侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨

贺栩栩

侵权救济四要件理论的力量
——权益层级保护方法论之检讨

贺栩栩*

目 次

一、中国法实践与问题的提出

二、权利、弱保护法益与自由利益的关系

三、侵权法中的法益层级区分

四、我国侵权法中“一般财产利益”保护模式的选择

《民法通则》第106条、《侵权责任法》第2条未解决实定法列明的人身、财产“权利”以外的“利益”保护问题，而“纯粹财产损失”和“其他人格、身份利益”的侵权法保护问题，牵动着整个民事责任体系的结构。其中争议最大的“权利、法益与利益的区别保护或平等保护”命题，并非单纯法条文意、法律继受、比较法经验等形式概念诠释或法系偏好的选择结果，而是由权利、法益与利益的性质与转换关系决定。解释论上继受德国“三个小概括条款”模式存在诸多障碍，非为必要，应使侵权法回归其“保护合同以外利益的一般法和普通法”的功能，让“行为”、“损害”、“因果关系”、“过错”此原本开放、可塑的传统侵权行为要件扮演其控制角色。

权利 利益 法益 纯粹经济损失 侵权责任

一、中国法实践与问题的提出

侵权法与生俱来就是保护任何人来自任何他人的权益侵害的法律规范。它的性质和保护范围决定了它只能是概括的条文结合全部的判例法。正是出于这个原因，各国在立法时都会花很大精力讨论概括性条款的模式问题。而在此概括条文中，第一个需要澄清的问题，就是侵权法中的“权益区分”问题，即是否可以仅以“法律承认”作为区分标准？在对于权利本质的探讨中，有“利益说”〔1〕［德］狄骥：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。认为权利的本质是“法律所保护的利益”，凡依法归属于个人的利益，即为权利；“法力说”〔2〕Vgl. Larenz， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， S. 176；参见熊谞龙：《理论的误读：论一般人权“格”的非权利本质》，载王利明、葛维宝主编：《中美前沿对话——人格权及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第228页。认为权利是“法律赋予利益法律上的力”。总结来说，权利总是由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成。因此，利益和权利的关系，似乎只是一个立法技术上的问题，即法律认为应该用制定法的形式承认下来的利益，即为“权利”。用公式表示为：权利=利益+形式意义上的法。这个形式意义上的法，究竟有什么神秘力量，解决的是一个什么问题？以至于对法律列举的“权利”侵害通常可以请求赔偿，对法律同样保护，却没有列举的“利益”损害赔偿，却是得之我幸，失之我命，仅在满足特定条件才能例外获得救济。对利益提供普遍的、以过错责任为一般要件的侵权法保护的障碍，主要来自于受害人和损害范围不确定，从而会有损于“行为自由”这一价值。所以，上面提出的问题得到解答：区分权利和利益的原因，在于克服受害人和损害范围的漫无边际，有损于行为人行为预期的维持，而制定法的“神秘力量”就在于它解决了预见性，为社会上任何第三人可感知性，一定形式的公示公开性和比较强的因果关系上的牵连性这几方面的问题。这是对侵权法上提供权益保护的先决问题——“权益区分”问题，不进行细致观察和研究，很容易得出的看似合理的推理和结论。

事实上，依笔者观察，区分法益层级与类型、不法性内涵、有责性是过错责任的基本要素，〔3〕Canaris， Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten， in: FS fur Karl Larenz， Beck Verlag， S. 27-110.其中区分法益层级与类型是侵权法应解决的首要问题，但若将此等同于“权利”与“利益”区分，便过于片面狭隘。即便说传统侵权法对不同类型的法益作出区分，也是旨在区分具有绝对权性质的利益（其中被法律确认下来的利益，上升为侵权法保护的法益，或称侵权法上的“权利”）和不具有绝对权性质的利益。不具有绝对权性质的利益，即使制定法（常见的情况是通过特别立法）将其确认下来，也只能是事实上的利益，或称客观法规则的“反射利益”上升为了法律保护的利益，但是并不改变其不具有绝对权性质的内在属性，这体现了单行法特别的立法政策。此外，已经被法律确认为权利的债权，并不是侵权法意义上一般、普遍保护的权利，即并非任何社会第三人有过错地、满足因果关系相当性地对债权侵害致人损害的情形，均得主张侵权法的保护。〔4〕Larenz /Canaris ， Lehrbuch des Schuldrechts，B.11/2， 13. Aufl.， 1994， § 76， S. 392.由此，更进一步说明，对侵权法所保护的法益进行“权利”与“利益”的二分，对于确定侵权法的保护客体以及不同法益的保护方式并无一一对应关系。

二、权利、弱保护法益与自由利益的关系

我国侵权法理论争议最大的“权利、法益与利益的区别保护或平等保护”命题，并非纯粹的法技术命题。而是由权利、法益与利益的性质与转换关系决定：此三者在性质上均为利益，法律并不创造利益，〔5〕庞德有言：“法律制度实现其终极目的的方式有三种：其一，确认个人、公共和社会利益；其二，对这些应为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制；其三，对法律已经确认和进行限制的利益进行充分的保护。但所有这些方式本身并不创造利益。”参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第36页。法律只是发现那些急需得到承认与保障的利益。法律把利益加以分类并予以不同程度的承认。它确定在怎样的限度内保障被承认的利益，同时也考虑到其他已经被承认的利益和程序法保障它们的可能性。〔6〕参见李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社2009年版，第34页。那些被法律确认了明确范围、权能和内容，并且受侵害时得主张司法救济的利益，称为“权利”；那些法律仅给予它们嗣后救济，在权利体系中（尚）没有它们的一席之地的利益，称为“法益”。我国《反不正当竞争法》第20条、《证券法》第69条以及《注册会计师法》第42条，均为适例；而侵权法对“隐私利益”到“隐私权”的升级保护，更清晰表明法益与权利的转换关系。〔7〕在此，“隐私利益”可称为典型的潜在权利型法益，但并非所有法益均得转换为权利，“胎儿法益”与“死者人格法益”因主体缺失，存在法技术上将其上升为“权利”之障碍。第三类“自由利益”法律对其态度是，法律上主体能否享有该利益，法律不加干涉；利益受损，公权力不予救济。此类“自由放任利益”的存在，系由民法自身属性确定：公私法区分在于“私法法无禁止即自由，公法法无授权即禁止”，非在民法权利序列和法益列举体系中的利益，只要不为法律所禁止，私人得自由保有，只是这类利益的享有属于无法律保障之“事实状态”。例如某市政府设立城市公园，周围配套设施完备，管理井然有序，周围群众因此而受益，后因市政规划变动，公园被废弃，开发写字楼，周围居民不得因行政行为所受之事实上的“反射”利益丧失，主张侵权赔偿。

可见，利益并不必然受到法律的保护，其是否受到法律保护，取决于两个因素：立法者的主观利益识别和利益本身的重要性。对于利益的保护应该多种手段、多层次进行。反映在民法上，具体可分为上文所提及权利、弱保护法益和自由利益。〔8〕参见［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第64页。权利、法益和自由利益均为是利益实现的形式和手段，本身包含利益的因素。惟为研究之便，才把二者分开讨论。〔9〕参见李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社2009年版，第194页。

三、侵权法中的法益层级区分

从《侵权责任法》第2条的文义出发，一名不熟悉德国法的法律学习者完全读不出以“违法性”为核心的三层次构造。而对绝对、排他性质的权利与其他法益和利益进行区别保护，并非单纯法条文意、法律继受、比较法经验等形式概念诠释或法系偏好之选择结果，而是蕴含民事责任制度冲突评价与解决的功能目的。

从受害人角度出发，其必然诉求权利利益同等保护，实现“损害填补”之目的。唯在价值权衡时，“利益”无法与生命，身体完整性及所有权等同视之。在立法政策上，“利益”受保护的范围与程度取决于其性质；价值越上位，保护范围越明确，公示公开性越高，受保护越全面；生命、身体和精神的完整性，人的尊严和自由应受到最全面保护；物权和无形财产，受到全面保护；纯粹财产利益和合同关系的保护可受更多限制。确定保护范围时，行为人的利益与公共利益也应考虑在内，前者尤其是指行为自由与权利行使的利益。〔10〕参见《欧洲侵权法原则》第2：102条。

（一）物质性人格权、所有权、定限物权及知识产权

基于以上立法政策，侵权法的保护层级的第一梯队应包括物质性人格权、所有权、定限物权及知识产权等具有支配性、排他性和社会公示公开性的绝对权利。侵权行为法旨在平衡受害人的权益保护和侵害人的行为自由，因此，受害人主张的受到侵害的利益必须从外部可被感知，这种感知系建立在习惯与经验基础之上，着眼点和标准应该是客观的、外部的。若一项具有专属、排他性质的权利的享有，仅权利人自己声称而无法得到社会普遍认同，对于所生之损害结果，需由致害人负责，致害人对自己行为结果预期可依据的标准将不再是社会普遍观点对个人权利的认同，而是受害人的主观判断。判断该项法益是否真正得到社会公众的感知和认同，人格权方面体现在社会公众普遍承认他人享有的具有物理外观上明确的生命、身体构造以及（肢体）行动自由；物权法中体现在具有公示公信力的特定外在形式上，例如登记或交付占有。一种利益具备了专属、支配和排它等内在属性，并且从外表和客观上可以被感知，最后还是需要通过制定法或者司法实践普遍确认。因为此类社会普遍的公开性并非，也无法依据统计数字调查某项权利的公众认知程度，而是依据因法律规范之确认而成为每个人应知之法益。〔11〕Müko-Wagner， § 823 Rn. 143.正如法谚有云：“不知法不赦。”（ignorantia juris non excusat）由此，“法律规定”成为使某种利益彰显“公开性”的最佳手段和标准。对“权利侵害”进行侵权法救济时，发挥对侵权法支撑作用的主要是民法其他相关领域的立法，侵权法的一般条款是制裁规范形式的请求权基础，而侵权法以外的法律为辅助性规范作补充，搭建侵权责任请求权的完整架构。通过将其他领域的规范迁入侵权责任法，使侵权责任法得以与整个法律规范体系相连接，并达成使立法简化、合理化的效果。〔12〕王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第286页。

在“权利侵害”型序列中，特别需要说明的是关于“占有”的侵权法保护问题。占有系对物的事实上的管领，在欠缺占有本权时，其因缺乏侵权法所保护权利或法益所要求的“归属性”，〔13〕Vgl. Heck， GrundriB des Sachenrecht， 1930， § 3， S. 12； Vieujeg/Werner， Sachenrecht， 4. Aufl. 2010， § 9，S. 233； Medicus，Besitzschutz durch Ansprliche auf Schadensersatz， AcP 165（1965）， 115， 117.仅为当事人事实上所享有之利益，对其施加侵害，不生损害赔偿请求。相反，基于本权之占有，占有人得依本权对物占有，并进行使用收益，此权益归属内容与占有结合，强化了占有的法律地位，且此一因占有、使用而收取之利益可合法“归属”于占有人，〔14〕关于“善意”占有与“恶意”占有区分标准，参见v. Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerllichen Rechts， B. I， 1910，§6， S.137； §11， S. 208；吴香香：《侵害占有的损害赔偿》，载《中外法学》2013年第3期。加之占有状态满足外部的社会公示公开性，应而有权占有适用第一梯队的绝对权“权利侵害”性保护模式，应不生疑问。

（二）精神性人格权

同样具有绝对、支配和排他性质的精神性人格权利和法益〔15〕人格性质的利益均为受到法律保护，因此或为“权利“或为“法益”，不存在“自由利益”这种分类。以及作为人格利益整体（框架）的一般人格权属于处于高保护位阶的绝对权，但在法律适用上并不采“因损害结果发生即给予赔偿”的模式，而是需要通过个案的利益与价值平衡。肖像、姓名、名誉、荣誉、隐私信息以及其他一般意义上的尊严、自由和平等等人格利益属于绝对性质法益无疑，但它们不满足由客观载体体现的“保护范围界限明确”的标准，虽然属于侵权法保护的绝对权法益，有的也被第2条所明确列举，但是不属于可适用“权利侵犯”保护模式的利益。

2001年颁布的《最高院关于精神损害赔偿的司法解释》第1条第2款规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，即加害人以悖俗或违反公益方式侵犯他人人格利益的，当事人得向法院主张精神损害赔偿。举重而明轻，加害人以悖俗或违反公益方式侵犯他人人格利益的，当事人享有损害赔偿请求权。值得注意的是，我国的规定与比较法（尤其是德国法）中“故意悖俗”侵权类型不完全重合：其一，后者也适用于（且在“一般人格权”归入“权利侵害”型之后，主要适用于）纯粹财产利益侵害案件；其二，我国不要求主观“故意”。尽管“违反社会公共利益、社会公德侵害他人”难说主观上非为“故意”，但至少从法条文意上并未否定“过失”侵犯人格利益之可能。

除此之外，尽管《侵权责任法》法条中未出现“一般人格权”，但在该法颁布以来，司法实践中以此为案由的侵权案件为数不少。〔16〕北大法律信息网于《侵权责任法》第2条以下收录民事人格权纠纷案件1089件，除去绝大部分的生命健康权案件，其中还包括法条未列明之以“自由权”为案由的案件一项，以“一般人格权”为案由的案件32项，数量大大超出法条明确列举的姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权（与一般人格权案件的定性，有时有交叉，如在（2012）浦民一（民）初字第36325号案件中，法院认定“私领域”的侵犯构成一般人格权侵犯，而非隐私权侵犯）等。其中，马某诉上海某物业服务有限公司苏州分公司等一般人格权纠纷案（（2012）浦民一（民）初字第36325号），王某与某物业顾问公司一般人格权纠纷上诉案（（2011）沪一中民一（民）终字第1325号）姜利民与广州市培英中学人格权纠纷上诉案（（2013）穗中法民一终字第4323号）案件中，法院明确运用了法益权衡的方法，判定民事责任是否成立。与“一般人格权”相关联的，比较侵权法中还存在重要的“框架权”概念。《德国民法典》颁布至今，在对第823条第1款“其他权利”的突破中，主要发展产生了“一般人格权”和“设立和运营中的企业营业权”（以下简称“营业权”）两项框架性权利。但是两者在性质和法律适用上均存在很大区别。前者属于笔者所持观点中保护层级之第二梯队，上文已述。后者“营业权”保护的是经营组织生产经营活动正常运行，包括企业财产、信用、劳动关系和客户信息等多方面内容。至于经济组织本身享有的诸如物权、知识产权等权利的保护，并不适用此请求权基础。换言之，司法实践的法续造实际上将企业经营领域的纯粹财产损害作为“框架”和“集合”，上升到第823条第1款的“权利保护”类型，但事实上这些不同类别的财产利益，是否凝聚成一个边界清晰的实质客体，足以成为“权利”，实值商榷。

实践经验是，在具体案件中法官仍采用落实到具体财产权利受到损害〔17〕例如因停电导致孵化的种蛋全部腐坏、停电导致培养皿中的植物死亡、生铁液因停电冷却成型不当等案件中，造成的损失是否属于所有权侵权问题。在笔者看来，后两例和“孵蛋案”在权利侵害性质上具有很大相似性，但是在司法实践中，并未得到解释和确认。（“权利侵犯”类型），或具体行为规范规定（“保护性法律”类型）的路径。〔18〕HKK zum BGB Band III §§ 823-830， 840， 842-853， Rn. 123，125.联邦最高法院这一态度和立场，也印证了学者们对“营业权”概念的质疑和批评是不无道理的。在《德国民法典》颁布之前，帝国法院已经频频处理相关案件，依据共同法时期的法律给予企业侵权法的保护，但并不承认营业权本身是侵权法上保护的法益。〔19〕第一类案件是联合抵制造成企业营业损失的案件（RGZ 28， 238， 248），法院是通过认定会计人员故意不法行为造成损失的方式给予书商赔偿得以实现。第二类案件时至今仍为涉及企业竞争与营业的重要案件类型，即专利权人不法发送侵权警告函造成他人损失案件（RGZ 22， 208， 209），当时的帝国法院也非基于“营业权”受侵害，而是通过扩张阿奎利亚法中的所有权侵害，即对物的使用权的干涉，使受害人获得赔偿。

“营业权”上升为民法典823条中的“其他权利”，有一定的偶然性，最主要原因还是德国侵权法对“一般财产利益”保护过于严苛。同样是在“不法发送侵权警告函”案件中〔20〕Jutefaser-Fall， RGZ 58， 24.，帝国法院确认了营业权的“其他权利”地位。在本案中，一家企业（被告）禁止另一家纺织企业（原告）仿冒自称属于自己的实用新型，而事实上该项生产技术在申请时就广为人知，不符合给予实用新型保护的条件。原告以受到不当警告为由，诉请被告赔偿因此终止生产和经营活动遭受的损失。尽管被告在警告原告时因疏忽大意并不知晓自己的生产技术不符合申请实用新型保护的条件，不具有侵害原告利益的故意，但帝国法院最终仍然支持了原告的请求。分析案情可知，帝国法院确立“营业权”作为“其他权利”，是在第826条“故意”要件过于严苛无法适用，但对于企业的过失行为造成受害人责任不予赔偿又有失公允的两难情形下为之。将“营业权”作为框架权，并不能有效地解决正当营业利益保护的问题，反而因“营业”本身在内容和专属性上的模糊而无法确定明确的行为规范，以致难以确定保护法益的范围，甚至有导向不当限制行为自由的负面效果。

对于这一财产集合，适用“利益”的保护模式更符合其一般财产利益边界模糊和保护范围不明确之属性，需通过特别法上确认具体行为模式的规范为行为人设定行为义务，行为义务的违反产生侵权法上的赔偿责任。对此我国《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任……结合该法第二章“不正当竞争行为”，构成完整的侵权责任请求权基础。由此，至少在商业领域，过错行为侵害经营组织生产经营活动正常运行的，应承担损害赔偿责任。在该领域我国法选择的即为通过特别法上确认具体行为规范为行为人设定行为义务的路径，较之德国法的“框架权”路径更为明确，减少司法论证成本。值得注意的是，2004年颁布、2010年修改后的德国《反不正当竞争法》第9条，结合该法第3条以下的规范模式，与我国损害赔偿请求权基础的构成已经一致。至此，至少在经营领域的纯粹财产损失问题，均得适用《反不正当竞争法》的规定，归责原则为抽象轻过失，已无绕道采德国法所谓的“框架权模式”之必要。

综上，笔者认为我国侵权法在框架权项下仅需保留精神性人格法益，作为第二梯队，并对应不同的保护模式，即不应直接以损害结果征引违法性，而是需通过利益衡量判定两个（或以上）冲突法益的位阶关系及侵害是否合比例，个案确定侵权责任是否成立。

（三）债权与一般财产利益

债权利益的救济仍然是合同法主要发挥作用的领域，对此应无异议。依比较法上的观察，越来越多的国家开始对于第三人诱使违约情形给予侵权法救济，我国实定法上对此尚未规定。然而，“债权侵权”问题可谓侵权法理论讨论中的“不死鸟”，未来的民法典编纂中，这一问题仍然无法回避。

在法国法中，第三人负有尊重他人之间合同的义务〔21〕W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche， Cases， Materials and Text on National Supranational and International Tort Law， （2000），Oxford， p. 238.，然而，此义务的范围不明，换言之，第三人“知道”当事人之间的合同关系即足以构成“侵犯”合同债权，抑或尚需满足“与合同一方当事人串通”之要件〔22〕同上引注，第239页。，并不明确。又如在西班牙法中，并无“串通”要件，仅仅“知道”合同关系的存在即足以构成侵权责任。〔23〕Willem H. van Boom/Helmut Koziol/Christian A. Witting （eds.），Pure Economic Loss， Springer Wien， New York， 2004， p. 66.荷兰法采取的是权衡多方面因素以确定侵权责任的方式，这些因素主要包括个案客观情况以及当事人的利益，当事人对第三人的特殊信赖关系等。〔24〕同上引注，第18页。德国法中债权侵权可适用的请求权基础仅民法典第826条，即需满足“故意悖俗”要件。〔25〕Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl.， 2006， §107， S. 764； Larenz /Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， B.11/2， 13. Aufl.， 1994， §76， S.392.

综上，笔者认为，合同责任仅约束当事人为基本法理，债权人对给付标的物及债务人的行为无支配力，且债权不具有社会公示公开性，他人无法知晓。此外，同一债务人的债权人常为多数，债权人无义务知悉债务人其他债务关系，若对于“过失侵害债权”课责，不利于自由竞争与社会发展，因此，作为主要以给付利益（或称履行利益）为内容的债权，在不考虑保护义务客体的前提下，性质上虽有“权利”之名，在侵权法保护上，应与“一般财产利益”适用同样的保护模式。由此可见，是否适用“权利侵害”型模式保护的判断标准，在于某具体法益是否具有与侵权法的制度价值相契合的“排他性”，即对任何他人都发生效力的干涉禁止，区别于由法律行为创设的、仅对特定人发生效力的干涉禁止。法律责任的追究需从加害人“期待可能性”着眼，因此法律要求行为人对自己行为加害他人有所预见并采取预防措施。合同债权因不具有排他性、对世性和公示公开性，因而无法期待社会上任一第三人对其尊重。

对于这两者的具体保护模式，下文详细展开。

（四）小结

法国和德国立法上的不同选择很明确，也是学者间的共识。但是这种态度也仅仅限于立法层面，实践中法国人对法益之外的利益损害，同样课以更为严格的构成要件认定上的标准。〔26〕参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第131-135页；参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300-334页。可见，无论在立法层面体现为“同等保护论”或“差别保护论”，区别保护绝对权法益和其他财产利益，是司法和理论学界都无法回避的问题，不能因为“权益区分之困难”〔27〕王胜明：《侵权责任法的立法思考（一）》，来源：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=47193，2015年1月5日访问。便任由法条中对“权益”貌似的同等保护的状况持续太久，民法典编纂重启，侵权法对一般财产利益的保护的问题又被提上日程。在我国的《侵权责任法》立法背景材料中，与其说是一种对概括性条款模式的选择，毋宁说是因权益区分标准“说服力还不够”〔28〕同上引注。，对纯粹经济利益损失问题研究不够深入，〔29〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第53-64页；奚晓明，王利明：《侵权责任法新制度理解与适用》，人民法院出版社第2010年版，第4-5页；奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第20-22页。制定了给司法解释或法官较大自由裁量空间的条文。因此，对于《侵权责任法》 第2条和第6条可以理解为立法形式上的“大概括性条款”模式和法律适用中“权益”区分保护原则的贯彻。

四、我国侵权法中“一般财产利益”保护模式的选择

侵权责任与合同责任的保护客体、归责原则的差异，看似仅为制度内部的构造问题，却影响民事责任体系整体结构及新制度的创设，侵权责任法功能上的局限将导致“向合同法逃逸”的后果，必须谨慎对待。现代社会生活形态复杂多样，各种性质与内容的新兴“利益”不断出现，不断挑战合同法和侵权法的区隔标准。应受保护的“利益”数量，未来势必有增无减。当这些新兴利益侵害系发生在非合同当事人之间，利益是否应受到法秩序的认可，其主体、内容和范围又为何，是本部分主要解决的问题。

（一）解释论上继受德国模式的障碍

德国立法例的优点在于不同责任类型的保护客体范围清晰，构成要件明确，体系结构严谨，（至少对于第823条第1款中的“权利侵害”型而言）减轻司法论证负担，提高处理同类案件的预见性，维护法安定性。但必须承认的是，德国法模式非为比较法上多数情况。德国法律界自身，也为此所谓的“三个概括性条款”模式，（不得不）做出了创设和发展其他方面制度的努力（或言代价）。

首先，德国侵权法的百年发展历史，很大程度上是扩张“过失侵犯实定法未列举的人身利益和财产利益”保护的历史，是一直力求突破第823条第1款客体保护范围限制的历史。尤其是“一般财产利益”，当其在侵权法中无法得到保障和救济时，作为合同法和侵权法保护边界的前合同阶段和后合同阶段所生之责任，即被大量纳入合同责任体系，牵动了整个民事责任法的体系结构，而在笔者看来，所有涉及将合同责任扩张至第三人的制度，无论“附保护第三人利益合同”，抑或“缔约过失责任”，最具争议的“第三人”范围问题，事实上均属“债务人侵权责任的范围”问题，或“第三人利益保护”与“债务人责任合理限制”两者间的调和平衡问题可以以侵权法构成要件作为“控制阀”，在侵权法领域解决。并且德国模式在比较法上并未为多数国家所采，加之比较侵权法上扩大“利益”保护的趋势，那么我们所言的“继受（至少在解释论上）德国法模式”，将意味着继受包括我国实务和理论界均非谓熟悉的上述合同法上的相关制度。而此类制度是否在性质与功能上果真更加契合合同法，仍未臻明确。况且，单纯的（附随义务中的）保护义务的违反所生之责任定性为合同责任，以及由此适用合同责任的归责原则的论点，尚可商榷。依笔者拙见，该项责任在性质上更接近于侵权责任，因保护义务的存在，不问当事人之间是否存在“合同关系”，而来自于“一般社会关系”。唯在判断当事人是否负有“社会交往中应有之注意义务”时，“合同关系的存在”将成为重要评价和考量因素之一。附随义务因发生时间不同的特例——缔约接触及磋商阶段对他方当事人固有利益的保护义务之违反所生之责任，亦同。研究20世纪的德国侵权法，若不将“缔约过失责任”、“附第三人保护作用合同”与“转移损害清偿”制度包括其中，必不得观其全貌。我国目前虽存在合同法第42条关于缔约过失的规定，但无论从权利主体仅限合同当事人方面、主观要件仅限“故意”方面，与德国法为其严格限制保护课题的侵权责任法“度身定做”的“大”缔约过失法，均相去甚远。后者承担了目前德国法中在存在相近关系时加害人“过失侵犯纯粹财产损害”的相当部分案件。〔30〕HKK zum BGB Band III-Schiemann， §§ 823-830， 840， 842-853， Rn. 144， 151.

其次，《德国民法典》第823条第2款“保护性法律”侵权类型存在的必要性和独立意义问题，笔者认为亦存在进一步讨论空间。违反保护性规范可通过表见证明规则而推定行为人过错的存在，行为人可反证其就违反保护性规范或法益侵害无过错而推翻上述推定，受害人或被侵害法益处于该规范保护范围之外的，上述违反行为仅能作为过错证据之一，不具决定性意义。依此判断标准，可将德国法中的“保护性法律”侵权类型，融入一般侵权责任“四要件”中。尤其在《侵权责任法》颁布之后，至少在医疗侵权领域，特别法规范违反之事实推定过错之设想，有了实定法的支持：该法第58条第（1）项规定，医疗机构违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则就应当推定医疗机构有过错。在此，保护性法律对于过错认定的作用是推定过错的存在，但医疗机构可以反证证明自己没有过错。义务的违反始产生债法上的责任——损害赔偿。行为义务即构成法规范在损害赔偿责任构成要件上对行为内容和形式的描述及限制的载体和工具，反推亦可得出，各损害赔偿责任构成要件直接或间接地包含着法律规范所设定之作为义务。这一点，债法中合同法和侵权法这两大核心领域是相通的：合同法上，合同债务之不履行，违反法定或约定之作为义务，构成违约，发生损害赔偿责任；侵权法上，过失的认定，以法定义务为前提，其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务，〔31〕Brüggemeier， Deliktrecht， VerlagNomos， 1986， S. 87.而应当预见和避免的对象和范围，正是作为义务。

最后，在国内法院已经处理了为数不少的一般财产利益侵害案件〔32〕葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。和存在丰富的比较法案件材料的情况下，在晚近颁布的《侵权责任法》（至少是形式上）选择了法国法的大概括性条款模式的前提下，仍然继受“故意悖俗”侵权类型，将此在德国国内久受诟病的规则作为“法理”解释我国《侵权责任法》这一立场实值怀疑。与其遵循这一不确定的规则（更准确说应属“原则”），模糊地把握并尽其所能地构建它，已有案件的处理应该更清楚地表达了真正应该关注的因素。如果说《德国民法典》颁布于概念法学盛行的时代，因而不可避免地受到影响，而今我们最终会发现，问题不能依赖逻辑自足的规则或原则得到解决，而需要在实践中逐个逐类型解决。这基本上是处理“过失侵犯绝对权性质意外的纯粹财产”问题的共识。

（二）我国侵权法的选择：回归四要件

从法规范上看，我国并未排除“其他人身、财产利益”作为侵权法保护客体的可能。2001年颁布的《最高院关于精神损害赔偿的司法解释》第1条第2款规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，即加害人以悖俗或违反公益方式侵犯他人人格利益的，当事人得向法院主张精神损害赔偿。举重而明轻，加害人以悖俗或违反公益方式侵犯他人人格利益的，当事人享有损害赔偿请求权。不仅如此，从《侵权责任法》颁布以来的司法实践看，法院以“一般人格权”侵犯作为判决赔偿依据的案件达32件，超过法条明确列举的“姓名权”、“名誉权”、“荣誉权”等具体精神性人格权案件之总和。〔33〕北大法律信息网于《侵权责任法》第2条以下收录民事人格权纠纷案件1089件，除去绝大部分的生命健康权案件，其中还包括法条未列明之以“自由权”为案由的案件1件，以“一般人格权”为案由的案件32件，数量远远超出法条明确列举的具体精神性人格权案件。由此，立法与司法实践对于“其他人格利益”属侵权法保护客体应无争议。最具争议的问题应属财产利益的保护问题。与刑法不同，“过错”要件虽为侵权行为构成之主观要件，但对其进行评价时采客观化标准，已成为各国侵权法理论共识。德国法第826条中的“故意”要件与民事责任体系中的主观要件在功能上不完全相同，其主要从“维持加害人预期”角度出发，体现了当时立法者在“一般财产利益”和“行为自由”两项利益权衡时的法政策决定。笔者认为，“维持加害人预期”与“防免可能”本系“过错”内涵中“预见并防止危险”的应有之义，全然可覆盖“故意悖俗”侵权类型之功能，无需另创设“故意与重大过失”以及“过失”两大一般财产利益侵犯类型，以决定其可赔偿性。令侵权法回归其“保护合同以外利益”的一般法和普通法的功能，令“行为”、“损害”、“因果关系”、“过错”此原本开放、可塑的传统侵权行为要件，扮演其控制角色。学者可以做的，应该是利用司法实践已经确认下来的案件类型和继续发展的趋势，理顺法律无明文规定的“利益”的理论结构。

1.侵权法概括性条款（《侵权责任法》第2、6、15条）作为其他民法规范（诸如《物权法》、人格权规范等）转介入侵权责任请求权框架之中介，形成一般侵权的请求权基础；另附以特别侵权法的直接规定（诸如《反不正当竞争法》第20条，《证券法》第69条以及《注册会计师法》第42条等）作为侵权法总则之外的独立的请求权基础。

2.“过失”作为法效果中不直接规定“损害赔偿”的公法规范与技术性规范转介入侵权法一般构成要件之中介，作为判断过错（主要是注意义务）的标准，不作为独立的请求权基础。违反此类规范，且侵害法益在该规范保护范围内的，推定加害人行为存在过错。

3.一般财产利益的保护回归传统侵权责任四要件控制体系，确定注意义务存在与否及其范围。

（责任编辑：吴一鸣）

* 贺栩栩，华东政法大学法律学院讲师，法学博士。本文系2014年度国家社科基金青年项目“药害不良反应致害事故强制责任保险研究”（项目号14CFX040）的阶段性研究成果。龙卫球、金可可、孙维飞、赵文杰、聂卫锋等师友对本文提出了宝贵意见，特此致谢。