论普通法中契约理论对建构生态型责任政府的启示

徐 凌

(广州大学 公共管理学院，广东 广州 510006)

论普通法中契约理论对建构生态型责任政府的启示

徐 凌

(广州大学 公共管理学院，广东 广州 510006)

面对日益严重的生态危机，生态文明建设和政府生态责任的有效承担均已成为关注的焦点。生态型责任政府应运而生，它主张将“理性生态人”行政价值理念引入责任政府建构之中，并通过契约路径，将政府生态责任从道义责任转向岗位责任的重重锁定与落实，要求政府在政治、经济、文化、社会和生态可持续发展过程中，谋求一种谐和共进的均衡发展之路。生态型责任政府实质上就是契约式责任政府，通过分析普通法契约理论中重要的构成因子，力图从中吸取一些宝贵的元素和思想，最终注入到生态型责任政府的建构当中。

生态危机； 契约理论； 生态型责任政府； 政府责任； 道义责任； 岗位责任

一、 生态型责任政府的概念与实质

(一)生态型责任政府的提出

在人类赖以生存和发展的生态环境遭受严重破坏的背景下，政府不得不关注生态环境和可持续发展问题。其中，最为关键的是生态政治的意识与思维。于是，生态型责任政府应运而生。它主张将“理性生态人”行政价值理念引入到责任政府建构之中，并通过契约路径，将政府生态责任从道义责任转向岗位责任的重重锁定与落实，要求政府在政治、经济、文化、社会和生态可持续发展过程中，谋求一条和谐共进的均衡发展之路。

第一，生态型责任政府是对责任政府的新型时代解读：主张将“理性生态人”行政价值理念注入到责任政府建构之中。生态型责任政府的建构的首要步骤在于“理性生态人”的行政价值理念的有效树立。政府行政时，肯定会考虑国家的经济发展与进步，但如果一味信奉“理性经济人”的价值理念，势必会导致“经济短视”的政府行为。由于“理性经济人”价值理念作用于政治与行政领域中产生的局限性，必须有一种立足国家和民族可持续性发展的价值理念。“理性生态人”行政价值观，则是强调在追求经济发展与社会进步的同时，考虑到未来的代际公平和生态正义的问题，最终实现政治、经济、社会、文化和谐共进的可持续发展之道。

第二，生态型责任政府以政府生态责任的有效谋求作为目标与使命。在生态型责任政府中，存在一个政府责任体系划分，但它并非在原有政府政治责任、经济责任、社会责任和文化责任的责任体系中，额外追加一个生态责任指标。生态型责任政府谋求的唯一目标就是政府生态责任，而这一生态责任实质上是要实现政府在经济、社会、文化等多维度的和谐发展与平衡，同时还要将代际公平与正义拉入到政策决策与执行的考虑范围，最终实现可持续发展之道。为此，生态型责任政府中的政府生态责任涵盖了传统政府责任体系的划分，并在强调政府责任形式的平衡以及在可持续发展价值倾向上的侧重。在生态型责任政府建构中，政府生态责任统摄和涵养了所有政府责任类型，并且会有一个科学的政府责任指标体系建构，它并非只是对政府生态责任的孤立追究，而是在可持续发展理念指引下的经济、社会、文化与生态的谐和共进。

(二)生态型责任政府的实质是契约式责任政府

生态型责任政府的建构，关键在于主张通过契约(合同)的路径实现对政府生态责任的追究与落实。在政府责任类型划分中，在西方行政学中一直存在主、客观责任之争：究竟诉诸于政府及其官员的责任感和责任意识这个主观责任路径，还是通过法律等客观责任更为有效。美国学者库珀则提出将主、客观责任二者进行有效结合的主张。生态型责任政府中的政府生态责任，其实也存在主观责任(道义责任)和客观责任(岗位责任)之分。但为了保证政府生态责任的有效追究与落实，我们必须将政府生态道义责任这一主观责任通过法律等客观责任的形式进行锁定和追究。通过契约路径，对政府列出明确的责任清单，并通过民众、代议机关、司法机关或执政党对政府的履约情况进行监督和责任清算，最终有效达成生态型责任政府的切实打造。生态型责任政府实际上就是契约式责任政府，它主张通过民众与政府之间的契约签订方式，明确政府应当履行的责任，以及主权在民的重要背景制度设计和氛围。在我国，一直是主权在民的政治基调，只是缺少体系化的制度设计来最终保证政府责任清算机制的有效运行。生态型责任政府的建构，就是从我国主权在民的政治现实出发，通过对法治精神的吸收和契约手段的运用，在生态文明建设背景下，实现政府责任的契约式锁定和清算。为此，我们很有必要分析一下普通法契约理论中一些重要的构成因子，从中吸取一些宝贵的元素和思想，最终注入到生态型责任政府的建构当中。

二、普通法中契约理论的因子构成

普通法中契约理论的发展已有百年的历史。在100年前，克里斯多佛·哥伦布·兰代尔(Christopher Columbus Langdall)率先提出了契约的一般理论。他在其开拓性著作《契约案例》一书中，将契约作为研究主题，并在该书的序言中指出：“我认为，把契约作为法律的一个部门来研究是可行的。例如，在相对稳定的限度内，对所有的案例进行选择、分类和安排，将有助于在某些重要方面促成契约法基本原则的产生、发展的确立。”但是，对于契约理论的系统化则是由其继承者完成，尤其是霍姆斯(Holmes)和威灵斯顿(Willinston)作出巨大的贡献。霍姆斯广泛探讨了契约法理论的哲学基础；威灵斯顿则致力于研究该理论的具体细节。契约理论在普通法中经历了约因理论、信赖理论、契约即允诺论、契约的死亡和契约的再生这些发展阶段，体现出契约理论的强大生命力和现实影响力。但仅立足于纵向的历史发展脉络分析是远远不够的，我们还必须从普通法中的契约理论的内部基因构成上进行透视和思考，从而有效提取出普通法中契约理论的精华。

(一)关于要约与承诺

要约与承诺原则一直被认为是普通法中非要式(non-formal)合同缔结的基本确定条件。要约与承诺原则认为，合同的缔结只能产生于两方当事人就两样的条款达成的自愿意思表示。同意的存在及其内容的确定都依据所谓的“客观标准(objective test)”决定。根据以上标准，是那个另一方当事人看起来似乎合理的意思表示发挥作用，产生了合同的缔结。相关的要素不是表示人的主观状态，也不是被视为其主观态度的证据的同意的表示。对于同意表示的合理解释才是合同缔结的作用因素，而非产生它的思维过程。

普通法的主流观点认为：必须先有一个同意的表示——要约，立即尾随着第二个同意的表示——承诺。必须先有要约，必须要求承诺在后，并针对要约做出。要理解要约与承诺原则，主要从以下方面展开。第一，要构成一个要约，第一个同意中必须包括一个承诺。要构成一个要约，第一个同意就必须就将来为或不为某行为表示一个完全明确和确定意向的决定，由此在受约人那里产生一种预期——要约人在履行到期前暂时不会改变决定。第二，要约不仅表示要约人承诺做什么，还有受约人相应的回报是什么。要约必须包括所有将要制定的合同条款，必须要求承诺完全接受同样的条款。一个要约直接而又必须产生的法律后果是给受约人一个承诺的权力(power)，但不是权利(right)，这一事实导致，在承诺前要约人都可以撤回要约而不侵害受约人的合同权利。第三，要约和承诺原则要求，要约在时间上必须先于承诺，没有这个时间的先后顺序就不会有合同的缔结。同意必须表示两个分离的为，它们分别产生于不同时间点上的单个主体。时间上相继承接的同意是合同的效率原因，但普通法还认为，依据客观标准解释，它们又必须是同时做出的：必须可以将这些同意理解为绝对地同为即时、同时发生；时间上又必须相继承接。

构成要约和承诺的同意的表示必须是自愿的。在这里寻求的是合同法中的自愿的定义。根据合同法的传统理解，自愿在合同中发挥特殊的作用，因为互相关联的、并被客观解释的当事人的意志才是当事人合同权利和义务的源泉。这与其他道德经验领域中的自愿概念有所不同。要约和承诺原则似乎不考虑主要事关分配正义的那些问题。这样，要约和承诺原则就暗示了一个赤条条的人的概念。当事人被认为是具有决定和目的性的能力，而这种能力又不关乎其施展的具体情境。即，当事人被视为具有一种选择能力，这种能力又不决定于而是独立于内部和外部的因素。我们仍然可以说，当事人是自由的。当事人的特殊意图和动机、当事人的个人特质和道德品质、当事人的自愿和利益，这些统统无关要约和承诺的分析。脱离这些特殊性来看问题，个体被视为是同一的。这样，我们就可以说，人自由与否是通过独立于选择做出的具体情况的选择能力判断的，正因为自由和同一，人也是平等的。

除了自愿，要想发挥要约和承诺的功能，当事人的同意还必须满足一些其他要求：同意必须是符合客观标准的、以可以解释为时间相继承接又必须同时的方式相互联系的。要约和承诺正是被视为同时的、同为即时的，形式上才是同一而相互联系的行为。一方的权利会是另一方的义务，反之亦然。合同的概念要求一个基准线，它规定了，一方当事人的权利和义务在内容上与另一方的是相同的；当事人仅在承担义务时才享有权利。原则要求存在两个相互关联的同意，时间上相继承接，但在合同缔结中客观分析的话又可以解释为绝对地同为即时。必须有两个同意的要求，是符合权利移转两方当事人和两个意志行为的要求的：承诺必须在要约之后，符合一人从他人那里取得权利必须承认和尊重另一人的原始权利，并仅仅在他们同意后发生。可以将当事人的同意视为时间上相继承接和同时的，又使要约和承诺的要件符合所有权移转的连续性观念。[1]166-167

(二)关于约因

原则认为，在普通法上，一个单独的许诺就足以产生合同义务，不管其意图所指有多严重和绝对，不管它是如何谨慎小心地做出。要想获得强制执行力，许诺必须因为一个法律上合格的约因做出。像要约和承诺一样，许诺和约因都为合同缔结所必需。于是，约因就是一个现实的行为或一个许诺。而且，行为和许诺必须是为了回报被告的许诺人，且在被告的许诺人的要求下做出或提供。“约因是一方当事人以一个允诺或者一个行为引诱另一方当事人作出的一个回报的允诺或者行为。”[1]12Patterson J.曾指出:“约因指的是在法律眼中有价值的东西，从原告处来：它可以是对于被告的利益，或者是对原告的损害；但不论如何，它必须从原告处转移出来。” 从法律的视角看，一个从受诺人处转移出的有价值的约因的有效构成，需要具备四个条件[1]174-176。

第一，行为或许诺必须不能是受许诺人已经欠许诺人的；反过来说，相对于受许诺人来说，许诺人也必须不能对行为或许诺已经享有权利。特别是在已经存在的有约束力的协议中，一个受许诺人已经把同样的一个东西许诺给了许诺人，他现在又作为另一个许诺的约因提供给许诺人，则这个约因不论是行为还是许诺都没有从受许诺人处转移出，在法律的眼里是不具有价值的。它就根本不是约因，那么新的协议就因为缺少一个约因而无效。

第二，约因必须是从受许诺人处转移出来。于是，约因必须独立于许诺，可以将约因视为真正产生于受许诺人的某些东西。约因只是由受许诺人对许诺的估价和回应构成；它只不过是带有预期利益的许诺对于受许诺人的作用，只能将其视为是在许诺之后并从许诺中产生的。

第三，设定了许诺和约因之间关系形式：许诺和约因必须互为诱致。约因是应许诺人回报其许诺而要求的，必须是受许诺人回应并按照这个要求做出的。首先，许诺必须通过其条款默示或明示地确立这样一个问题的，受许诺人因为许诺而回报某行为或某物；其次，许诺本身也是因为这个行为或许诺，并作为它的回应而发出的。这样，许诺和约因必须表现为互为诱致，必须将任何一方都可以视为不仅仅是另一方的效果，也是另一方的原因。

第四，要明确其具体内容。约因在法律上具有价值，如果它对许诺人来说是法律上的利益，对受许诺人来说是法律上的损害，则它就具有法律价值。法律的利益或损害直接切入约因的内容。法律关注的是受许诺人的行为或许诺的东西，考察行为是否或这个东西将否，或者显然可以构成对受许诺人的损害或许诺人的利益。通常情况下，而且有理由说永远都是这样，约因会同时构成许诺人的利益和受许诺人的损害，但普遍将它表述为：不必是同时存在的，可以只是一方的利益，或者只是另一方的损害。*一个纯粹是损害的例子可以假设为，受许诺人只是限制自己的行为自由，而不同时为了许诺人个人的利益给许诺人以劳务或物。法律上的利益和损害不必与事实上的利益和损害一致，不必具有经济的收益和损失，它直接预设、并根据前两个条件构建起来。换言之，对法律利益和损害的定义，不等同于将利益视为对许诺人的实际现存的(actual present)利益，或将损害视为对受许诺人的实际现存的不利。此外，也不能将法律利益和损害等同于缔结合同的权利(entitlements)或责任(liabilities)。

约因原则的贡献由两步构成：首先，通过互为诱致这一要件，它确立了任何一方面都是、也必须是另一个方面的原因和起因。这个步骤中，分析依然是形式意义上的，因此，它没有超越要约和许诺原则的类似形式意义上的分析。其次，约因原则更为核心和突出的贡献在于，它通过损害和利益这一实体要件的要求，确定了一个方面充当另一个方面的原因或起因角色的内容。利益和损害概念引入了当事人之间某种特定的关系：作为对受许诺人的损害，约因给定的内容是从受许诺人处转移出来并独立于许诺；相对于只是满足、感谢和尊重的表示，其结果是：不必仅仅将其视为是许诺的效果，同时还可以是它的起因和原因。作为对许诺人的利益，约因给定的内容是转移到许诺人那里的，因为是应其要求做出的，所以许诺表现为一种自愿行为。这样，约因就是在一个双方面的关系中活动着的、两个结合起来在一起的参与者的人能够给出和需要的东西。

三、生态型责任政府对普通法中契约理论的吸收与借鉴

契约理论在法学领域中的发展，尽管与其在政治领域中的产生与发展相伴相随，不过我们可以将法学视角下的成果用于政治与行政领域的发展。在此过程中，需要强调的是侧重思维与方法的移植，将其作为一种工具与手段，但也要注意到法学与行政学的领域区别、私法与公法层面的不同、普通法与中国法律体系的差异问题。我们在建构生态型责任政府时，主张以契约的方式实现对政府责任的锁定和清算，在相关的制度设计与理论支持上，我们可以从普通法的契约理论发展中，获取不少宝贵的启示。

(一)约因的明确化

“约因是一方当事人以一个允诺或者一个行为引诱另一方当事人作出的一个回报的允诺或者行为。”[2]12很长一段时间，法学中的契约理论都以约因交易论为主导，强调约因是合同法的核心与重要依据。通过约因的具体化和明确化，有利于合同的落实和责任的有效追究。而这一点，在政治和行政学领域中的责任政府建构问题，通过引入契约方法与思维，确定好缔约双方(或多方)当事人的前提下，明确其之所以缔约的目的和原因，清楚了解契约中的双方利益或损害，这是至关重要的。虽然它并不一定直接起到责任追究的功效，但在责任关系的解释层面将会有很大的价值和意义。通过对于政治权力和行政权力来源的合法性解释，对于解构我国传统的政治与行政权力之神圣不可侵犯的专制等级思维有很大的促进作用。建构生态型责任政府时，必须明确约因，这是政府责任确立的初始缘由。民众与政府得以形成一种契约模式的重要前提在于，双方至少能以相对平等的身份进行交易，契约理论背后反映出是一种法治精神。在由道德契约、政治契约和行政契约这三重维度所构成的整个大契约中，必须明确签定合同的目的和原因，这是生态型责任政府建构的起点和依据。可见，主权在民是生态型责任政府得以真正贯彻契约精神的前提和依据。

(二)要约与承诺的程序化

对生态型责任政府的建构，需要法制化建设的有效跟进。生态型责任政府的建设不是简单的口号和理念问题，还更需要将之具体落实为可以操作和执行的法律与流程。通过政治与行政领域中各种契约层的有效建构，重重落实政府责任问题。在此过程中，除了明确具体各方的利益与损害之外，还要有外在的具体形式来发挥一定的“客观性”作用。为此，我们仍需学习合同法中的客观主义与形式主义的一些东西，通过程序上的建构和完善，解决“理念—制度—机制”的一体化设计问题。要约和承诺是生态型责任政府的各个契约层建构中都要涉及的环节。

(三)关于政府责任追究中的“信赖利益”

富勒就合同损害赔偿问题，作出了恢复原判、信赖利益、期待利益的三种经典利益定位。从政府和行政领域的特殊性出发，“信赖利益”在政府责任追究中所带来的启示将会更大。公共领域与私人领域不同，行政行为背后的机会成本的潜伏性很强，也很难有效测量。决策的失误可能造成的损失不是通过简单的赔偿或清算就可以弥补，在很多情况下，恢复原状的责任追究渠道很难奏效；对于期待利益的赔偿问题更是困难重重。相比之下，信赖利益的追究问题，其可行性会更为突出。

(四)法律上对允诺的道德责任追究

对于公共领域中进行责任清算，我们认为，客观责任的承担还是一方面，另一个更为重要的环节是道德义务与责任的定位和追究问题。查尔斯·弗里德的“契约即允诺”的理论，强调允诺是合同法的核心，允诺惯例的真正目的是赋予承诺人“道德基础……期待要约人履行承诺”[3]，当要约人选择这样做的时候，强制履行要求要约人遵守他们对别人约定的自由。这在很大程度上起到契约漏洞的弥补作用和履约动力机制的完善效用。生态型责任政府主张通过契约的方式对政府生态责任由生态道义责任向生态岗位责任的重重锁定，为了便于后续的责任追究，它们都会以法律责任的形式体现出来，最终均会以具体的责任清单的形式加以展现，这是政府责任追究的前提与依据。

(五)契约建构层面的多元性问题

通过在政府内建构重重契约的方式来保证生态型责任政府的有效落实，部分来自内田贵的《契约的再生》带来的灵感与启示。我们可以效仿日本民法中“形式化”与“实质化”的二元性，从中国实际情况出发，在保存其法律传统基调不变的前提下，引入和完善某些“形式”层面的程序化建构。此外，在实际操作中，我们还应信奉多元化的责任判断标准，对于政府内的多重契约，要从实际情况出发，酌情进行弹性责任追究，对约因论、信赖论、诚信原则和非允诺原则的多元化灵活运用。对于此点，罗伯特·A·希尔曼在他的《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》中，也谈到了合同法的多元性：“合同法是规范方法与义务理论有机的结合。合同法被划分成为许多特殊的规则，这些特殊规则用以区分不同种类的合同，而且合同法包含许多例外和反原则。……尽管一种高度抽象一元化的理论可以解释合同法，但是这并不能解释合同法的整体。”[2]6生态型责任政府主张以契约的形式对政府生态责任进行锁定，并以此作为后续责任追究的前提和依据。它尝试将政府生态道义责任以法律责任的方式进行外化处理，同时通过相应的契约层建构，进一步加强对某届政府的岗位责任和具体每位公务的岗位责任的落实与追究。在实质上来说，生态型责任政府中的契约就是法学意义上的契约在行政领域中的延伸与应用，生态型责任政府的建构必须通过契约的路径实现政府生态责任的客观化和具体化，最终达成政府生态责任的追究与落实。

[1] PETER BENSON.合同法理论[M].易继明,译.北京:北京大学出版社，2004.

[2] 罗伯特·A·希尔曼.合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判[M]. 北京:北京大学出版社，2005.

[3] 查尔斯·弗里德.作为允诺的合同：合同义务理论[M].北京：北京大学出版社, 2006:16.

[责任编辑 林雪漫]

On the Development of the Contract Theory in the Common Law and its Enlightenment to the Ecological Accountable Government

XU Ling

(SchoolofPublicAdministration,GuangzhouUniversity,Guangzhou,Guangdong510006,China)

Facing more and more serious ecological crises, we have to focus on the sustainable development and the government’s ecological responsibility. Then, the ecological accountable government comes into being. It argues to put the hypothesis of Rational Ecological Man into the construction of an accountable government and attempts to fulfill the government’s ecological responsibility by using the contractual way. This paper analyzes the development of the contract theory in the common law, and tries to find out some enlightenment for the construction of the ecological accountable government. Finally, we make a conclusion by transforming the ecological responsibility of the government into the legal responsibility to assure the effectiveness of the construction of the ecological accountable government.

ecological crisis; Contract Theory; Ecological Accountable Government; Government’s Responsibility; moral obligation; post responsibility

2016- 09- 10

广东省哲学社会科学基金课题(GD12YZZ01)；国家社科基金青年项目(13CZZ004)

徐凌，广州大学副教授，行政学博士，美国休斯顿大学Hobby Center for Public Policy博士后访问学者，从事政府责任与公共政策分析研究。

D521

A

1671-394X(2016)12- 0054- 05