案例为20世纪中后期，联邦德国法院裁判的“单身条款案”。[6]（P450）

其二为间接效力说，其实“间接效力说”提出的原因就是因为众多法学学者对“直接效力说”适用的“不满”，其中德国法学家杜立西就曾提出过，宪法的基本权利不是为某个人或者某类人提出，其提出的对象应该是国家，但那并不是说宪法权利与民法权利在此学说下是没有关系的，而是把宪法权利化作“理论精神”从而存在于民法的权利条款中。[7]（P65-66）其最为典型的案例为20世纪50年代轰动一时的“德国吕特案”。

（二）一般人格权理论

这一理论这两年在我们国家也引起了广泛的争论，其实也就是民法中人格权立法模式的确立。仔细观察我们会发现其实在宪法权利和民事权利之间互动模式最显著、最突出的就是人格权。人格权由民事主体所享有，由民事法律规范所认可，但是人格权又具有宪法基本权利的性质，因此人格权在民法上的立法就出现了问题，尤其民法典制定在即，这一问题的研究显得尤为重要。纵观世界法治发展的进程，不难发现人格权的产生与发展与一个国家法治建设的进程有着十分紧密的关系，而与人格权联系最为紧密的法律就当为宪法和民法。

人格权产生的时间难以追溯，但人格权的保障却是随着时代的进步而不断完善的。笔者认为人格权的发展史应当以“一般人格权理论”的提出作为一个分水岭。在第二次世界大战以前欧洲的主要法律文献关于人格权的规定都是不同的，《法国民法典》中用民事权利取代人格权，其实这与之后产生的“一般人格权”是有共通之处的，但其并没有规定具体人格权。笔者认为这是由于《法国民法典》中的民事权利已经细化到了公法与私法领域，在此处加以“回避”也是其立法技术高超的一种体现；《德国民法典》也没有关于“一般人格权”的具体表述，但是在《德国民法典》中存在着对具体人格权的保护，其中姓名权就明文规定在了《德国民法典》之中。但是二战结束以后，鉴于德国在战争期间对人格尊严的践踏，德国乃至世界法学界都希望德国在立法上加大对人权的保护，不过德国的立法传统一般并不存在较为模糊的条文表述，这就与“人格权”立法产生了矛盾。如何更好地解决这一问题，“一般人格权理论”便在此时产生了，但德国立法者并没有把“一般人格权”作为一条普通的权利条款，而是将其作为一项法律原则纳入到法律领域。但相应的问题也随之出现，鉴于“一般人格权”并没有具体的范围与界限，“一般人格权”的应用就需要充分运用法官的智慧，当然这也就增加了法官解决问题的难度。

人格权在我们国家的讨论，主要是因为民法典的编纂过程中，如何把握宪法权利和民法权利的关系问题，这也是我国民法典编纂遇到的较为棘手的问题之一。

我们国家的多数学者主张纳入到民法典中的人格权的理论性质是应当具有宪法权利意味的，但学界争论的焦点也就在此。有学者不赞同“纳入到民法典中的人格权”的性质兼具民法权利和宪法权利双重属性，其认为这种观点是一种“四不像”理论，人格权应当非“公”即“私”，要么代表着市民社会的私权性质，要么应当代表着国家权利的公权性质。但这种性质上的讨论其实并不影响我们国家把人格权纳入到民法典的框架中之中。正如上文所议，这是大势所趋，没有什么疑问，但是关于其性质理解上的分歧也必然会对民法典的编纂造型一定影响。不过笔者认为这种影响应当主要存在于立法技术方面以及立法所所追寻的“精神”领域，正如关于我们国家关于民法典中人格权是否独立成编的讨论，有的学者认为民法典中人格权独立成编能够体现出一种人文情怀。[8]（P19-23）

[1]周永坤.法理学——全球视野[M].第三版.北京:法律出版，2010.

[2]刘云生.中西民法精神比较论纲——兼论民法史学方法论构建[J].法律科学，2007，（3）.

[3]徐国栋.市民社会与市民法——民法的调整对象研究[J].法学研究，1994，（4）.

[4]童之伟.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析[J].中国法学，2006，（6）.

[5][德]卡尔·施密特.宪法学说[M].刘锋译.上海:上海人民出版社，2005.

[6]张千帆.西方宪政体系[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[7]张红.基本权利与私法[M].北京:法律出版社，2010.

[8]王利明.再论人格权的独立成编[J].法商研究，2012，（1）.