论国际私法中的弱者保护原则

万福良

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450000)



论国际私法中的弱者保护原则

万福良

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450000)

摘要：国际私法由最初的追求形式正义转变为现在的追求实质正义，弱者保护原则的出现就是这一转变更为具体和直观的体现。文章主要梳理了“弱者”一词在社会不同方面的不同界定、“弱者”的产生原因和类别及“弱者”的法律特征；进而导出弱者保护原则的含义，产生和发展；结合弱者保护原则在国际公约和各国立法上的体现，指出我国国际私法中弱者保护方面的不足，并试图给出相应的完善建议。

关键词：国际私法；弱者；弱者保护原则

一、国际私法中的“弱者”

(一)“弱者”的含义

理论上来说，“弱者”是指社会资源占有量较少，权益容易受到侵害，或者权益受到侵害后难以维护自身权益的人或组织。但实际上，现实生活纷繁复杂，只是这样简单地定义“弱者”，不够严谨和全面， 因此在社会生活的不同方面也对“弱者”有不同的界定，这里主要是以下四个层面：

第一，社会层面的“弱者”，是指在社会资源分配过程中，有人资源占有量多，有人资源占有量少，后者这些资源占有量少，经济贫困，生活质量低下，承受能力脆弱的一类特殊群体就是我们在社会层面所说的弱者。

第二，经济层面的“弱者”，是指双方当事人在经济能力上有明显差异，他们把契约自由变成了工具，有较强经济地位的一方可以凭借契约自由的名义使处于较弱经济地位的一方接受其预先拟定的契约条款。现代社会的“强者与弱者”主要表现在以下几类：生产关系中的经营者与消费者、雇佣关系中的雇主与雇员等。我们可以看出，在这两类关系中，经营者和雇主是强者，消费者和雇员也就是劳动者是弱者。[1]因为现在就业压力大，雇主可以基于此强使雇工接受低工资、缺少保障。劳动者因为与企业主签订劳动合同而工作。雇主为了自己的利益，会在格式化的劳动合同中约定一些更有利于自己的条款或者让合同朝着对自己有利的方面进行适用，使得雇主自己的某些责任在签订合同时就得到了排除和减轻。[2]在买卖关系中，一个普通的消费者，在任何方面都无法与生产经营者这一资金雄厚、拥有资金技术优势的主体相提并论，因而它处于弱势的地位。

第三，家庭层面的“弱者”，是指家庭关系中相比较处于弱势的一部分人，首先，我们都知道，在家庭生活中，妻子相对于丈夫，往往在经济收入、身体素质等方面是处于弱势的。因此相比较来说妻子是弱者。[3]其次，子女与父母相比，在身体和心理素质、经济基础、生活和社会经验等方面也处于弱势。[4]再次，家庭关系中往往存在着扶养关系，被扶养人在生活起居和消费等方面是需要扶养人的， 他相对于扶养人在经济方面、生活能力方面也处于弱势。[5]

第四，法学层面，也就是本文主要针对的层面，主要是指国际私法弱者保护原则这一原则中 “弱者”的含义及界定。法学层面更侧重于界定法律关系中的双方当事人的地位。虽然法律层面对一个概念往往有准确的规定，但目前各国对“弱者”一词并没有概念上的共识，在这里我们大致说它的概念是这样的：指在民商事关系中处于弱势地位或者处于不利地位的当事人。这里的弱势地位或者不利地位是指当事人在知识、技能、技术和信息等个人能力方面，经济地位方面和其他一些社会生活方面处于弱势。这样一来，在民商事交往过程中，上述法学层面的这类弱者，也就是处于弱势的一方当事人，他们的权益就会受到侵害，因此，我们才要保护这类弱势群体，也才有了以后的弱者保护原则的兴起。

(二)“弱者”的成因及分类

一个“弱者”的产生，往往不是因为单一的某种原因，而是相互结合的许多原因促成。这些原因有的是原发性的，就是由于一些原因使得本来不是弱者的成为弱者，简单说就是弱者的从无到有；还有的是恶化性的，就是原本就是弱者，由于一些原因，成为更加弱势的群体，简单地说就是弱者的地位加剧。[6]我们可以把“弱者”分类，第一类如残疾人、体弱的人、生来贫困的人、知识缺乏的人等等，我们可以看出这些原因都是源于自然和自身的因素，是不可避免的。第二类如劳动关系中的雇工也就是劳动者、买卖关系中的消费者等，我们可以看出，这类人处于弱势主要是源于自身原因以外的其他原因，造成当事人在知识、技术和信息等方面与其他人存在差异，或者是由于双方特定的法律关系使得其中一方处于被另一方支配的地位。

总之，“弱者”大致是两类，一类是由于自然原因造成的弱者，另一类是由于社会原因造成的弱者。当然这只是简单的分类，如果详细地分，从不同的角度，弱者还有许多种类，由于不是本文的重点，因此不再论述。

(三)“弱者”的法律特征

第一，天然的不平等。一直以来的社会，都不存在绝对的平等，由于上述弱者的成因及其分类，我们知道，弱者在身份上具有不平等性。法律上的弱者必须是本应享有平等地位，却由于外界因素遭遇不平等待遇的人，不是那些不思进取、好逸恶劳故意使自己陷入不利地位的人，法律保护的也是原本的弱者，不是故意使自己变为弱者谋取更多有利于自己好处的人。

第二，弱者的相对性。首先，强弱本来就具有相对性，不能单纯地说谁是弱者谁是强者，要在比较分析中明确，在同一法律关系中，弱者在一些方面会处于强势，强者在一些方面反而处于弱势，因此在界定强者弱者的时候要具体问题具体分析；在不同的法律关系中，强者弱者的地位也不是固定不变的，有时候会互换。除非在一些时候，我们看到某类群体被硬性规定为弱者或者强者，这时候我们就不必要利用相对性这个法律特征去辨别。

第三，弱者身份的例外性。当今社会，几乎每个人都知道“法律面前人人平等”这句话，然而弱者身份的提出，成了其中的例外，在法律层面，对当事人的保护倾向了弱方当事人。弱者可以在遵循严格的法定条件下通过法律的特殊规定来维护自己的权益。设定这些条件，可以限制弱者基于自己的身份过分强调自己的地位及权利，造成弱者的膨胀。

第四，弱者身份的法定性。道德层面存在弱者，法律层面也存在弱者，法律层面上弱者的概念又可以因存在于不同的部门法中而有所区别，比如国际私法中的弱者和国内法中的弱者就不同，民事法律和刑事法律、行政法律中的弱者也有细微的差异，但各个部门法中的弱者，都要满足一定的法律规定的要件，才能成为所谓的弱者，一旦缺失条件就会丧失弱者的身份，因而弱者的身份具有法定性。

第五，弱者身份的客观性。弱者是无论在人类社会的哪个阶段都存在的，因而是一个固有的概念。我们都知道，强弱的对立是贯穿整个社会发展的，不管在什么时候都会有处于强势的一方和处于弱势的另一方，因此弱者的身份是客观存在的，是无论何时何地都不能避免和消除的。

二、国际私法中的弱者保护原则

(一)国际私法中弱者保护原则的概念

在定义弱者保护原则的概念之前，我们要先回顾前面提到的国际私法中关于“弱者”的概念。弱者是指在涉外民商事关系中因社会条件或个人能力等原因而处于弱势地位和不利地位的当事人。[7]基于对弱者的这个界定，我们就很容易地得出弱者保护原则的概念。国际私法中的弱者保护原则，是指在制定、解释国际私法的时候以及国际私法在日常生活中的实践和运用的过程中，要侧重保护在国际民商事关系中弱者的合法权益。[8]

(二)国际私法中弱者保护原则的产生原因

首先，弱者保护原则有它产生的正当性。早期，启蒙思想家提出 “人生而平等”的理念,但从时代发展的客观事实来看,现实社会中人与人之间的资源占有量是不对等的，人与人之间的能力也存在差异，这些原因都造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者，这些不平等有的是与生俱来的，有的是后天由于一些外在的因素，包括自然因素和社会因素等造成的，但不管怎样，我们都无法实现绝对的人人平等。随着时代的发展，人们更加注重实质正义，尤其是学者们，形式正义正在被实质正义所取代。美国“冲突法革命”的爆发使得国际私法的侧重点改变，更加注重强调平等和博爱，也逐步开始考察研究冲突规则的社会基础和社会功效，已经由最开始的追求形式平等逐渐发展成追求实质平等。加之自古以来人们追求公平正义，这一价值理念使得人们开始形成保护弱者的思想，开始在法律层面向弱者的利益进行倾斜，这是对弱者人权的保护，基于此而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,也要遵从这一事实，这也就是弱者保护原则产生的正当性。

其次，弱者保护原则有它产生的必然性。第一，随着经济全球化的发展，国际民商事关系中不平等因素在逐渐增加，造成了我们常说的“弱肉强食”和“贫富差距”这些社会现象，弱者变得更加渺小，因此要在法律层面对弱者给予保护。第二，现在社会是法制社会，强调法律面前人人平等，要平等不能只是喊口号，要逐步提高弱者的地位，保护弱者的权益，达到弱者与强者之间的逐步平衡，因此要在法律上强制性地保护弱者。

再次，中国主张建设和谐社会，世界也向和谐世界发展，强弱差异是和谐中存在的不稳定的因素，在这样的历史背景下当然要保护弱者，促成和谐。因而对弱者的保护是国际私法人文精神的体现，是法律规范人性化的反映，也是人类文明高度发展的结果，是创造和谐世界的内在要求。

综上所述，弱者保护原则有它产生的正当性，有它产生的必然性，还顺应了和谐世界的发展潮流，它的产生是历史发展的必然结果。

(三)国际私法中弱者保护原则的发展

在国际私法领域中，弱者保护的理念最开始主要体现于保护性多边冲突规则。所谓保护性多边冲突规则，就是指在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现法律保护的倾向性。随着国际私法的发展，对弱者的保护从一种理念变更为国际私法的一项原则。

13世纪，国际私法之父巴托鲁斯的“法则区别说”是弱者保护原则的最初理论形态。在国际私法的发展进程中，一些学者的著作也见证着弱者保护原则的发展。如卡弗斯的“规则选择”、“结果选择”；柯里的“政府利益分析说”；莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”等。学者们追求法律适用的明确、一致和稳定，这些都为弱者保护原则的形成和发展奠定了坚实的基础。这个时期的学者们，更侧重于追求形式的正义，主要是因为形式正义符合资本主义的社会现实。

但20世纪以后，人格权的保护被各国上升到一定高度。世界范围内的运动，包括人权运动女权运动、消费者保护运动兴起，推动了人格权保护的发展，之后各国开始修改民法典或者是制定特别法扩充对人格权的保护。在当时的历史背景下，整个社会开始关注个人的生存和发展，实质正义取代先前的形式正义，这一实质正义就要求法律规则更倾向于保护弱方当事人的合法权益。这一时期的弱方当事人主要是：扶养关系中的被扶养者，买卖关系中的消费者，雇佣关系中的受雇者，侵权行为关系中的受害者，以及其他被认为是弱者的当事人。[9]

三、弱者保护原则在国际公约和各国国际私法中的体现

(一)国际公约

1973 年制定的《海牙扶养义务法律适用公约》规定,抚养义务适用抚养权利人经常居所地法；未获得抚养，适用扶养权利人和义务人的共同本国法。[10]

1965 年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第6条规定：“收养的条件应适用有管辖权的主管机关所在地法。收养人的国籍国的主管机关或经常居所地的主管机关都对审批收养有管辖权。”该公约主要是对儿童最为有利,在批准收养的程序方面，该公约规定了严格的限制条件；在收养开始前，该公约规定，调查儿童及家庭背景、收养人及家庭背景等由收养机关来进行。

海牙国际私法会议中有不少条款对维护弱者的权益有积极意义，但其对弱者的保护十分有限，并且作为国际公约，本身就是各国意志妥协的产物，因此其对弱者的保护存在不足。

(二)各国立法

德国的《民法典实施法》主要是从收养关系、夫妻关系及父母子女关系等多方面保护在婚姻家庭关系中的子女和妇女。通常这些子女和妇女指的是那些处于弱势地位的子女、妇女，该法在保护子女方面更为全面，例如该法第 23 条规定，某人请求法院承认其与子女的亲子关系、请求承认子女的姓名、子女的嫡出以及请求认可收养关系，则法院应该依照该子女的国籍国的法律办理，若适用德国法律对子女更为有利的话,亦可适用德国法。[11]

《瑞士联邦国际私法》第 120 条规定，在消费合同中，禁止意思自治，并强调适用消费者惯常居所地国法律。禁止意思自治这种做法则更突出的保护了弱者权益。对于司法认定亲子关系和对确定亲子关系有异议的法律适用，《瑞士联邦国际私法》还规定了依据出生日期来判断；而且在对子女更为有利的情况下，可以优先使用诉讼日期来判断。在保护消费者、子女方面，《瑞士联邦国际私法》其中有很多条款都进行了相关规定。

1972年《塞内加尔家庭法》第844条，这一条是关于亲子关系的规定。前面我们也说到，子女和父母相比，在家庭中是弱者，这一条正是保护他们。

1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条，这一条虽然是关于婚生子女利益的保护。婚生子女虽与非婚生子女相比不是弱者，但是在家庭关系中，子女较之父母属于弱者。

1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款，这一条款保护了侵权行为中被侵害权利的受害方当事人的利益。被侵害的一方也就是我们理解中的弱方当事人。这一点我国也有体现。

1982年《南斯拉夫国际冲突法》第28条，这一条是说法律条文的适用问题。在两地法律适用中，选择了对受害者有利的一地的法律，保护了受害者这一弱者的利益。

1997年《荷兰民法典》第14条第4款，这一条是关于消费者的规定。买卖关系的双方当事人，消费者处于弱势，这个条文就保护了消费者这一弱势群体的利益，保护他们免受欺骗。

四、我国国际私法中的弱者保护原则

(一)我国国际私法关于弱者保护原则的现状

随着时代的发展，越来越多的国家形成了保护弱者的理念，也都纷纷体现在了立法和司法实践中来。中国也紧跟这一发展趋势，在国际私法领域迈进了一大步，突出表现为2010 年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下文简称《法律适用法》)，其中关于弱者保护的相关内容是我国国际私法弱者保护原则的基础。虽然与其他国家相比，我国对国际私法的相关问题研究起步较晚，但现在中国也在逐渐深入研究和发展过程中。我们要清楚，不管起步早晚，无论成就高低，各国在这一领域研究的目的和目标都是一样的，都是为了国际私法的更进一步发展和完善。[12]

自《法律适用法》实施以来，还没有出现过相关规则中的弱者保护理念作为判案依据或参考的司法实践，在该法实施之前也只有极其少量的案例涉及弱者保护理念的实践，如 “俞小洪引航登船时因被引船舶放下的登船软梯断裂致其跌伤诉巴拿马古德航运公司人身损害赔偿案”*http://www.fawuzaixian.com/wenku/view/id/703561/view/anli/hw/fXwh/item，访问时间2015年9月10日。和 “甘肃省公路局诉日本横滨橡胶株式会社产品质量责任侵权案”*http://china.findlaw.cn/xfwq/chanpinzhiliang/chanpinzhiliangjiufen/38153.html，访问时间2015年9月10日。。可见，弱者保护的理念还没有形成规范性的原则意识运用于我国国际私法的司法实践之中。

(二)我国国际私法中的弱者保护原则的不足与完善

我国国际私法中弱者保护原则的不足包括：

1．虽然《法律适用法》已在我国实施，其中有不少关于弱者保护的条文，但是在我国司法实践中，还未曾以弱者保护作为判案依据，有的只是援引了相关条文的司法裁判，弱者保护的理念尚未形成原则意识运用于判案之中，弱者保护原则目前还没有成为我国国际私法的基本原则。

2．虽然我国已经有不少国际私法中的关于弱者保护的条文，但有的过于简单化，有的过于形式化，都不够具体和完整。

我国《民法通则》 第147条是关于涉外婚姻关系的法律适用，只是规定了中国公民同外国人结婚或者离婚的时候适用何地法律的问题，而对夫妻双方人身关系与财产关系这些与双方当事人切身利益相关的重要问题则没有规定。然而我们知道，婚姻关系中，妻子一方在社会、经济、家庭等方面是处于弱势的，由于夫妻双方这种不平等地位，我们才要在适用国际私法的相关规定时倾向于妻子一方利益。

《法律适用法》对弱者的保护适用弱者的“行为地”、“住所地”、“本国法”等，表面上是倾向于保护弱者的利益，但实际上只是形式，无法真正发挥其作用来保护弱者，到头来也只是立法的空想。

3．我国弱者保护适用的范围有局限性。首先，在保护领域上，我国国际私法对弱者的保护仅涉及婚姻家庭关系、特定合同关系以及侵权关系之中的一些方面，没有涉及保险、证券、信托等商事关系以及海事领域。其次，在保护范围上，我国国际私法主要涉及冲突规范中的法律选择上的保护，没有涉及冲突规范的其他制度，如反致、转致、查明、公共政策等方面，而且在国际私法的其他范围如承认与执行、争议解决程序等方面也没有涉及。

4．弱者保护的规定用词不明确。“有利于”规则是最能体现弱者保护的，但它却缺少标准和解释，使得在适用过程中有不确定性，因法官的个人理解而存在差异性判决。

我国国际私法中弱者保护原则需进一步完善的内容有：

1.确立弱者保护原则。

《法律适用法》的出台是我国国际私法中关于弱者保护原则的一大进步。但其实弱者保护原则在我国国际私法中并没有完全被确认为基本原则。目前,弱者保护这一理念在我国国际私法中出现得还不多，相关规定只占一小部分。同时，弱者保护原则并没有在《法律适用法》的总则中得到确认。《法律适用法》在总则中没有规定弱者保护的相关问题，而是在婚姻家庭和债权这些分则的章节里规定了对弱者权益的保护。在理论上，弱者保护原则虽是一项国际私法中的原则，但并未被列为基本原则。我们都知道，有少数学者如李双元教授、刘仁山教授等认为弱者保护原则是国际私法的基本原则之一。[13]但这种观点目前并不是主流，尚存在一些争议和不清晰之处。

因此，我国应在立法和实践的过程中，继续深入研究国际私法中的弱者保护的问题，最后争取把民商事关系中对弱者权益的保护确立为国际私法的基本原则。

2.立法的相关规定的完善。

《法律适用法》的出台，是一大进步，使得我国国际私法中关于弱者保护的问题得到完善，但立法中仍然有些规定过于简单化、过于形式化，都不够具体和完整，仍有很多方面并没有涉及。在涉外合同关系中，只是在消费合同和劳务合同中规定了对消费者和劳动者的保护，但是对技术转让合同中的技术受让方的保护并没有规定；在婚姻关系中，离婚时对女方的保护规定尚不完善，涉及人身关系与财产关系的方面没有规定，在海事关系中对船员的保护也没有规定。因而应当补充这些立法上的空白部分。[14]

3．扩大弱者保护原则的适用范围。

弱者保护原则的适用范围还不够广，好多方面都没有涉及，因此完善的时候，首先要扩张适用范围到保险、证券、信托等商事关系以及海事领域。其次要涉及冲突规范的其他制度，如反致、转致、查明、公共政策等方面，以及承认与执行、争议解决程序等方面。[15]

4．明确法律条文的含义。

在现在运行的法律条文中，还有许多条文中有些用词不恰当、解释不准确的情况存在，《法律适用法》第29条是关于保护被抚养人权益的规定，其中用到了“有利于”一词，这不得不让我们想，怎样才算有利于，我们没办法统一标准，更何况在众多法律条文中，类似这样的规定也很多，当我们不得不用到它们时，就需要明确用词的准确含义。因此，在以后的规定中，要明确法律条文中具体词语的含义。这样有利于确立法条的准确性，便于司法工作者更好地适用法条，进而树立法律的权威。

结 语

讨论弱者保护，首先要明确弱者的含义及相关问题，因此本文前半部分一直在讨论弱者，只有更好地了解弱者，才能继续讨论弱者保护的问题。回顾历史的发展，弱者保护由最初的理念转变为现在的原则是历史的必然选择。时代的发展呼吁国际私法对弱者进行保护，研究国际私法中的弱者保护原则，有助于弱者保护的其他相关问题的完善。我国《法律适用法》的出台是我国国际私法立法及理论研究迈出的一大步，但与全球范围的国际私法的发展步调相比较，我国尚处于发展缓慢的阶段，并且在国际私法领域关于弱者保护原则方面我国仍存在许多不足，这些问题有待我们解决，需要我们去完善并提高。因此，在以后的发展和研究中，我们要深入了解本国国情，具体问题具体分析，吸取其他国家的经验和教训。我国要不断找出我们发展中的不足与缺陷，认真学习并完善国际私法的问题，国际私法关于弱者保护的问题以及弱者保护相关联的其他问题。相信只要坚持，我国国际私法一定会继续深入研究并发展，整个国际私法的法律体系也会更加完善。

参考文献：

[1]江先文，杨陈慧.涉外劳动雇佣合同法律适用的法社会学思考[N].职业时空，2007-07-10.

[2]黄芝伟.保护弱者利益冲突规则研究[D].重庆：西南政法大学，2006:8.

[3]徐冬根.人文关怀与国际私法中弱者利益保护[J].当代法学.2004(6).

[4]陈卫佐.比较国际私法[M].北京：法律出版社，2012：99.

[5]梁媛媛.人权法国际私法中弱势群体的权利保护[J].大众商务，2010(10).

[6]彭柳溪.论国际私法中的保护弱者原则[D].上海：华东政法大学，2013:13.

[7]余提.浅析我国国际私法中弱者保护原则的确立[J].法制与社会，2011(5).

[8]曲波.国际私法本体下弱者利益的保护问题[M].北京：法律出版社，2009.

[9]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003：65.

[10]曲波.国际私法本体下弱者利益的保护问题[M].北京：法律出版社，2009.

[11]邹国勇.外国国际私法立法精选[M].北京：中国政法大学出版社，2011：11.

[12]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社，2004：67.

[13]李双元.国际私法(冲突法篇)[M].武汉：武汉大学出版社，2001：40.

[14]章尚锦，徐青森.国际私法[M].北京：中国人民大学出版社， 2011：57.

[15][美]约翰·罗尔斯.正义论(修订版)[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，2009.

(责任编辑王勇)

收稿日期：2016-03-03

作者简介：万福良(1973-)，男，河南信阳人，法学博士，河南工业大学法学院讲师，主要从事民事诉讼法、国际私法教学与研究。

中图分类号：DF97

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0086-05

The Principle of Protection of the Weak in the Private International Law

WAN Fu-liang

(Law School，Henan University of Technology, Zhengzhou, Henan 450000 )

Abstract：The pursuit of private international law has turned from the original form of justice into the essential justice now, the emergence of the principle of protection of the weak is more concrete and intuitive reflect of this shift. This paper combed the word “the weak” with the different definitions in the different aspects in the society, causes and categories of “weak” and “the weak” legal characteristics; And thus the meaning of the principle of protection, the production and development; Combining with the principle of protection on international conventions and national legislation, points out the shortcomings of private international law in our country on the aspect of protection, and tries to give corresponding perfecting suggestions.

Key words：private international law; the weak; principle of protection of the weak