枭首与死刑制度

柏　桦　金　潇

(1.南开大学 周恩来政府管理学院，天津 300350；2.南开大学 法学院，天津 300350)



枭首与死刑制度

柏桦1，2金潇2

(1.南开大学 周恩来政府管理学院，天津 300350；2.南开大学 法学院，天津 300350)

摘要：枭首是古代一种死刑方式，在最初阶段仅是一种牺牲祭祀的方式，随着国家的发展，逐渐演变成为纪功与威吓的手段，进而成为法律规定的刑种。随着人类文明的发展，这种残酷的死刑方式在法律上予以清除，但在传统的“明刑弼教”方针下，也经常以“非常法”的形式出现。为了限制统治者的任意，通过条例规定部分罪名可以枭首。随着世界文化的交流以及人类文明的发展，枭首已经成为历史，但在法律清除或限制枭首酷刑的同时，律外用刑、法外用刑还非常普遍，从立法与司法的关系进行分析，可以得出一些有益的启示。

关键词：枭首;明刑弼教;死刑制度;法外用刑

死刑，在古代被称为“极刑”“大辟”。在“明刑弼教”的指导原则下，死刑执行乃是在公开场合执行。“杀人于市”，通过残忍的方式将人犯处死，以使人们知道儆戒，“刑期于无刑”是以刑罚来警告人们，使之畏法而不犯法，达到刑罚悬而不用的目的。统治者所期望的是没有犯罪、没有诉讼，使人们遵循朝廷倡导的道德，遵守朝廷制定的法律。德主刑辅，在以严刑峻法维护道德的理念下，曾经出现过许多残忍的处死方式，诸如凌迟、车裂、炮烙、刳胎、镬烹、抽肋、锯颈、醢脯等，其中最常用的就是“枭示”，也称为“枭首”。从墨、劓、剕、宫、辟“五刑”，到隋唐以后笞、杖、徒、流、死“五刑”，最终确定死刑有斩、绞二等，但枭首与凌迟并没有从法律上完全予以废除。枭首能够在中国存在五千年，即便是清末法律变革以后，法律上明文废除枭首后，枭首依然普遍存在，特别是北洋军阀、国民党统治时期，人头高悬于城门之上的现象还非常普遍，现在也能够看到许多历史照片。因此探讨枭首的历史渊源，反思这种死刑方式所带来的社会影响，为构建社会主义法制提供一些借鉴，就十分必要了。

一

枭是一种鸟的名称，因为此鸟鸣叫声音凄厉，古人视之为恶鸟，如果听到该鸟的鸣叫，就认为是“不祥之兆”。正因为枭是恶鸟，古人将之比喻为奸佞之人。“懿厥哲妇，为枭为鸱”，也就是说“可叹此妇太逞能，她是恶鸟猫头鹰”。“枭，相传长大后食母的恶鸟。鸱，猫头鹰，古人认为猫头鹰是不祥之鸟”[1]611,614。“鸱枭鸱枭，既取我子，无毁我室”，乃是“猫头鹰啊猫头鹰！你已抓走我娃娃，不要再毁我的家”[1]272-274。

人们通过对这种恶鸟的痛恨，引申到对奸恶之人的痛恨。汉武帝时，有人提议：“古者天子常以春解祠，祠黄帝用一枭破镜”。孟康注云：“枭，鸟名，食母。破镜，兽名，食父。黄帝欲绝其类，使百物祠皆用之。破镜如貙而虎眼。或云直用破镜”。如淳注云：“汉使东郡送枭，五月五日为枭羹以赐百官。以恶鸟，故食之”[2]456-457,这种提议被采纳，汉代“祠黄帝用一枭破镜”[3]，也成为制度。张晏认为：“枭，恶逆之鸟。方士虚诞，云以岁始袚除凶灾，令神仙之帝食恶逆之物，使天下为逆者破灭讫竟，无有遗育也”[4]1218-1219。师古云：“解祠者，谓祠祭以解罪求福”[4]1219，将这种恶鸟“牺牲”，祭祀黄帝，寓意将奸恶之人斩尽杀绝，也直接影响到枭首的定义。“不孝鸟也。故日至捕枭磔之”，段玉裁注：“不入鸟部而入木部者，重磔之于木也。仓颉在黄帝时，见黄帝磔此鸟，故制字如此”[5]。磔枭鸟以悬于木，历史久远，而将奸恶之人首级悬挂于木，也是枭示的主要表现方式。

所谓的枭首，就是将犯人的头颅砍下来，悬挂于木杆之上而展示，故此也称为枭示。随着社会发展，枭首的形式也是多种多样的，既可以悬于杆首，也可以装在木笼之中张挂在各种建筑物及树木上，还可以让人拿着到各处去展示，称为“传首”，更有将人犯头颅用油漆涂抹，以铁线、绳索或木棍等物穿起来展示，甚至多个头颅穿在一起。

枭首不仅仅是一种死刑执行方式，也是一种祭祀礼仪。在夏、商、周三代时期，每逢大祭祀，都要以人为牺牲，将一些俘虏或奴隶的首级砍下来，或摆在祭台，或悬挂在旗杆之上，特别是古代军礼要祭旗纛，不是杀俘虏，就是杀罪犯以祭祀，称为“禡祭”。“天子将出征，类乎上帝，宜乎社，造乎祢，禡于所征之地。受命于祖，受成于学，出征执有罪，反释奠于学，以讯馘告”(《礼记·王制》)。郑玄注：“禡，师祭也，为兵祷，其礼亦亡”。孔颖达疏：“为师祭造军法者，祷气势之增倍也。其神盖蚩蚘，或曰黄帝”。“谓出师征伐，执此有罪之人。还反而归，释菜奠币在于学，以可言问之讯，截左耳之馘，告先圣先师也”，“讯是生者，馘是死而截耳者”《十三经注疏·礼记正义·王制》。这里实际上是讲禡祭要用有罪之人祭旗，直到明清，尚有这种祭礼，如努尔哈赤的使臣出使蒙古，“察哈尔林丹汗，已斩(使者)之祭旗矣”[6]，努尔哈赤便将林丹汗的使者也杀了。注和疏都认为“馘”是截耳，而古字有“馘”、“聝”、“酋或”、“月或”等，都具有砍下某部分的意思，“馘”是砍首，“聝”是截耳，“酋或”杀敌酋，“月或”是割肉(即割生殖器)。先秦之时杀死敌人多以首级记功，故用“馘”字，后来因为战争规模越来越大，首级携带不方便，才截耳以记功，便以“聝”而代之。

这种杀人祭祀，现代考古发掘已经可以证明，在夏、商、周三代乃是常见现象。由祭祀转变为刑罚，并且带有羞辱性质的，一般始于传说时期黄帝杀死蚩尤，将蚩尤头颅砍下并悬挂于辕门前。“蚩尤个人既被杀，他的族人总有不少为黄帝所虏，蚩尤族人仍可称蚩尤，所以能使‘居前’。因为蚩尤战败，所以部落联盟的首领，风伯、雨师等全在战胜者前后奔走，所以能使他们或进扫，或洒道”[7]。神话传说中能够有一些真实的历史存在，正如路易斯·亨利·摩尔根所讲：“人类进步的事件不依靠特殊的人物而能体现于有形的记录之中，这种记录凝结在各种制度和风俗习惯中，保存在各种发明与发现中。”[8]路易斯·亨利·摩尔根的论述，是解读古代神话传说的一把钥匙，且不管传说多么神奇，但传说中的某些内容，确实是在以后的制度与风俗习惯中体现出来。

“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”(《左传·昭公六年》)，都是五刑之属三千，如“墨、劓皆千，刖刑五百，宫刑三百，大辟二百”《十三经注疏·尚书正义·吕刑》，具体内容现在已经难以得知，但从商纣王“醢九侯”“脯鄂侯”“剖比干之心”“炮烙之法”等及其残酷的处死方式来看，当时的刑罚是很残酷的，枭首应该也是经常使用的处死方式。如周武王伐纣，“遂斩纣头，悬之(大)白旗，杀妲己”[9]108，妲己也被武王斩头，“悬于小白旗，以为亡纣者是女也”[10]，这种枭首以示功、枭示以惩恶的做法，也被后世所因袭。如“竖牛之祸”的竖牛，是鲁叔孙穆子与庚宗妇所生之子，名牛。古人13岁以下的男孩称为“竖”，因为与庚宗妇一起杀嫡立庶，最终被“孟、仲之子杀诸塞关之外，投其首于宁风之棘上”(《左传·昭公五年》)，宁风乃是齐国地名，也就是将竖牛之头悬挂在荆棘之上。荆轲刺秦王，为了取得秦王信任，欲借樊於期之首，樊自刎，“乃遂收盛樊於期之首，函封之”(《战国策·燕三》)。在战国时期，七雄征战，斩首万级以上的记录就有10余次，这些首级除了报功，也向秦国人展示功绩，更威吓战败国人。悬挂首级则是经常的事情，有时候还采取“京观”的方法威吓于国之民，如晋楚邲之战，楚臣潘党提出：“收晋尸以为京观。臣闻克敌必示子孙，以无忘武功”(《左传·宣公十二年》)，这种京观是将尸体堆积成山，既可以向国人展示武功，又可以威吓敌国。楚庄王认为：“古者明王伐不敬，取其鲸鲵而封之，以为大戮，于是乎有京观，以惩淫慝。今罪无所，而民皆尽忠以死君命，又可以为京观乎”(《左传·宣公十二年》)。楚庄王拒绝将晋兵尸体立为京观，却讲到古明王用京观“以惩淫慝”，则可见这种展示由来已久，枭首示众则更不在话下了。

二

枭首之刑已发展成为一种固定的处死方式，至少在秦代就已经出现了。“枭首在秦、汉时惟用诸夷族之诛，六朝梁、陈、齐、周诸律，始於斩之外别立枭名。自隋迄元，复弃而不用。今之斩枭，仍明制也”[11]4199。“夷族之诛”，乃是指秦始皇时嫪毐作乱之后，“卫尉竭、内史肆、佐弋竭、中大夫令齐等二十人皆枭首。车裂以徇，灭其宗”[9]327。刘邦以彭越谋反，“夷三族。已而枭彭越头于雒阳下”[12]2733。所谓：“汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：‘当三族者，皆先黥，劓，斩左右止(趾)，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。’故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛”[4]1104。这种“具五刑”的杀人方式，在吕太后主政时予以废除，但实际上也还存在。

秦汉时期枭首并不仅限于“夷族”，如楚汉战争时，刘邦“枭故塞王欣头栎阳市”[2]377。汉武帝时，梁平王刘襄的大母李太后有淫行，“乃削梁八城，枭任王后首于市”[12]2088。“皇后陈氏废。捕为巫蛊者，皆枭首”，“丞相屈氂下狱要斩，妻枭首”(《汉书·武帝纪》)。汉哀帝时，有人诬告丞相薛宣妻敬武长公主与薛宣子薛况淫乱，王太后“使者迫守主，遂饮药死。况枭首于市”(《汉书·薛宣传》)，曹魏在参酌汉律的基础上，制定《魏律》18篇，“至于谋反大逆，临时捕之，或污潴，或枭菹，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也”，《晋泰始律》增为20篇，“减枭斩族诛从坐之条”，但还有“王者立此五刑”的原则，即“枭首者恶之长，斩刑者罪之大，弃市者死之下，髡作者刑之威，赎罚者误之诫”(《晋书·刑法志》)。

由上可见，枭首乃是秦、汉“夷族之诛”的一种形式，似乎不能够成立。至于枭首入刑始于六朝，则据北魏孝文帝时定律，“凡八百三十二章，门房之诛十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七；除群行剽劫首谋门诛，律重者止枭首”(《魏书·刑罚志》)。南朝梁“弃市已上为死罪，大罪枭其首，其次弃市”。《北齐律》12篇，其五刑，“一曰死，重者轘之，其次枭首，并陈尸三日；无市者，列于乡亭显处。其次斩刑，殊身首。其次绞刑，死而不殊。凡四等”。北周《大律》25篇，规定的死刑，“一曰磬，二曰绞，三曰斩，四曰枭，五曰裂”，磬是敲击致死，而枭首为死刑第四等，仅次于车裂。隋文帝杨坚“蠲除前代鞭刑及枭首轘裂之法。其流徒之罪皆减从轻。唯大逆谋反叛者，父子兄弟皆斩，家口没官”。不过，在隋炀帝时，杨玄感反叛，也“罪及九族。其尤重者，行轘裂枭首之刑。或磔而射之。命公卿已下，脔啖其肉”(《隋书·刑法志》)。枭首在非常时期也经常使用，但已经不是常刑了。

沈家本认为：“自隋除枭首之法，唐、宋二代，此事遂希”，并且列举宋代几个事例，认为宋代“亦偶行之，非常法也”[13]。唐宋是没有将枭首列入常法，但契丹太祖耶律阿保机，“又为枭磔、生瘗、射鬼箭、炮掷、支解之刑。归于重法，闲民使不为变耳”(《辽史·刑法志》)。这里将枭首列入死刑中的一种，而辽穆宗应历十三年(963年)，“杀鹿人弥里吉，枭其首以示掌鹿者”(《辽史·穆宗纪上》)。这是针对普通人，并不是谋反大逆之罪中的“非常法”可比。

隋至元除了辽代以外，枭首作为非常刑存在，特别是针对谋反、大逆案件，还有比枭首更残酷的处死方式，都属于律外用刑。朱元璋勒定《大明律》，虽然也没有将枭首列入常刑，但后世在条例中则明确规定有8种行为是可以枭示(首)的①。清代乾隆年间增加到12种行为要枭示(首)的②，以后不断修例，枭首适用范围不断增加，特别是在乾隆以后，授权督抚大员以恭请王命即行正法的权力，枭首之刑往往不受律例的约束。特别是咸丰三年(1853年)《就地正法章程》颁布，枭首之刑更不是朝廷所能够控制了。如两广总督叶名琛在咸丰四年(1854年)至咸丰五年(1855年)期间，处决了30 808名人犯。当时“广州城内的刑场上‘无首之尸，纵横遍地’，‘地上之土吸血既饱，皆坐赭色’，‘空气恶劣如毒雾’，‘令人欲作三日呕’，真是惨不忍睹。不难想象，外地府县刑场上当然也是同样的景象”[14]。即便是有律例规定的罪名可以枭示，在这种情况下，已经不能够约束地方官，乃至团练、民团以及土豪劣绅滥杀无辜了。

三

清末法律变革，沈家本延请东西各国学者及律师人等，开始进行修律。沈家本《删除律例内重法折》言：“请将凌迟、枭首、戮尸三项，一概删除，死罪至斩决而止”。得到圣旨恩准，即将“凌迟、枭首、戮尸三项永远删除”。1908年的《大清现行律例》则仅有斩决，但“时虽有死刑唯一之议，以旧制显分等差，且凌迟、枭首等项甫经议减，不敢径行废斩也”。更何况自《就地正法章程》实行以来，“沿及国变，而就地正法之制，讫未之能革”[11]4200-4203，可以说终清之世，一直没有废除枭首之刑。

北洋政府沿用清末法律，仅仅把“帝国”改为“民国”，把“臣民”改为“人民”，把“覆奏”改为“覆准”，删除有关皇帝特权的条文而已。南京政府的刑法，历经修订，1935年7月1日实施的《中华民国刑法》，有2编47章357条。无论是北洋政府，还是南京政府，死刑唯一的执行方式就是枪决，这种法律的出台，从法理上取消了枭首制度，但在军阀混战、剿共清匪、抗日战争、三年内战的情况下，不但军人经常杀戮，地方官也经常不走什么司法程序就将犯人处死，就连会党、土匪、民团、土豪劣绅以及保甲长也可以随便杀人。

军阀混战时期，“在许多地方，有组织的军队行为还不如在乡下游荡、抢劫农民的大群无人管束的无纪律的士兵。1930年，南满铁路的一项研究估计，在山东省有310 000无组织的军队和土匪，再加上192 000正规军队，都以农村为生。盗匪活动盛行于全国各地，抢劫暴力行为成了常事”[15]。“各地红会与各会派之间互相仇杀之例甚多，会与会间，界线分明，严若鸿沟，稍有侵犯，冲突遂起，杀人盈野，习以为常”[16]。在国民党统治时期，农民以抗税抗捐的形式发起运动，则被称为动乱，“在大多数的情况下，一场动乱迅速被摧毁，接踵而来的是同样迅速的镇压。如在扬州，镇压通常是严酷无情的，但也是有选择的，领导者(如果不能确定，则是那些被宣布为领导者的人)会被处死，其余的全部释放”[17]325，这种在不确定的情况下，就宣布是领导者，致使许多无辜者被杀。为了以儆效尤，这些被杀了的所谓“领导者”的头颅往往被悬挂起来。残酷的行为并不能够解决问题，被无情镇压的人们满怀仇恨实施报复，“从而也有了组织‘人头会’的习惯，它预示着(通常这是从相反的方向)雅克·普雷韦尔所描绘的‘人头宴’。但是在海丰没有宴会，只有把新近砍下的头穿在讲坛上方的一根绳上，为演说者激烈的言词提供一个恰如其分的布景”[17]355。非常处死与残忍报复往往是相得益彰的，在这种情况下，不但国民党政府没有了理智，人民也失去了理智，亦可见一个国家必须因循法治的轨道，任何破坏法律的人和事，如果得不到法律的制裁，就会使这种失去理智的行为有市场，最终会破坏社会秩序并导致社会的无序，受害的只有那些手无寸铁的百姓。

北伐军的胜利，让人们看到了希望，“起初，许多中国人十分拥护南京政府，但是旧式官僚主义的恶形恶状不久就令他们大失所望。除了打压中国共产党的白色恐怖手段，国民党的警察曾对其他党和行业的各种不同人士实施攻击、镇压，有时候予以处死”[18]。国民党的白色恐怖，在蒋介石崇尚法西斯统治的情况下，试图在中国也实行法西斯主义，再与传统制度联系在一起，就具有独裁性质，而“国民党县以下行政官吏有90%以上是地主富农，他们掌握着各种权力，可以通过转嫁的方式把一切负担压到农民身上，这就是中国农村为什么阶级矛盾日益尖锐，农民不断起来革命的根本原因”[19]。为了镇压中国共产党及农民革命，国民党将专制时代的保甲制度改造加工，让他们“搜捕革命者，镇压革命人民”[20]。从那个时期文献记载以及一些人的回忆录中，都可以见到保甲长随便杀人，而且经常将被杀的头颅悬挂起来，当时刑法已废除枭首等酷刑，但城乡到处都能够见到悬挂的头颅。

四

回顾历史，展望未来，既要为生活在今天和平安定的时期感觉到幸福和荣耀，也感觉到肩负重任，为中华民族伟大复兴而努力是每个中国人的责任。法治既是一个古老的话题，也是现代社会主义核心价值观的重要构成。从古代枭首作为祭祀，转变到以立法形式予以确认，再到法律予以废除，作为一种非常法的形式存在，又回归到在法律中对某些罪名可以枭首，这是古代枭首制度演变的大概。进入民国后，枭首在立法上完全废除，而在动荡时期，不但立法不能够规范社会，却出现更残忍的屠杀，也就不得不引起一些思考。

首先，观念上的转变。古代枭首从祭祀转变为杀戮，最初主要是纪功、惩奸慝，当法律规定为死刑是一种形式，惩奸慝则成为主要目的。自汉武帝废黜百家、独尊儒术以来，钦定的儒家政治模式一直被历代王朝所遵循。“钦定的儒家思想认为国家的主要目的是支持和维护道德、社会和文化秩序，最终达到天下和谐、天下太平”[21]。法律支撑道德的原则，使“明刑弼教”“辟以止辟”“刑期于无刑”“以儆效尤”等理念融入司法，这样即便是法律没有枭首之刑，统治者也可以任意使用。君主专制政体，“君主的意志一旦发出，便应确实发生效力，正象球戏中一个球体向另外一个球发出时就应该发生它的效力一样”[22]27。如朱元璋认为“明刑弼教”就是天理，给自己大搞律外用刑找到依据。朱元璋能用人而不信其人，能断案而不信其案，每每先入为主，对人对事逞其纵横捭阖之能，恩威并济，所作所为往往出人意表，如他将“审出诬告情节得实，将好词讼刁民凌迟于市，枭首于住所，家下人口移于化外”[23]510。一些人因为穿的靴子像官靴，便“都押去本家门首枭令了，全家迁入云南”[23]512。军官私役军人，科敛屯军，“将他凌迟处死，传首沿途号令”[23]514；“斩首，前去本卫枭令”[23]515。京城有“做贼的、掏摸的、骗人的，不问得赃多少，俱各枭令”。富民强迫良民为奴，“除将本人凌迟示众，并一家人俱刺面入官为奴”[23]516。因此，明代《问刑条例》出台，将8种罪名纳入枭首，实际上是限制统治者的任意胡为。乾隆帝认为：“明刑弼教，乃国家刑政之大纲”[24]，却一而再、再而三地授权督抚以先行正法之权，因为“观此情形，是奸顽之民，不容朕行宽大之政也”[25]。将稍微对王朝统治不利的人，都视为“奸顽”，这是古代律外用刑的重要理由。视人民如仇讎，不但是专制君主所为，也是独裁者所为，也就不难理解在民国时期还存在法外用刑了。要改变这种看法，必须关注人民，在确立执政为民的理念下，多为人民着想，法外用刑自然也就成为历史了。

其次，立法与司法的协调。孟德斯鸠认为“中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴”[22]129。古代曾经把枭首之刑清除出法律之外，但统治者还是以“非常法”的形式大规模地使用这种残酷的处死方式，即便是明清律例将枭首限定在一些罪名之内，也没有束缚统治者的手脚。如《大清律例》清清楚楚地写明可以枭首示众的罪名，乾隆帝却允许督抚根据情况，“即一面具奏，一面正法枭示，并将犯由及该犯姓名，遍贴城乡，使愚民咸知儆惕”[26]。嘉庆帝在督抚已经将抢劫犯正法枭示的情况下，仍然认为“其办理宽纵之咎，实所难辞。嗣后须留心随时查察，如有抢劫逞凶匪犯，即行严拿加重办理，不必拘泥常例请旨”[27]。连皇帝都让臣下不必按照常例办理，督抚们也只好用自己的方式处理了。法律成为具文，不但不能够约束君主，连官员都不能够约束，也就使立法与司法之间没有必然的联系。法律是法律，现实是现实，法律不能够约束统治者及官吏，当然也不能够约束人民。当时北洋政府、南京政府前后出台的法律规定较为全面，结构也堪称严谨，但军阀与独裁者们，又何尝遵照法律呢！国民党特务统治的黑暗，中美合作所内骇人听闻的刑具，城市和农村到处悬挂的人头，酒馆饭店张贴的“莫谈国事”警语，至今也不陌生。司法不能够忽略法律，立法也不能够不考虑到司法，这也是构建社会主义法制应该注意的问题。

再次，制度变迁要跟上社会发展。公元前167年，“齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮徙系长安。太仓公无男，有女五人。太仓公将行会逮，骂其女曰：‘生子不生男，有缓急非有益也！’其少女缇萦自伤泣，乃随其父至长安”[2]427，因为缇萦上书，汉文帝下诏废除肉刑，而广为人知。人类社会不断进步，存在于野蛮时代的各种没有人道却已成为风俗习惯乃至制度的做法，也逐渐在文明时代予以改变，“这时，用不着多久就又发现了一个伟大的‘真理’：人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的”[28]。文明社会不断进步，残酷的刑法也因此不断有所弱化，古代从墨、劓、剕、宫、辟“五刑”，转为笞、杖、徒、流、死“五刑”，可以看到历史的进步，但也应该看到在君主专制政体的条件下，这种进步也太慢了。当西方已经工业革命，废除了以前残酷的肉刑，清王朝还顽固地坚持“辟以止辟”的原则，不但不肯废除笞杖刑罚，在保留明代凌迟、枭首、枷号、充军、发遣等条例内的刑罚之外，还增加锁系铁杆、锁系巨石、发遣为奴等刑罚。在西方人眼里，“由于某个谋反者，整个村庄被烧毁，整个行政区遭受惩罚，整个省责令戴孝，有勋位的人剥夺某些勋章。天子就这样下达了波及广泛的处罚”[29]。不能够跟上世界的变化，也不认可社会进步，必然会受到惩罚。在刑罚的落后及列强的威逼下，不但导致对自己的法律失去信任，还强行使中华法系中断，这都是不能够跟上社会发展的缘故。从历史发展的大趋势来看，法治是有安全感的，要建立适合社会发展的法制，不但要遏制人情关系、权大于法，而且要纳入制度规范之中，在构造全新法治文化的同时，使法治深入人心。

最后，顺应人类发展的大趋势。有学者认为人类文明至今已经发展了五个阶段，即“文明一，始于原始的或表意文字；文明二，始于字母文字；文明三，始于欧洲的印刷术；文明四，始于电子通信技术；文明五，始于计算机技术”[30]。每一文明的发展，都是人类的进步。从中国枭首的发展历史轨迹来看，进入文明二之后，原来祭祀牺牲的重要性，已经被彰显功绩而惩罚奸恶所取代。在文明三，国家多元化使国与国之间战争更加频繁，因为国家的对外侵略与防御、对内安抚与镇压的职能存在，虽然枭首在法律上取消，但在特殊时期，还是以“非常法”的形式体现。文明四在血腥的世界战争及世界文化交流的情况下，极端与文明相互博弈，枭首在法律上予以取消，如用“非常法”的形式处置则会遭到大多数人的谴责。文明五，虽然计算机互联网使世界距离拉进了，但也不能够消除邪恶。文明的发展导致残酷的死刑方式已经被逐渐废弃，人类文明发展的历史也将证明，死刑最终会在世界范围内取消，代之以自由和财产刑。枭首酷刑已经成为历史，但依然可以用之警示，人类高度文明的发展来之不易。

注释：

①可以处以枭示的8种情形分别为：1、杀一家非死罪三人，及支解人为首，监故者，仍剉碎死尸，枭示。2、凡豪强盐徒，聚众至十人以上，撑驾大船，张挂旗号，擅用兵仗响器，拒敌官兵，若杀人及伤三人以上者，比照强盗已行得财律，皆斩。为首者，仍枭首示众。其虽拒敌，不曾杀伤人，为首者，依律处斩。若止十人以下，原无兵仗响器，遇有追捕拒敌，因而伤至二人以上者，为首坐以斩罪。3、若打造违式海船，卖与外国人图利者，比依将应禁军器下海因而走泄事情律处斩，仍枭首示众。4、强盗杀人，放火烧人房屋，奸污人妻女，打劫牢狱、仓库，及干系城池衙门，并积至百人以上，不分曾否伤人，俱随时奏请审决，枭首示众。5、响马强盗，执九弓矢军器，白日邀劫道路，赃证明白，俱不分人数多寡，曾否伤人，依律处决，于行劫处所，枭首示众。6、各处无藉之徒，引贼劫掠，以复私雠，探报消息，致贼逃窜，比照奸细律处斩，本犯枭首。7、各处无藉之徒，引贼劫掠复雠，探报消息，致贼逃窜者，本犯枭首。8、各边仓场，若有故烧系官钱粮、草束者，拿问明白，正犯枭首示众。参见黄彰健：《明代律例汇编》(台湾“中央研究院”历史语言研究所专刊之75，1979年)。

②可以处以枭示的12种情形分别为：1、杀一家非死罪三人，及支解人为首，监故者，仍剉碎死尸。2、凡豪强盐徒，聚众至十人以上，撑驾大船，张挂旗号，擅用兵仗响器，拒敌官兵，若杀人及伤三人以上者(为首者枭示)。伤二人者为首之人。3、奸豪势要及军民人等私造海船，带违禁货物下海，前往番国买卖，潜通海贼，同谋结聚，及为乡道劫掠良民者。4、闽省不法棍徒在沿海地方引诱偷渡之人，包揽过台，中途谋害，死者，不分首从。5、强盗杀人，放火烧人房屋，奸污人妻女，打劫牢狱仓库，及干系城池衙门，并积至百人以上者。6、响马强盗，执九弓矢军器，白日邀劫道路，赃证明白，俱不分人数多寡，曾否伤人，依律处决。江洋行劫大盗。7、行劫罪囚，不论曾否得囚，有无伤人，为首之人。伤人者之伙犯。有杀人者，为首之人及伙犯。8、黔、楚红苗聚众抢夺，人数至五十名，杀人，为首者。聚众百人，虽不杀人，为首者。聚众至百人，杀人，为首者。9、出哨兵弁遇商船在洋遭风，尚未覆溺，及著浅不致覆溺，不为救护，反抢取财物，拆毁船只者，不分首从。10、各处无藉之徒引贼劫掠以复私雠，探报消息，致贼逃窜者。11、故烧系官钱粮草束者。12、凶徒纠众谋财放火，故烧官民房屋、公廨、仓库系积聚之物，并街市镇店，人居稠密之地，延烧抢夺财物者，不分首从。杀伤人者。有因焚压致死者，为首之人。参见田涛，郑秦点校：《大清律例》(法律出版社，1999年，第897-907页)。

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[责任编辑周莉]

收稿日期：2016-04-18

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目(编号：10FFX001)；司法部重点课题项目(编号：14SFB1002).

作者简介：柏桦，南开大学周恩来政府学院及法学院双聘教授，博士生导师，主要从事中国政治制度史、中国法律制度史研究.

中图分类号：D924；D929

文献标志码：A

文章编号：1009-3699(2016)04-0443-06