论查禁卖淫嫖娼的执法困境与对策

张红晓

(河南警察学院，河南郑州450046)

论查禁卖淫嫖娼的执法困境与对策

张红晓

(河南警察学院，河南郑州450046)

当前卖淫嫖娼活动高发且屡禁不止，执法部门面临的困境源于以下几个方面的原因:对卖淫嫖娼活动的危害后果缺乏正确认识和估量，其隐蔽性加大了查处难度和警力资源投入，法律责任设定失当等。应对策略应立足于改变人们对卖淫嫖娼危害性的认识、寻求常态化的政府管理模式、规制和完善收容教育制度等方面来展开。

卖淫嫖娼;常态化管理;收容教育

一、卖淫嫖娼活动的现状

卖淫嫖娼现象由来已久，新中国成立后，该现象曾被禁绝，不过那个时代只是消灭了公开的娼妓，并没有完全消灭地下的卖淫。改革开放后，经济的快速发展带来了人口的高度流动，人口流动对卖淫嫖娼活动的死灰复燃有着不可忽视的影响:男性生理层面的释放需求加剧，原本熟人社会内在的道德控制力量的削弱，远离家庭带来的精神层面的需求，社会对色情的宽容度等成为卖淫嫖娼活动日益泛滥的推手。当这种由需要而引发的性交易越来越普遍时，法律的惩治是心有余而力不足的。从世界范围看，面对日益猖獗的性交易市场，无论是采取限制主义还是禁止主义的国家，在禁娼方面都没有取得突破性的成绩。

在我国，多年来全国各地公安机关都把打击卖淫嫖娼活动作为工作重点，坚持不懈地采取各种手段查禁取缔卖淫嫖娼活动，但是形势并未得到有效遏制。在1992年之前，我国公安部门几乎每年都会发布全国查处的卖淫嫖娼人数，1992年之后官方罕有发布相关数据。其实卖淫嫖娼的官方统计数字反映的不过是公安机关当年的战绩而已，因为这个数字只是卖淫嫖娼的查获数，而非实际发生数。抓获人数不过是巨大冰山浮出水面的一角，潜藏在水下的体积难以估算。社会学家潘绥铭教授曾在调查后作出估计:2005年全国嫖娼人员为2400万左右。①参见潘绥铭等:《呈现与标定:中国“小姐”深研究》，万有出版社2005年版，第295页。卖淫嫖娼越打越多已成为众所周知的极具讽刺意味的社会问题，学界就其能否合法化而争论不休，公众也在推波助澜。本文力图深入探究此种现象的根源，找出困扰执法的症结所在，从公共政策层面寻求查禁卖淫嫖娼的有效对策。

二、卖淫嫖娼现象打击不力的原因剖析

(一)对卖淫嫖娼的危害后果缺乏正确认识和估量

从法理角度来讲，卖淫嫖娼行为是自愿进行的，没有法律意义上的受害人，双方都是违反治安管理行为人。卖淫嫖娼行为在我国并未入罪，属于违反治安管理行为。妓院在中国有很长的合法化历史，青楼文化流传较久，都影响着人们对该现象危害性的认识。有很多人认为:卖淫者获得一定财物，嫖娼者得到相应服务，双方各有所得，各取所需，无碍他人，无碍社会。2014年5月黄海波嫖娼事件出现后，舆论对此持宽容态度，黄海波竟获较多网民的同情谅解。各大网站的调查显示，近8成网民对此事表示理解，很多网民为其叫屈鸣不平，有人认为其未婚可以原谅，有人认为比起婚外情、“潜规则”等“大恶”行为，嫖娼只是“次恶”。舆论的这种宽容折射出社会对卖淫嫖娼现象社会危害性的忽视。

(二)卖淫嫖娼活动的隐蔽性加大了查处难度和警力资源投入

1．卖淫嫖娼行为的认定缺乏直接证据。构成卖淫嫖娼行为需要同时具备两个条件:一是发生性行为，二是有金钱财物交易。此类行为无直接被害人，亦无第三人在现场，实施行为的场所又具有很大的隐蔽性，这些特征导致此类行为缺乏人证物证视听资料等直接证据，能够直接证明卖淫嫖娼行为的只有违法嫌疑人的陈述这一种证据。我国治安管理处罚法明确规定:查处治安案件时，只有嫌疑人本人陈述，没有其他证据的，不能作出治安管理处罚决定。①《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定:“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”根据该规定，在查处卖淫、嫖娼案件中，仅有卖淫、嫖娼人员的陈述，而无其他证据的，不能认定为卖淫、嫖娼行为。如果违法嫌疑人不愿“坦白交代”，不愿自证其“罪”，或有任何一方不认账，卖淫嫖娼行为就无从认定。

2．卖淫嫖娼活动的交易方式改变。一些隐藏在洗浴、按摩店，夜总会、洗脚屋等复杂场所的卖淫嫖娼活动为了逃避打击，手法也变得越来越隐蔽，一些卖淫女、嫖客往往以上述场所为媒介，进行前期的勾引和谈价，然后到出租屋、酒店宾馆等私密性更强的场所发生性行为。随着微信等聊天软件和社交网站的迅速普及，卖淫嫖娼活动转为更隐秘的方式，很多卖淫女不再依托任何场所，而是利用QQ、微信等发照片和信息，诱惑心术不正的男子到私人住所嫖娼，这些都直接降低了在相对开放环境中查获卖淫嫖娼的可能性。勾搭、谈价这些行为和发生性行为经常在时间和空间上是分离的，为了证明他们不是“男女朋友”那种关系，而是非法活动，就需要采取“蹲点”、“跟踪”等通常在重大刑事案件中才用得到的措施。②粗放式抓嫖:钓鱼、陷害并非没有［EB/OL］．http://www．laoren．com/lrbxw/2015/456280_2．shtml。潘绥铭教授曾经用参与观察的方法估算出“为了证据确凿地抓获一个卖淫嫖娼者，平均需要一个公安人员有效地工作7．5个小时”。③参见潘绥铭:《存在与荒谬》，群言出版社1999年版，第19页

正因为卖嫖娼活动查处难度大，所以导致实践中非法取证现象增多，忽视了对违法行为人的权益保护。卖淫嫖娼案件通常靠警察自己发现或者是“群众举报”，因此实际工作中抓嫖总是和钓鱼执法纠缠不清。曾出现由民警假扮嫖客抓获卖淫女的情况，公安机关还将此作为办案经验进行正面宣传;还出现部分民警和治安巡防人员与卖淫女几方勾结，钓鱼抓嫖的现象。④粗放式抓嫖:钓鱼、陷害并非没有http://www．laoren．com/lrbxw/2015/456280_2．shtml。2013年12月，汉中市一位公民和怀孕的妻子到洗浴中心洗澡，过程中被一名警察直接闯入并进行拍照，虽然被拍者一直强调两人是夫妻，但还是被拍了两次。⑤夫妻洗澡突遭“抓嫖民警”破门强行拍照［EB/OL］．http://news．ifeng．com/gundong/detail_2014_01/04/32726757_0．shtml。2015年9月份网络上流传了一段视频，警方在卖淫场所抓获嫌疑人时强行拍摄，片中显示多名警察在一所疑似用作性交易的房间内，拍摄嫌疑人和案件现场，过程中禁止嫌疑人穿回衣服，涉嫌卖淫女子全裸入镜，惹来大批网民的非议和愤怒。这些都折射出民警在执法过程中对违法嫌疑人人格尊严和隐私权保护的漠视。

(三)卖淫嫖娼活动的治理方式——运动式执法的局限性

运动式执法是指有关部门在短期内通过集中优势人力物力财力，对某些管理顽症形成“拳头”攻势，进行集中清理整顿的行为。这种运动式执法在行动上讲统一，在声势上求浩荡，在方向上求一致，在效果上看数字。⑥参见罗许生:《从运动式执法到制度性执法》，载《重庆社会科学》2005年第7期。这种执法可以体现我国人民民主专政的强大威力，可以提升公众的社会安全感，在短期内取得的成绩是巨大的，社会效果也是显著的。

每年我国各地会开展数次大大小小的扫黄战役，在无数次扫黄严打之后，色情业依然在我国不断发展，卖淫嫖娼活动会在查处后有所发展，再次查处后又会再次有所发展，运动式扫黄陷入无休止的恶性循环，无法达到全面净化彻底根除的效果。其原因何在?

笔者认为一是运动式扫黄无法起到防范的效果。运动式扫黄具有突出的临时性应急性的特点，看起来轰轰烈烈，却是典型的“头痛医头脚痛医脚”。在不断的循环往复中，色情从业者已经掌握了运动式扫黄的动作规律，其充分利用执法漏洞，在扫黄期间暂避风头，之后又重操旧业，与执法者玩起了“猫捉耗子”的游戏，而且屡屡得逞，无形中助长了违法者的投机心理，降低了政府信用。二是运动式扫黄耗费了极大的执法成本，难有持续性。每一次扫黄战役都需要事先经过严密部署，临时抽调大量人员，为了防止通风报信，越来越多地方使用异地用警方式进行暗访互查，这就需要大量的人员调动、交通食宿、联络通讯等方面的警力和财力的投入，给基层政府带来巨大的财政压力。各地的扫黄运动无一例外经过一段时间后就告一段落，注定它只能治标而不能治本，只是改变某个特定时期的环境，无法彻底改变色情行业的滋生环境。

(四)法律责任的设定失当

根据相关法律规定，我国对卖淫嫖娼的处理方式有以下三种类型:一是治安管理处罚，二是收容教育，三是劳动教养。治安管理处罚的法律依据是《治安管理处罚法》，对卖淫嫖娼行为可以给予行政拘留或罚款，①《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。法律依据明确，条款清晰具体，倒是无可争议。劳动教养制度废除，挡在收容教育前面的这块靶子倒地，它只能直面公众露出其庐山真面目了。

依据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的规定，收容教育是一种行政强制教育措施，对象是卖淫嫖娼人员，方式是集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗。②《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第二条规定:“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”黄海波事件发生后，收容教育制度被推到了风口浪尖，给公众一个认识和诘问该制度的机会。很多公众并不知道劳教和收教的区别:劳教不是取消了吗，怎么又冒出来个收容教育?确实，收容教育制度和劳动教养制度有异曲同工之妙，都是公安机关所拥有的期限较长的行政性强制羁押措施。有一点不同的是:收容教育的法律依据是1991年全国人大常委会通过的《严禁卖淫嫖娼的决定》，它直接规定了收容教育制度的对象、措施、期限、实施机关和目的，使收容教育并不违反法律保留的原则，避免了劳动教养那样的合法性瑕疵。但是收容教育制度的性质模糊，适用条件和对象宽泛，教育和治疗的功能严重弱化，适用程序缺损等等，这些问题使它和劳动教养一样沦落为中国人权和法治的一个“黑洞”，其正当性和合理性都在遭遇着严重的质疑。

三、应对当前卖淫嫖娼治理困境的路径分析

(一)卖淫合法化的观点不合时宜

卖淫嫖娼活动无法根除是不争的事实，因此国内一些学者提出“卖淫嫖娼合法化”的倡议，其核心观点是将卖淫列入服务性行业，由政府进行常态化的规范管理。③人大代表迟夙生连续9年呼吁卖淫合法化，http://view．news．qq．com/a/20120312/000001．htmrenda。合法化观点认为这样做有诸多益处，一是可以控制艾滋病等性病传播，二是可以合理为经济建设服务，三是顺应了性观念发展趋势，四是可以减少性犯罪发生。这种意见确实为治理卖淫嫖娼提出了另一种思路，但根据目前我国社会发展的情况，这种思路是行不通的，主要原因如下:

1．卖淫嫖娼在任何一个社会和文明体中都是不光彩的行为，这一共识是社会道德底线。一些采取限制主义的资本主义国家采取各种措施限制出现在公众场合的色情行为，如瑞典1999年实施的“嫖娼有罪卖淫非罪”的法案，美国旧金山开展的“首次犯有卖淫行为者计划”活动等等，其目的都是在遏制性交易市场。作为社会主义国家，卖淫嫖娼行为与我国社会主义精神文明的内涵是背道而驰的，与社会主义道德观价值观格格不入。

2．我国公民总体卫生意识较为薄弱，性卫生意识更为欠缺;城市人口密集程度较高，但城市管理水平有限，还有很多管理漏洞和死角存在。因此一旦实现“卖淫嫖娼合法化”，很难保证不会造成艾滋病等性病的传播，造成难以控制的严重后果。

因此，“卖淫合法化”在我国还不具备实施的土壤条件，我国立法机关基于我国的文化传承、道德伦理和法治体系，将卖淫嫖娼作为违反治安管理行为处理，具有很大的合理性。

(二)查禁卖淫嫖娼行为时要注重证据的收集和固定

如前所述，卖淫嫖娼活动的特点必然带来取证难的问题，但是取证难不能成为公权力机构不依法执法文明严格执法的理由，当前执法活动的规范化和公众法律意识的提升对警察抓嫖取证提出了更高的要求。认定卖淫嫖娼行为，除了嫌疑人的陈述外，公安民警一定要注重其他辅助证据的调查，如:民警当场抓获时的证言;现场勘查的笔录、照片、视频等;现场遗留的有关物证，如避孕套、沾有体液的纸巾等;手机中的通讯内容;介绍或容留人的证言;其他人证、物证等。这些间接证据若能形成一个完整的闭合证据链，将成为卖淫嫖娼案件定性的重要依据。

卖淫嫖娼行为隐蔽性强、证据缺乏，警察在查处时有很大难度。但是不管难度再大，也要严格守法，要充分尊重和保障行为人的人格尊严和个人隐私，不能采用拍照录像等侵犯人权的方式获取和固定证据。民警应认真地思考一个问题:自己所谓的“明明知道他们是在卖淫嫖娼”，不过是民警自己主观上的判断，并不必然就是事实，要避免先入为主和有罪推定。现代社会的情感状态越来越复杂，不是基于金钱交易的婚外或婚前性行为通常属于道德谴责的范畴，公安机关必须有充分证据证明性行为不是基于单纯的情感或欲望，而是基于金钱交易，才能认定为卖淫嫖娼行为。

(三)摒弃运动式治理模式

政府在治理社会的过程中面临着很多困境。社会和大众对政府解决公共问题寄予了厚望，但对业已存在的颇为复杂的公共问题，政府却面临着资源不足、一些社会成员对政府立场的不认同等多方面的问题，政府面对执法困境采取消极规避的态度，然后辅之以运动式的执法策略，以重申规则的权威，具有选择性特点的运动式执法反而成为化解执法困境的策略。所以说运动式执法并非一无是处，关键是政府要从不得已的、重复性的“权宜之计”中汲取经验，增进政府间的合作，注重各方治理主体之间的协商、沟通和相互学习，逐渐形成一种常态化的政府管理模式。我们既要重视运动式执法彰显的事后救济功能，更应追求常态社会中法律所具有的前瞻性价值和预防性功能。

我们可以从美国旧金山治理卖淫嫖娼的举措中有所启发和借鉴。旧金山市曾经实施一个叫做“首次犯有卖淫行为者计划”的活动，其目的就是为了打破卖淫活动循环往复的怪圈。“这次计划的指导原则是:卖淫者需要帮助而不是折磨。因此，他们给这个城市被逮捕的卖淫女性提供健康的放映物、健康咨询活动、戒毒服务以及生活技能培训。同时，这项计划还给初次的嫖客提供两种选择，一是被起诉，二是接受一个8小时关于卖淫嫖娼危害的学习班，内容包括卖淫对妇女和女孩造成的伤害，以及嫖娼所造成的法律后果及对健康的威胁。”①凌宁，熊烨:《“运动式扫黄”困局与出路》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第6期。这项计划在劝阻嫖娼者不重犯方面取得了明显的成功，目前为止，在已经完成了学习班的1961人中，只有14人又被第二次逮捕。②凌宁，熊烨:《“运动式扫黄”困局与出路》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第6期。如果要走出“打不胜打防不胜防”的怪圈，就不能只注重打击和惩罚，对卖淫嫖娼人员的关怀和救助比单纯通过法律体系来解决要有效得多。美国旧金山市救助卖淫行为者行动是一种更有前景的可以成为常态化管理的措施。

(四)规制和完善收容教育制度

收容教育设立的最初目的是为卖淫嫖娼人员提供一个学习、生活与治疗的环境，增强其自主择业、正当生存的能力，减少社会的负担及其对社会的危害。新中国成立初期收容教育在取缔卖淫嫖娼活动中起了举足轻重的作用，但是在二十世纪八十年代后，收容教育逐渐演变为一种对卖淫嫖娼行为人极为严厉的处罚措施，严厉程度仅次于劳动教养，其惩罚功能远远大于救助功能，弊端和局限性也愈发凸显，对其进行规制和完善迫在眉睫。

1．明确收容教育的性质。目前收容教育的性质模糊。首先它不是一种行政处罚，《行政处罚法》中设定的六种行政处罚中并无收容教育的位置;其次它不是一种行政强制措施，行政强制措施是暂时性的限制人身权或财产权的手段和方法，而收容教育期限为6个月至2年，说其是一种暂时性人身控制很牵强。正在审议的《违法行为矫治法》，将收容教育演变为一种社区矫治措施。现在在北京上海等大城市，已经有违法行为矫治中心作为试点。随着发展和完善，会有越来越多的社区矫治点出现，替代收容教育制度。

2．严格控制收容教育对象。按照《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的规定，不够劳动教养的卖淫嫖娼人员均可适用收容教育措施，①《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第七条规定:“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”对象过于宽泛，这种宽泛导致了不同时期不同地方执法标准宽严不一。对于初次或偶然性进行卖淫嫖娼的人员来说，适用收容教育会激发其强烈的逆反心理，认为对自己惩罚过重，不利于违法行为人的教育。在劳动教养废止之后，收容教育对象应该严格控制，使其更有针对性。笔者认为收容教育的对象应仅限于患有性病和艾滋病的卖淫嫖娼人员，对这些人员一律要进行收容教育，进行强制性的检查和治疗。对于被查获的其他卖淫嫖娼人员适用治安管理法规进行罚款、行政拘留等治安管理处罚。

3．强化教育和治疗的功能。1988年公安部在印发《进一步打击取缔卖淫嫖娼活动和做好收容教育工作座谈会纪要》中强调:“要把收容教育所真正办成对卖淫嫖娼人员进行法制、道德、理想、前途教育和参加生产劳动、治疗性病的场所，而不要办成单纯的关押、收容场所。”②公安部印发《进一步打击取缔卖淫嫖娼活动和做好收容教育工作座谈会纪要》，公治字47号，1988年6月2日。但从目前情况来看，各地收容教育场所都是全封闭式的，严厉程度大于管制和拘役刑罚。收容教育的对象是违反治安管理行为人，不是刑事犯罪人员，收容教育场所应与犯罪监管场所的强制程度有较大区别。应保证被收教人员与外界沟通的权利，与亲友会见的权利，保障教育和治疗环境与社会环境的一致性，充分调动被收教人员进行自我管理的积极性。收容教育场所也迫切需要加大投入，切实提高医疗技术和改善治疗条件，确保治疗效果。如果医疗条件确实达不到，要联合地方卫生部门，积极推进对患有性病人员的检查和治疗。总而言之要弱化收容教育的惩罚性，强化其救助性。

4．严格收容教育的程序。收容教育的程序极其简单，由县级公安机关填写收容教育决定书，副本交给被收容教育人员本人即可。整个收容教育决定作出的过程保持了书面的、间接的、不透明的方式，当事人无听证、告知、陈述申辩等最基本的权利;虽有事后救济的权利，但是由于程序繁琐、前期证据缺乏等原因使复议和诉讼流于形式，当事人胜诉的可能性微乎其微。综上，收容教育制度的实施缺乏最基本的程序保障，不具备最低限度的公正性。收容教育这样一种可以长达两年限制人身自由的措施，由公安机关进行自侦自裁，违反了现代程序法治原则，也不符合我国宪法规定的人权保障要求。最终的出路应是司法化，即公安机关提出收容教育，由法院来作出裁决，避免收容教育在实际运用中的擅断现象。

(责任编辑:付传军)

Law Enforcement Dilemma and Countermeasure of Prohibiting Prostitution

ZHANG Hong－xiao
(Henan Police College，Zhengzhou Henan 450046，China)

At present，prostitution occurs frequently and can not be prohibited easily．The law enforcement confronts the dilemma as follows:lacking correct understanding and evaluating about its harm，its concealment enlarging difficulty in investigating and inputting of police resources and improper legal responsibility，etc．The countermeasures to get out of the dilemma should be based on the following aspects:improving people’s cognition on its harm，seeking for the normalized government management and regulating and perfecting the custody and education system．

prostitution;normalized management;the custody and education system

D631

A

1008－2433(2016)04－0111－05

2016－05－11

河南警察学院2014年度调研课题“我国收容教育制度研究”(HNJY－2014－04)的阶段性成果。

张红晓(1973—)，女，河南巩义人，河南警察学院科研处副处长，副教授，硕士。