日本反垄断法的修订及其最新发展

［日］稗贯俊文 著张广杰 译

日本反垄断法的修订及其最新发展

［日］稗贯俊文 著*张广杰 译**

目 次

一、序言

二、两例私人垄断案件的判决

三、最高法院对请求撤销多摩串通（新井组）附加费支付指令的判决

四、日本7-11便利店总部的民事诉讼案件判决

五、2013年反垄断法的修订以及废除JFTC的审判制度

六、结语

日本反垄断法实施至今已有六十多年的历史，近年来，日本在反垄断领域的立法和司法实践上出现了一些新动向。在立法上，2013年日本对反垄断法进行了修订，令人意外地废除了自1948年开始施行的公正交易委员会的审判制度，在反垄断法适用上扩大了法院的职责。在司法实践上，日本最高法院对NTT东日本公司私人垄断案的判决，东京高等法院对日本音乐著作权协会案件的判决，最高法院对非法限制交易的多摩串通（新井组）案的判决以及东京高院对日本7-11连锁加盟店（特许经营）因7-11总部妨碍其将当天食品降价销售而索要损害赔偿案件的判决等几个案件中，最高法院使用了“偏离正常竞争手段范围的主观性”的裁判标准以认定公平自由竞争或反竞争的垄断，引起争议并存在一些问题值得讨论。

日本反垄断法 公平交易委员会 偏离正常竞争手段

一、序言

本文以日本反垄断法最新发展为立足点，重点关注当代日本反垄断法司法实践以及日本反垄断法的修改要点。首先，在案例方面，本文选择几个具有代表新的判例为视角，围绕以下几个判例——最高法院对NTT东日本公司私人垄断案的判决、东京高等法院（以下简称“东京高院”）对日本音乐著作权协会（以下简称“JASRAC”）案件的判决、最高法院对非法限制交易的多摩串通（新井组）案的判决以及东京高院对日本7-11连锁加盟店（特许经营）因7-11总部妨碍其将当天食品降价销售而索要损害赔偿判例一一展开讨论。其次，法律修订方面，本文将介绍2013年日本反垄断法对废止公正交易委员会审判制度的修订要点。笔者希望通过以上判例分析和法律修订，对当代日本反垄断法的发展进行检视和评析。

二、两例私人垄断案件的判决

以下所列的两宗判决是针对在过去被认定为合法垄断，或者在企业登记制度下被赋予事实上的垄断，而最新的发展已改变了这种观点，致使近年来出现了一些私人垄断案件的诉讼。

（一）最高法院对NTT东日本公司私人垄断案件的判决

2010年12月17日，最高法院判决认定NTT东日本公司（以下简称“NTT东”）的行为为私人垄断行为〔1〕民集64卷8号2067页，判例时报2101号32页。针对本判决的讨论有，川滨升「判例点评」ジュリ1419•106，武田邦宣「判例点评」ジュリ1440•252，泉水文雄「判例点评」公平交易726•74，根岸哲「判例点评」民商144•6•132，大槻文俊「判例点评」NBL 957•94。村上政博，后注释9的论文的 574- 575页中也对本案进行了讨论。。这是最高法院首次就私人垄断采用 “排除”行为等评价方法做出的判决，该判决被认为意义重大。

2007年3月26日，公正交易委员会（以下简称“JFTC”）因NTT东采用了区别定价，即在面向使用光纤的单户独立住宅的FTTH（Fiber To The Home）服务中，将向自行加入的用户提供服务时的光纤费用设定得低于向没有光纤设备的移动电信企业提供的光纤设备的接入费，宣判其行为属于私人垄断（排除行为）。〔2〕JFTC在下达判决时，NTT东公司已经停止了其违法行为。在没有违法行为的情况下，如果需要，也可以命令其采取措施，但JFTC认为并没有必要下达停止令，仅宣判违法。在判决作出前，总务省通过对NTT东的访问调查，了解到了该公司的FTTH服务并未采用分线方式，并作出行政指导要求其尽早转变为分线方式。JFTC应该是考虑到这样的背景，下达了该判决。因为区别定价妨碍了没有光纤设备的电信企业进入FTTH服务〔3〕FTTH服务是指在宽带服务中利用光纤对音乐、视频等信息提供高速、高容量的传送服务，虽然该项服务收费较使用电话线路的ADSL和使用闭路电视线路的服务收费高，但仍存在一定的需求，并且可以预见今后的用户会越来越多。在FTTH服务中，采用单独光缆的芯线直接连接或者分线这两种方式接入。NTT东公司将前者设定为基础方式，将后者设定为家庭方式。利用光纤设备提供FTTH服务的企业，除了NTT东还有东京电力及有线宽带。除此之外，没有自己的光缆设备而通过连接已有的光纤设备提供电信服务的企业（新电电）也有可能进入市场。但是除NTT东以外，没有企业有余力让新电电连接光纤设备。只要新电电向NTT东提交连接申请，NTT东就有义务根据电信行业法以适当的连接费用让其连接。市场。

成为NTT东竞争对手的电信企业有：拥有自己的光纤设备的两家公司——东京电力公司以及有线宽带公司，以及多家没有自有光纤设备、需要依赖他人光纤设备的电信企业（在此阶段他们仅为潜在竞争者）。在这样的竞争关系中，因以下情况而使用户费用设定与连接费用设定呈现不同状态。具体情况是：规模很小却拥有自己的光纤设备的东京电力公司及有线宽带公司欲以6000日元左右的收费标准向单户独立住宅提供FTTH服务，试图在东京周边的有限地区打开FTTH服务市场。对此，NTT东向总务省申报将用户费用设定为5800日元（申报费用），以对抗其他电信企业的预计收费标准。在进行该费用设定时，NTT东以将一根光缆分成多根支线提供给用户的方式（如分成支线，则随着用户人数的增加，人均费用递减）、以拥有一定比例（60%）的用户为前提计算了用户费用，并以此数额向总务省申报。但是，由于实际上用户并不多，NTT东并未采用分线接入的方式，对用户提供的仍旧是单芯线直接连接的服务。另一方面，NTT东根据相应的计算以一根光缆6328日元的连接费用（批准运营）向没有光缆设备的电信企业提供服务。这（批发价格）相较于用户费用的申报额（零售价格）高出很多。该逆差状态引发了不当结果，即妨碍了没有光缆设备的电信企业进入FTTH市场。JFTC已将NTT东的这项行为认定为私人垄断行为，宣判其违法。

NTT东主张自己并不存在违法性“排除行为”，向东京高院提起诉讼，请求撤销该判决。但东京高院于2009年5月29日驳回了该请求。NTT东随即向最高法院提起上诉并被受理。

最高法院针对本案行为是否符合《反垄断法》第2条第5款中的 “排除其他企业的经营活动”，认为“应该根据本案行为的单独且单方面拒绝交易、廉价销售的性质，从形成、维持、强化自身市场支配力的角度，看其是否具有偏离正常竞争手段范围的主观性，是否给竞争对手进入FTTH服务市场带来了显著困难来认定”。

根据JFTC的认定，与使用已有电话线路的ADSL、CATV等其他宽带网络方式相比，提供FTTH服务需要实施一项工程，该工程会给用户带来实质性负担。而且，如果变更使用其他电信企业，还需要追加该企业面向用户实施的工程。这样一来，用户一旦与特定电信企业签订合同，想要变更使用其他电信企业的服务就没那么简单了（锁定效果）。在这样的状况下，对先进入市场的企业而言，尽快圈定用户更加有利于企业的经营。FTTH服务业务领域是先发优势市场，并且据预测今后一般家庭使用光纤连接互联网的需求会急速增加。这样一来我们可以推测在这样具有流动性的市场环境下，以往曾为先发优势者的NTT东，已将东京电力和有线宽带这样规模小的电信企业在东京周边圈定用户的行为，视为无法忽视的威胁。为了防止这一状况的发生，NTT东尽管尚无具体分线计划，仍然基于以分线接入方式提供FTTH服务的计算标准来设定用户使用费用。本案行为已实施了1年零10个月。采用未投入使用的光纤设备（暗光纤）的做法也构成了判定本案NTT东行为违法性的依据。也就是说，NTT东还隐藏了存在暗光纤的地区的信息，这是其他电信企业所未知的，其自己利用该信息开展业务活动，以便先于对手与未加入光纤网络的家庭签订服务合同。

最高法院认为：“通过以上事实，在本案中，上诉人在将其设置的用户光纤设备直接提供给自行加入的用户，并作为接入用设备提供给身为竞争者的其他电信企业时，利用其身为用户光纤设备接入市场中事实上的唯一供应者的地位，设定并提出该竞争者从经济合理性的角度无法接受的接入条件。所以从形成、维持、强化自身市场支配力的角度来看，其单独且单方面的拒绝交易与廉价销售的性质，具有偏离正常竞争手段范围的主观性，可以说这种行为具有使该竞争者明显难以进入FTTH服务行业市场的效果，应该说符合同一市场内的排除行为。”〔4〕本案判决的调查官解说就本案行为的排除性整理了如下各要素。①NTT东当时在日本东部地区想要连接已有光纤设备提供FTTH服务的电信企业中，拥有大城市圈的大量管道线路，光纤芯线数及铺设范围较其他公司占据绝对的优势地位，并且联网所需设备也很齐全。②在FTTH服务市场中经营规模越大则效率性越高，并且用户与电信企业一旦签订合同就很难变更使用其他竞争企业，所以在市场中作为先行者的NTT东公司具有很大优势。③NTT东公司在FTTH服务中采用的是一根光缆直接连接的方式，并没有转变为分线连接的打算，但NTT东公司的用户收费（零售价）却在其他企业应支付的接入费用（批发价）之下，其他企业不管如何注重工作效率，仍旧无法阻止损失发生，而且NTT东公司在申报分线方式的同时采取芯线直接连接的方式，由此规避了总务省的行政介入。④由于NTT东相较于其他电信企业先进入FTTH服务市场，且是自己使用自己设置的用户光纤设备，因此即使用户费用低于接入费用，也不会对其造成实质性的影响。其他电信企业的市场地位以及竞争条件与NTT东公司存在着相当大的差距。⑤在这种行为实施的1年零10个月中，FTTH市场也在急速扩增，这段时间对于NTT东形成、维持并强化自身市场支配力是十分足够并且有意义的。最高法院认为，针对以上要素综合考虑并判断，可以认定NTT东的行为具有排除其他企业经营活动的效果。参见最高裁判所判例解説（岡田幸人）「法曹時報」64卷111号3149页以下。

我们不妨讨论一下该案对市场造成的影响。在宽带服务中，从即使高价也要追求通信速度的角度来看，其他服务无法取代FTTH服务，FTTH服务存在一定的需求者。因此JFTC将FTTH服务市场确定为本案中的“相关市场”。JFTC认为，在这个相关市场中，虽说早已存在东京电力、有线宽带两个竞争者，但鉴于这两家公司提供服务的地区有限，加上FTTH服务具有先发优势特性，可以说已有的竞争者不具有较强的限制能力。本案中NTT东的行为在市场中产生了“实质性限制竞争”的结果。再者，上诉人在中止该行为之后，SoftBank等其他电信企业得以正式进入市场。这也体现了NTT东取消了限制竞争行为与SoftBank等其他电信企业得以进入该市场存在因果关系。

NTT东以总务大臣在本案行为实行期间并未基于电信法（日本为电信行业法）下达变更批准命令及收费标准变更命令为由予以抗辩。最高法院认为，显而易见这并不表明本案行为属于反垄断法所允许的行为，不能因此影响基于反垄断法对本案行为的判断。在管制逐渐放宽的受管制行业中，监管当局的管制也应与竞争政策相协调，反垄断法和产业法具有互补关系，这一认识可能促成了最高法院的这一观点〔5〕有关行业法与反垄断法的关系，有观点认为，即使在反垄断法中没有例外规定时，也要将反垄断法作为普通法，将行业法作为特别法来处理问题。基于该观点，若是两种法律中类似权限出现重复，则监督当局应当优先于JFTC行使权限。这在过去曾是十分有力的观点。但是最近，自大阪巴士协会案件审判判决（JFTC 1995年（平成7年）7月10日判决）以来，出现了即使行业法中已有规定也可以另行实施反垄断法的观点。这是由于在受管制产业中管制不断放宽，与竞争政策相悖的管制减少，并且可能会出现无法用行业法有效进行管制的问题，因此，考虑到行业法与反垄断法为互补关系，而应用反垄断法。本案判决也是遵循这样的思路。有关该问题参照前述《法曹时报》64卷 111号 3149页。。

我们也看到，在本判决中最高法院使用了“偏离正常竞争手段范围的主观性”的裁判标准，这里所说的“正常竞争手段范围”是指，尽管其他企业难以公平自由地通过竞争开展经营活动，但这本身并不构成反垄断法上的“排除”。这种排除行为转化为违法的“排除行为”的关键就在于“偏离……范围的主观性”。“从形成、维持、强化自身市场支配力的观点看”这一限定将对“偏离的主观性”的评判核心确定为竞争/反竞争的观点。这句话阐明了对其他企业经营活动的排除也可以是“公平自由竞争”的正常结果，这将有助于我们理解东京高院JASRAC判决中并未提到的争议点。

（二）日本音乐著作权协会（JASRAC）私人垄断案件

日本音乐著作权协会（以下简称“JASRAC”）在很长时间内都是依据“著作权中介服务法”管理日本绝大多数音乐作品的著作权，在音乐著作权管理行业形成了事实上的垄断地位。2000年，为了通过放宽限制来鼓励企业进入著作权管理行业，日本政府制定了《著作权管理法》。同时废除了之前的《著作权中介业务法》（该法规定了行业许可制以及使用费规则认可制），并基于新法引进了企业登记制以及使用费规定申报制。新法实施后，e-License公司受托管理爱贝克思集团所管理的乐曲，进入了音乐著作权管理行业。但是由于e-License公司跟广播电视公司未能签订足够数量的使用许可协议，爱贝克思集团取消了对其的委托。

2009年2月27日，JFTC认为JASRAC在与广播行业相关的音乐著作权管理行业领域中对新入行的企业实施了属于私人垄断的排除行为，则向JARSAC下达了停止令。该排除行为是JASRAC针对广播电视使用其管理的音乐时所采取的使用费计算方法的行为。JASRAC从旧法实施以来就一直采取“综合收费方式”（以下称本案行为），即不限制广播电视公司使用其所管理音乐的数量，而以将广播电视公司的年收入乘以一定比例的方式来收取使用费。本案行为在新法施行后仍然没有改变，因此广播电视公司须向JASRAC支付一定的使用费，且若想使用e-License公司等管理的音乐，还需要支付额外的使用费用。JFTC认为，JASRAC的行为不能在使用费上反映出用于播放管理乐曲的实际数量，导致了广播电视公司不愿追加使用e-license公司管理的乐曲。

JASRAC对此停止令不服，提起上诉。JFTC于2009年5月25日启动审判程序。JFTC（裁判官）经长时间审理后，于2012年6月12日撤销了其下达的停止令〔6〕公平贸易委员会的决定集55卷712页。有关对本案判决的讨论，参见青柳由香「判例点评」ジュリ1449号104页，根岸哲「判例点评」NBL 991号58页，白石忠志「判例点评」Law& Tech.57号34页，泉水文雄「判例点评」公正取引743号62页，村上政博「判例点评」公正取引同号71页，上杉秋则NBL「判例点评」983号28页，安藤和宏「判例点评」知的財産法政策学研究39号179页，沼田知之「判例点评」ジュリ1455号5页，田中寿「判例点评」国際商事法務40卷8号1177页，植村幸也「判例点评」NBL 981号7页，稗贯俊文「判例点评」平成24年度重版242页。。该结果出人意料。本案判决认为，本案行为要符合《反垄断法》第2 条第5款所规定的私人垄断（排除），必须满足以下各要件：①该行为具有排除其他企业经营活动的效果；②本案行为具有偏离正常竞争手段范围的主观性；③本案行为在相关市场中实质性地限制了竞争；④本案行为违反公共利益。本案仅对与上述①的“具有排除其他企业经营活动的效果”相关的事实认定与要件构成进行讨论。讨论结果是，该案没有满足以上要件的证据。JFTC裁判官认为，JASRAC在本案中的行为虽然对新入行企业使用管理乐曲起到了消极影响，但是没有证据证明其行为导致了广播电视公司不愿追加使用费来回避使用e-license公司管理的乐曲。事实上，本案的主要原因是，由于e-license公司未做充足准备便进入音乐著作权管理行业，导致其在与广播电视公司交涉方面出现混乱、困惑，这才使e-license公司的音乐无法被使用。这种情况下，JFTC并未讨论JASRAG的本案行为是否“具有脱离正常竞争手段范围的主观性”。相对于NTT东案中所显示的排除行为的评价要素，本案仅讨论了JASRAC的音乐使用费的综合收费方式是否对e-license公司的经营活动造成困难，并以缺乏证据为由，撤销了停止令。

e-license不服判决，向东京高院提起诉讼，请求撤销该判决。停止令的应受送达人JASRAC作为参与者参加本案的诉讼。案件的争议点有：第一，不是判决应受送达人的e-license公司是否具有要求撤销停止令的起诉资格；第二，本案证据中是否有实质性证据证明不存在排除限制竞争效果的行为。

2013年11月1日，东京高院认定了e-license公司的起诉资格，并认同其诉讼请求，判决撤销JFTC的判决〔7〕判例时报2206号37页。。法院认为，有关起诉资格，即拥有提起本案撤销诉讼的法律权益者是指“法律上保护的权益被侵害或必然会被侵害的人”，且“与反垄断法的‘停止令’有关的规定主要是以实现公共利益为目的，但也包含了在竞争者有可能因违法行为而直接受到业务上的侵害且该受害明显的情况下……将该竞争者的利益作为所有竞争者的个别利益加以保护的内涵。”因此认定了e-license公司具有起诉资格〔8〕有关本判决的起诉资格的讨论，参见古城誠「論究」ジュリ第9号88页以下，90-92页（2014春），上杉秋則「NBL」1017号36页以下，藤田稔「山形大学紀要（社会科学）第45卷第1号129页以下（2014年7月）。。

其次，东京高院对JFTC所认定的“准备不足是导致未使用e-license公司管理乐曲的主要原因”进行了批判，认为其缺乏实质性证据，并指出JASRAC的综合收取使用费的收费方法是否具有排除竞争的效果，应当结合广播事业领域的市场结构、JASRAC与e-license公司在该市场中所处的地位、音乐著作权市场的特性以及其与著作权人有争议的音乐著作权管理委托的管理委托领域的关联性等诸多方面，综合考虑后再予以判断。东京高院认为，JASRAC的管理乐曲相较于e-license公司具有压倒性的规模优势，尽管在广播乐曲选定方面存在Request节目、Countdown节目等广播局无法进行选曲的特殊情况。但是在多数情况下，都会认为选择无需追加费用的JASRAC管理乐曲更具有经济合理性，而且有证据表明广播企业实际上是在抑制对e-license公司管理音乐的使用。法院认定JASRAC在本案中的行为具有限制使用竞争者管理乐曲的效果，同时以缺乏实质性证据为由撤销了否定上述认定内容的判决〔9〕作为对本案东京高院判决的评论，关于高等法院对JASLAC私人垄断案件的判决，参见白石忠志「判例批評」NBL 1015•152，土田和博「判例点评」ジュリ1470•79，神崎一彦「判例点评」ジュリ1464•4，植村幸也「判例点评」ジュリ1463•4，村上政博「日本音楽著作権協会事件最高裁判決への期待」国際商事42•4•569。。针对这一点，JFTC立即向最高法院提起了上诉，如果最高法院受理该上诉请求，则会就上述两大争议点提出看法，这是我们关注的焦点问题。

东京高院的判决尽管是针对部分论点做出判断并撤销了判决，但以该判决为契机，大家开始关注更广泛的问题，即音乐著作权管理事业的理想方式是什么？例如，如何评价一站式购物等对用户的益处。换言之，应如何开展音乐著作权管理事业的规模经济（需求方经济），〔10〕指责本案中JASRAC使用费的综合收费方式是否具有正当化事由尚有讨论余地的文章有村上政博前注9。本文认为确实好像有这样的讨论余地。但是该讨论将归结为对NTT东日本最高法院裁决的讨论，即按照遵守框架的本案东京高院的判决尚未讨论的是否具有“偏离正常竞争手段范围的主观性”的讨论。等等。此外，还有文章介绍了以购物商场与手机游戏软件开放化平台为例的“两面市场”论或者“多面市场”论的讨论，〔11〕参考文献介绍了欧美有关谷歌、苹果等移动产业与云产业中的两面市场或多面平台的讨论。虽然没有直接提及本案，但也请参考。川滨升，大橋弘，玉田康成（编）「モバイル産業論」（東京大学出版会，2010年3月），岡田洋祐•林秀弥（编著）「クラウド産業論」（劲草书房，2014年2月）。也出现了对使用该模式将音乐著作权的管理乐曲的许可市场与音乐著作权管理委托市场相对接的讨论。

（三）上述两个判决中的“排除其他企业经营活动”

在最高法院对NTT东日本案件的判决中，最值得注意的是将“排除其他企业经营活动”行为的意义进行了区分，即“应根据能否认为①从形成、维持、强化自身市场支配力的观点看，具有超出正常竞争范围的主观性；②具有给竞争者进入FTTH服务市场造成显著困难等效果进行决定”。特别是在①中提到的“具有偏离正常竞争手段范围的主观性的行为”的说法，明确了反垄断法中关于“排除”行为的隐含前提条件。该说法并非指出全新的内容，而是作为要件明确了被视为理所当然的前提“所有的排除行为并非都违法”，即，允许基于“公平自由竞争”的排除，或不能指责基于“技术、慧眼、勤勉（Skill、Foresight、Industry）”的排除。可以说其表明了要满足《反垄断法》第2条第5款规定的“排除其他企业经营活动”中排除行为的要件，必须同时满足①与②的条件，缺一不可。

虽然没有明确表明为什么在NTT东私人垄断案件中如此将“排除其他企业的经营活动”的行为区分为①和②，但可以推测这样的区分暗示了需要讨论的以下问题，即虽然NTT东对用户收费标准的设定具有“拒绝交易与廉价销售的性质”，但有可能会导致向非法廉价销售讨论中的远期定价（Forward Pricing）那样，无法认定为违法。即如果在不远的将来，用户数量有可能剧增，且NTT东基于该预想有计划地设定收费标准，则即使因此排除了竞争者，也能认定为是“公平自由竞争”的结果，从而有可能消除对“作为拒绝交易与廉价销售的性质”的怀疑。但是现实情况是，NTT东并未将光纤芯线分线，目前也没有分线计划，其行为是逃避总务省的行政干预，不公正地使用暗光纤信息等，因此被认为具有“偏离正常竞争手段范围的主观性”。从JFTC自我约束以免误将“公平自由竞争”判定为限制竞争的意义上讲，本案将要件①分离出来，具有重要的理论意义。

把“排除其他企业经营活动”的行为分成两个要件，其实还反映出在JASRAC案件判决以及东京高院的判决中被忽视的一个重要问题。也即，JASRAC案中东京高院认为JFTC认定JASRAC的行为没有排除限制竞争性是缺乏实质性证据的，却没有讨论该行为是否属于上诉①中的“具有偏离正常竞争手段范围的主观性”的行为。因此东京高院的判决虽然认定了JASRAC的行为具有排除限制竞争性，却并没有最终认定JASRAC的本案行为是否属于《反垄断法》第2条第5款所规定的“排除其他企业经营活动”的行为。这个悬而未决的疑问是值得关注的。

此外，有关案件中涉及的综合性收费方法也是一个核心问题。若法院判决的停止令合法，则JASRAC有义务找出不“偏离正常竞争手段范围”的合理征收使用费的方法，获得JFTC的同意，并加以执行。但这样的方法是否真的能找到还是个疑问。事实上，探讨兼顾该领域的技术创新以及相关的替代征收方法，对于JASRAC来说是一项艰难的工作。由此看来，这样不具体的停止令是否是合法呢？又如何操作呢？这些问题在上述判例中都没有深入讨论，可见，本案还有很多值得商榷的地方。

“偏离正常竞争手段范围的主观性”这一要件，在本案中没有涉及，但不管是在反垄断法以及行业法的交叉领域，还是知识产权使用的相关领域，在讨论“排除”行为时，这样的区分都将发挥巨大作用。

三、最高法院对请求撤销多摩串通（新井组）附加费支付指令的判决

（一）东京新都市建设公社发包的下水道工程等串通投标的方法

有关最近受到广泛关注的串通卡特尔管制，本文将例举最高法院对请求撤销多摩串通（新井组）附加费支付指令案的判决（2012年3月19日）〔12〕民集66卷2号796页，判例时报2158号36页，判例时报1376号108页。调查官解说有古田孝夫，ジュリ1448号89页。进行讨论。JFTC以在东京都新都市建设公社（以下简称公社）发包的下水道工程等邀请招标项目中，33家工程总承包商（广域建设企业）反复串通为由，向参与串通的公司下达附加费支付指令。经JFTC认定，本案串通是在按照施工能力划分为A到E五级的建设企业中，因能够拿到大额工程而被分类为A级的33家工程总承包商获得同样被分类为A级的47家“其他工程总承包商”〔13〕说明一下作为本案串通帮助者的47家其他工程总承包商。当时的反垄断法中，存在这样的不平衡规定，即在规定只要违法行为终止后经过3年，JFTC便不能下达停止令的同时，还规定了只要未经过5年，JFTC仍可下达附加费支付指令。所以，JFTC虽然不能对实施了违反反垄断法规定行为的企业下达停止令，但仍然可以对其下达附加费支付指令的案例也是有的。本案就是这样，当时，附加费支付指令只能对在违法行为实施期间获得营业额的企业下达，因此JFTC对在公社发包工程投标过程一项也没有中标却有违法行为的企业，不能下达附加费支付指令。而本案中有很多都是这样的企业，即47家其他工程总承包商。有观点认为，负担对这样的企业的违法行为的取证是对行政资源的浪费。于是不将这47家公司作为当事人，而是将其作为帮助人，从而减轻了取证负担，实现了罚款制度的有效实施。的协助，反复进行串通。该案中投标参加者是由公社从包括33家A级工程总承包商、47家“其他工程总承包商”以及74家当地A级企业在内的总计154家企业中指定的。具体而言就是向A级企业征集意向（令其提交工程意向书），从有意向的企业中每次指定10家，进行邀请招标。在被指定参与竞标的10家企业中，每次个别投标都以各种比例包含有一部分属于33家工程总承包商的企业、一部分其他工程总承包商以及一部分当地A级企业。在指定由2家组成的卡特尔（JV）承包的工程中，指定了10组JV进行邀请招标，其中每组都至少要有一家A级企业。

（二）本案串通行为的结构

在本案中，33家工程总承包商中公社所指定的企业相互电话联络，调整各自报价，由此预先确定了中标方。成为预定中标的企业请求除自己以外的被指定工程总承包商及被指定的“其他工程总承包商”协助自己中标。但是，由于被指定的当地企业的局外人太多，预定中标方基本上没有寻求他们的支持。预定中标方以这样的方法，在本案发生期间，取得了公社发包的近半数以上的工程。中标价格很高，几乎为公社设定的计划中标价格（超过该金额便失去了投标资格的上限金额）的95%以上。

希望获得预定工程承包经营权的竞标者一般不能期待当地企业的协助，所以他们即使没有承包意向，也会向公社提交工程意向书，希望公社尽可能多地指定会给予自己帮助的工程总承包商及“其他工程总承包商”。投标时，通过调整报价而成为预定中标的企业，因前述理由，几乎没有与被指定的当地企业联系，而只告知被指定的“其他工程总承包商”其希望中标价格，并委托他们予以协助。由此，JFTC认定，在本案期间获得公社发包的近半数工程属于非法限制交易，并下了附加费支付指令〔14〕本案是关于附加费支付指令的案件。如前注所述，当时法律规定，对于既往的违法行为，只要违法行为停止并超过3年，就不能下达停止令，停止超过5年就不能下达附加费支付指令。在本案中，虽然违法行为已经停止超过3年，但并没有超过5年，JFTC因此只下达附加费支付指令。但现在，大家都知道两个时效性规定都已经统一为5年。参照反垄断法第7条第2款但书规定以及第7条的第27款。。

对此，33家涉案工程总承包商以本案中从中标率看该行为并未起到实质性限制竞争的效果等为由，向JFTC提出异议请求。但是，JFTC以该案属于非法限制交易为由驳回了33家涉案工程总承包商的请求。33家涉案工程总承包商不服该判决，向东京高院起诉，请求撤销该判决。

（三）东京高院的判决

东京高院将33家原告工程总承包商分成4组，并分成4个庭进行审理。结果，有三个判决驳回了原告的诉讼请求，〔15〕东京高院的这三个判决是，西松建设株式会社等6家公司提起的撤销判决的诉讼，东京高院2009年5月29日判决，公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）299页以下；株式会社松村组等4家公司提起的撤销判决的诉讼，东京高院2009年12月18日判决，公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）423页以下，株式会社植木组等7家公司提起的撤销判决的诉讼，东京高院2010年1月29日判决，公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）476页以下。一个判决（新井组案）以并无证明存在串通事实的实质性证据为由撤销了JFTC的判决。〔16〕东京高院2010年3月19日对多摩串通（新井组）案事件的判决，公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）567页。该判决基于“实质性限制竞争”的必要条件是自由自主的经营活动“被停止或被排除的事实”这一独到观点，认为本案仅存在企业委托部分企业提交工程意向书或者与部分企业联系预定中标价格的证据，并且预定中标者中标的工程既然不到公社发包工程的五成，就不能推定有证据表明是实质性限制竞争，〔17〕东京高院认为，“实质性限制竞争”是指投标参与者的自由自主经营活动“被停止或被排除”，并认为“只是说没有足以认定这一事实的实质性证据”。但是，能够自由自主营业活动“被停止或被排除”是相当强的竞争限制。以往认为“实质性限制竞争”，是指“形成、维持、强化能够在某种程度上不受限制影响交易条件的力量”。而东京高院追求远比这更加强的限制的理由，恐怕是基于《反垄断法》第2条1款中对于竞争的定义。但将这个定义直接用于解释此处“实质性限制竞争”并不合适。这个定义并没有把握住彼此争夺这一竞争的动态一面，而只关注相关市场这样的“竞争成立的范围”，从很早以前就有人指出其作为竞争的定义不合适。参照今村成和「独占禁止法（新版）」45页（有斐閣，1978年6月）。而且是否存在实施该行为的合意也尚未确定。

本判决的结果令人惊讶。东京高院的其他三个判决中，有判决与该判决完全相反。其认为：规避具有价格竞争力的同类工程总承包商之间的竞争，制造出1家工程总承包商与1至3家价格竞争力差的当地企业之间的这种行为应推定为限制竞争的行为，这本身就满足了实质性限制竞争的要件。〔18〕西松建设株式会社等6家公司提起的撤销判决的诉讼，参照前注释14。多数经济法学家也对该特例判决表示不满，认为其无视以往积累起来的串通管制的基本法理，是不当判决。〔19〕批判本东京高院判决的文章有，根岸哲「判例点评」ジュリ1420号293页，林秀弥「判例点评」ジュリ1405号179页，中川晶比児「判例点评」公正取引721号99页。JFTC也随即向最高法院提起上诉，并获得受理。

（四）最高法院的判决

最高法院明确地废除了东京高院的判决，并认定JFTC的附加费支付决定是合法的。最高法院认为，“在相关市场中实质性限制竞争是指破坏了与该交易相关的市场所具有的竞争功能”，“像本案的基本合意那样，通过决定在相关市场内调整报价的基本方法及程序等的行为来限制竞争，可以解释为该行为使得作为本案当事人的企业能够根据自己的意思在某种程度上不受限制地影响该投标市场中的中标者以及中标报价”。

与上述东京高院的判决相反，最高法院认为，在原本应当是每位指定企业自愿决定投标价格进行竞争的邀请招标中，即使是在部分企业间，通过委托其他工程总承包商提交工程意向书或联系预定中标价格而获得了近半数发包工程，也可以推定存在基本合意，即他们之间通过调整报价决定中标企业，且其他指定企业予以协助以便该内定中标人能够中标。由此，本案期间与A级企业相对应的投标中若有5成中标，则就构成了能够在“某种程度上不受限制”地影响中标者及中标价格的实质性限制竞争行为，属于非法限制交易。

（五）“在某种程度上不受限制”这一评价标准

最高法院的这项判决，可以说是肯定了近年来JFTC判决以及东京高院判决中所提出的串通卡特尔管制的思路。这一思路也在一些相关判例中体现。例如，为了应对构成运费的汽油费等部分要素价格高涨，而仅对运输价格中的汽油价格部分（约30%左右）另行实施价格卡特尔。因为可以认定存在“在某种程度上不受限制”地影响运输费等交易条件的效果，因此判定为存在实质性限制竞争（有关表述可以看东京高院对燃料附加费卡特尔（日本邮船物流公司）的判决，2012年11月9日）〔20〕公平贸易委员会的决定集59卷54页。。此外，还有一案例，虽然对于价格形成有明显影响，但并未就特定具体价格及价格幅度达成合意，而仅仅是就各个企业的销售价格定价方式达成一致意见。即便是这种情况，也判定其能够“在某种程度上不受限制”地影响交易价格（东京高院对元诘（产地）种子价格卡特尔案件的判决，2008年4月4日）〔21〕公平贸易委员会的决定集55卷791页。。在日本道路公团发包的道路工程邀请招标的参与者中，“尽管部分投标参加者未参与本案基本合意，但若和其他人对该事件存有特定的合意，就应认定为本案中已存在基本合意”。这样的案例在现实中也曾发生过（东京高院对樱井铁工撤销判决诉讼的判决，2010年3月19日）。〔22〕公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）556页。在本案中，投标参与者中也存在不少未参与串通的局外人，内定中标人的中标机会虽然也因此减小（4至5成左右），但只要造成了“某种程度上不受限制”影响中标人以及中标价格的状态，仍然属于实质性限制竞争〔23〕有关对“某种程度上不受限制地”的理解，和田健夫「相互拘束について」出口正義ほか编『企業法の現在青竹正一先生古希記念』639以下，648-650（信山社，2014年）。。

日本对串通及卡特尔的管制，要认定为违法，必须具备多个企业之间相互制约对方的经营活动并“在相关市场中实质性限制竞争”这一要件。同时，针对“在相关市场中实质性限制竞争”这个要件，依照上述东京高院判决所述，若是将“停止或排除”自由自主的营业活动理解为必要条件的话，那么对串通及卡特尔的管制规定将会丧失实效性。最高法院针对高等法院的错误判决进行了改判，这个判决也认同了最近JFTC的判决及多数东京高院判决的倾向〔24〕最近的串通卡特尔管制，在东芝化工事件东京高院判决（1995•9•25公平贸易委员会的决定集42•393）中被涉及，与其说是理论深化的结果，不如说是因为现实中产生与串通卡特尔相关的违法行为的事业环境发生了改变。国家和地方政府财政紧张、投标方式的改革变更等导致竞争环境变得严酷。像以前那样有秩序的卡特尔、串通投标难以实现。不断走向衰落的串通投标的弊病仍然没变，将其视作不完全的串通投标并不恰当，像这样的见解便有可能导致东京高院对多摩串通（新井组）案的判决那样的不当判断。。

确实，在对日本的卡特尔管制进行解释时不能无视“在相关市场中实质性限制竞争”这一必要条件，所以从最高法院以及多数东京高院的判决的表述来推测的话，尽管“实质性限制竞争”在“损害市场竞争功能”这一表述的下位，但并非弱化到“只要存在无法忽视的市场影响即可”，而且要求具有比这个更大程度的市场影响。这一点应该是已经包含在“某种程度上不受限制”这句话中了。但是即使这样理解，感觉好像也能够有效管制本案这样的串通卡特尔〔25〕关于硬核卡特尔，将来“某种程度上不受限制”有可能在“损害市场竞争功能”的表述的下位，被解释为“只要存在无法无视程度的市场影响即可”。虽然笔者希望该现象成为现实，但从现在法院的态度看，目前似乎还无法实现。韩国方面，在以前韩国《反垄断法》（公平竞争法）第19条1款的卡特尔管制中，与日本《反垄断法》第2条6款规定的表述相同，也设置了“在相关市场中实质性限制竞争”。“Significantly Lessen Competition in a Specific Business Area”这一市场效果必要条件，并进行了法律适用。但1999年修正公平竞争法时，将第19条1款的表述改为了“限制不正当竞争”Unduly Lessen Competition”。这似乎是源于“用相同的市场效果必要条件进行企业合并管制和串通投标卡特尔管制并不恰当”的想法。若这样修订法律，或许就不会下达像东京高院对日本多摩串通（新井组）案的判决那样存在众多问题的判决了。但是在日本，尽管企业合并管制和串通投标卡特尔管制中均采用了“在相关市场中实质性限制竞争”的表述，但其内容和证明方法并不相同，分别发展出独自的证明方法。此后也打算以卡特尔管制规定的国际融合为目标，像这样循序渐进地发展。此外关于韩国反垄断法的规定及其施行令，请参照中山武憲「翻訳：韓国独占禁止法及び同施行令」『企業法研究』名古屋経済大学企業法制研究所，第26号（2014年3月）。进一步讲，最高法院对NTT东日本私人垄断案的判决中出现的“损害市场竞争功能”的表述是“在相关市场中实质性限制竞争”的简洁表达，不仅适用于私人垄断，还能够适用于企业联合和卡特尔、串通投标。若根据该表达，则将来，价格卡特尔、串通投标中的“在某种程度上不受限制”这一市场支配力的影响度的标准有可能被理解为“只要存在无法无视程度的市场影响便即可”。因为在价格卡特尔、串通投标等硬核卡特尔的情况下，与私人垄断和企业联合不同，只要存在“无法无视程度的市场影响”，便极有可能“损害市场竞争功能”。。

四、日本7-11便利店总部的民事诉讼案件判决

这里作为与反垄断法相关的民事诉讼案例，我们不妨介绍一下7-11便利店总部（以下简称7-11总部）妨碍加盟店降价销售当天食品而被索要损害赔偿的案例。

7-11总部一直要求加盟店对当天食品（容易变质的食品及饮料，店铺每天需要进货的商品）标示推荐价格，并在一段时间后，将卖剩下的当天食品（在制造商规定的保质期到期之前，按照独家标准规定销售期限的食品）丢弃。并且丢弃食品按照加盟店基本合同，由加盟店承担其成本〔26〕27-11本部，作为便利店相关特许经营事业的对价，从加盟店处收取名为7-11费的特许经营权使用费。这个是从加盟店销售额中扣除相关商品成本后再乘以一定比例来计算的。依照这样的计算方法，7-11总部所采用的是不受加盟店丢弃商品的成本多少影响的特许经营权使用费收取方式。加盟店获得的实际利益是销售总额中减去包括特许经营权使用费以及加盟店丢弃的商品的成本在内的营业费后所得金额。加盟店每年丢弃的商品的成本平均为530万日元。。

（一）继JFTC停止令之后的个人民事诉讼

在这种情况下，一部分加盟店为了规避由自己负担的成本损失而不丢弃过期的食品，将其减价出售。对此，7-11总部曾派自己的职员去试图说服加盟店停止降价销售当天食品的行为，并向加盟店施加更大的压力。

JFTC颁布的特许经营制度方针（2002年4月）中规定，有关特许经营总部对销售价格的限制，“因为有时加盟店不得不根据区域市场的实际情况设定销售价格或不得不对剩余的商品等进行降价销售，因此在总部向加盟者供给商品的情况下，限制加盟者的销售价格（转售价格）原则上属于限制转售价格”。而且，在7-11总部与加盟店的特许经营合同中，也有“并不强制乙方（加盟店）按照甲方（7-11总部）公布的零售价格标准销售”的记载。

JFTC于2009年6月22日认定抑制降价销售当天食品的行为属于滥用交易上的优势地位的行为，并下达了停止令。〔27〕公平贸易委员会的决定集56卷（第2分冊）6页。该停止令指出：“因为迫使欲采取或采取降价销售行为的加盟店停止该行为，由此导致加盟店失去了自己基于合理的经营判断来减轻由丢弃当天商品所带来的成本负担的机会，这种行为必须停止。”

在这项停止令下达前，几家加盟店以7-11总部施加压力妨碍其自主设定销售价格为由，向7-11总部提出损害赔偿要求。这项停止令下达后，4家加盟店还依据《反垄断法》第25条的规定向东京高院提起诉讼，请求判决7-11总部承担无过失责任，并对其进行损害赔偿。东京高院2013•8•30号判决认定〔28〕判例时报2209号11页。7-11总部在告知应以推荐价格销售时，超出建议、指导的范围，向所有加盟店传达降价销售行为违反了加盟店合同，且不得续约。这在事实上强制加盟店无法行使其原本拥有的定价权，属于JFTC前述停止令中所禁止的违法行为。且本案中以认定该事实为由，核准向4家加盟店赔偿合计1100万日元。本案的特点在于将JFTC的停止令作为违法性判断标准〔29〕和久井理子「判例点评」平成25年度重判266页。以及斉藤高広「判例点评」ジュリ1464•108，小田勇一「判例点评」ジュリ1461•4。。

此外，还有若干与《民法》第709条相关的民事诉讼案例。这些案件的违法性判定标准都相同。东京地方法院2012年10月18日判决〔30〕判例时报1389号212页。指出，劝说、指导加盟店以推荐价格销售日用食品作为经营指导的一环，无可厚非。但以降价销售将会损害合同利益相威胁或告知降价销售违反合同为由而剥夺加盟店自由决定价格，就违反了法律。只是，在这个案件中，法院以不存在此类事实为由，驳回了请求。东京高院2012•12•25号〔31〕公平贸易委员会的决定集59卷（第2分冊）337页。判决也针对该案件以未认定妨碍降价的行为为由，维持了原判。福冈高等法院2013•3•28号〔32〕判例时报2209号34页。判决认为，即使判断降价销售会对经营造成不利影响而要求停止降价，只要是基于合同的建议指导范围内，就不能直接视为强制规定销售价格或妨碍自由意思的决定，从而撤销了原福冈地方法院2011•9•15号判决〔33〕判例时报2133号80页。。而且，福冈地方法院2013•3•28号判决〔34〕判例时报2209号49页。指出，劝说、指导不要降价销售不能说违法，但若超出该范围，即，尽管加盟店向总部表达了希望降价的意思，并对降价方法进行请示，但总部却予以拒绝，并告诉加盟店这样的行为会损害其合同利益，并对其进行恐吓，以降价违反合同等虚假说法使加盟店放弃降价或限制其降价，该行为就侵害了加盟店的自由定价权。本案中以部分认定此类事实为由批准了损害赔偿的请求。

（二）JFTC的介入成为诱因

近年来，在物流运输业中可以看到滥用交易上的优势地位的事例有所增加。在这些事例中，JFTC所起到的作用越来越大。原本，滥用交易上的优势地位应当是由私人提出禁止请求（《反垄断法》第24条）或者损害赔偿请求（《反垄断法》第25条）的领域，但事实上私人诉讼却很少。韩国和中国台湾地区的私人诉讼也存在相同状况（好像只有中国大陆不同）。在这种情况下，如果JFTC率先对存在问题的行业进行管制，应该有可能会诱发供货商提起诉讼。JFTC的介入不会损害特许经营制的商务模式，但或许可以说是一种诱因，〔35〕在JFTC的停止令成为诱因的情况下，JFTC所收集的证据能具体以怎样的方式在有关滥用优势地位的民事诉讼中使用呢？针对这一点，本文参考了谈及7-11便利店损害赔偿请求案件的「座談会：最近の独占禁止法違反事件の動向をめぐって」（金井，川濱，岸井，野口）「公正取引」766号2页以下，26-28页（2014年）。以往并没有要求JFTC对所有地域的所有交易证明具有滥用交易上的优势地位的行为。通常惯例是，不断积累违法行为的证据，从而使违法行为的整体形态有效浮出水面，且停止令中附加如下条件，即，违反交易对方的意愿强制实施此类滥用行为并且“迫使其”遵从。但是，有时不得不将在已证明地区和非交易地区发生的行为质疑为民事诉讼对象的违法行为。此外，在以特许经营商总部的指导性作为前提的特许经营制度下，还不得不对“迫使”等单独要素进行个别具体的证明，因此未能很大程度地减轻原告在民事诉讼中的负担。即使如此，JFTC的停止令的存在还是对民事诉讼中反垄断法违法行为的存在进行了事实上的推定，多少缓解了民事诉讼中原告对于违法行为的举证负担，根据这一点，其或许可以成为民事诉讼的诱因。2009年的反垄断法修订中，作为民事诉讼诱因的JFTC的职权有了很大的变化。本案由于是法律修订前发生的案件，不适用新法，但是2009年法律修订后对滥用交易上的优势地位的行为的管制变为征收违法行为对象交易的相关销售额的1%作为罚款（《反垄断法》第20条第6款）。特别是对众多企业实施的滥用行为成为问题的大规模滥用行为案件的情况下，JFTC必须针对每个交易对象个别具体确定作为滥用行为对象的交易。该证据的存在有可能会减轻原告的举证负担。当然，这可能是以加重JFTC的举证负担为前提的，而承担这样的责任的制度作为与罚款相关联的立法政策是否适当，值得怀疑。而且过重的负担可能会导致JFTC采取警告以及提醒违法者注意的非正式措施，如果公平交易委员成为民事诉讼的诱因，情况应该会变得乐观。使私人诉讼增加。

五、2013年反垄断法的修订以及废除JFTC的审判制度

（一）JFTC审判制度的废止

2013年日本反垄断法开始修订，废除了JFTC的审判制度。〔36〕岩成博夫「独占禁止法の平成25年改正の概要等について」公平交易761号2页（2014年3月）。新法定于2015年开始实施。从1948年反垄断法制定以来，JFTC审判制度一直稳定地在运行。新法将其废除，着实令人意外。这一审判制度是为企业提供程序上的保障制度，但现在却不受企业欢迎。而且，JFTC也没有从强化执行力的观点来反对废除审判制度〔37〕在2005年（平成17）年修订引进事后审判制度之后，在由内阁政府设立的“反垄断法基本问题洽谈会”（会长：盐也宏东大名誉教授）上，提出了重新采用事前审判制度的意见：“审判制度曾被设想为，在行政过程中采取准司法程序，给予被处分者充分的主张以及举证机会，并从整个行政过程与审判过程看，力求尽早专业解决纠纷，因此……采取措施防止不符合制度本意的判决增加，并根据占违反反垄断法案件的大部分的投标串通案件的相关实效预防措施的实施状况，重新采用事前审查式审判模式是十分适当的。”但是该建议可能被忽视了，立法府反而选择了废止审判的道路。这一点参照根岸哲「独禁法改正に問われるもの」公平交易761号9页（2014年3月）以及伊从宽「平成25年独禁法改正案の国会審議と残された問題」NBL 1028•51（2014年7月）。。这样的局面，是始料不及的。或许2005年反垄断法的修订，是想将JFTC的审判制度从事前程序改为事后程序。

可以说，JFTC曾经因附加费支付制度的实施而承受了巨大负担。为了减轻这种负担而想采用事后审判机制。在事前审判制度下，如果停止令与附加费支付指令在审判中存在争议，就会暂时不做处分。这种状态下，被认定实施了违法行为的企业没有义务纠正被认定违法的行为；只要存有争议，就会免于支付附加费。由此，对于企业而言，只要争论附加费支付指令的合法性，即使花费时间，也不会产生支付法定滞纳金的义务，还有可能减少支付金额。由于存在这种制度上的瑕疵，谁会不利用这种漏洞呢？

为了消除这种漏洞，JFTC将停止令与附加费支付指令先行下达执行，并且规定如果对附加费进行争讼，则有义务支付该期间的法定滞纳金。或许是期待如果减少对附加费支付指令的滥诉，就会消除JFTC运用反垄断法判处附加费的负担，从而大幅度改善反垄断法的执行效率。但是，这项举措却被认为是治标不治本的解决方法。事后审判制度是JFTC对于自己下达的停止令以及附加费支付指令进行再次审判，这很可能有损审判制度的公平性。决定采用事后审判制度的JFTC，虽然也预计到该制度今后可能会被废除，但仍然还是希望提高其执行效率。如果是这样的话，JFT C就应该遵循法律修订的法定程序，通过改革附加费制度本身来解决削弱反垄断法执行力的附加费制度问题。

随着审判制度的废除，曾经维持很长时间的审判官制度也被废止，以作为专业行政机关的JFTC的事实认定制度来制约法院的“实质性证据原则”也被废止。虽说撤销判决诉讼的管辖权曾归属于东京高院，但因为曾经作为事实上一审的JFTC审判制度被废止，所以审判管辖权就移交给了东京地方法院。

为了保障审判制度的公正以及确保内部组织职能分离等客观公正性，JFTC的中立性成为赋予委员长及4名委员独立性的依据。在JFTC审判中，委员可以将少数意见写入裁判文书中，这也是审判制度存的价值。的确，即使审判制度被废止，也不能立即废除行政委员会制度以及其独立性。但是从国家财政的角度来看，今后有可能减少委员人数（1名委员长及4名委员），并降低包括收入在内的身份保障。审判制度在最初的反垄断法制定时被确立，历经了65年后如今突然被废止，究其原因，或许是因为附加费制度改革带来的治标不治本的致命缺陷。如果美国法律制度尚未在日本法律文化中扎根，或许这项制度早就被废除了。

（二）其他问题

今后，相关改革也会成为大家讨论的话题。针对JFTC的停止令以及附加费支付指令，为了完善其事前程序，正在由JFTC所指定的程序管理员（JFTC工作人员）主持讨论设置公开处分依据以及证据制度。〔38〕矢吹公敏「命令前の意見徴収手続」ジュリ1467号12页（2014年5月）。另外，日本律师联合会建议要确保在JFTC的审查过程中的各种场合下都有律师在场，并应引进类似于英美法系的律师与委托人之间的保密特权（Attorney-Client Privilege）制度，即可以拒绝在审理中公开律师与委托人就违反反垄断法的一些讨论。〔39〕矢吹公敏「日弁連から見た平成25年改正独占禁止法」公正取引761号25页（2014年3月），笹仓宏纪「審査手続の見直しについて」ジュリ1467号39页（2014年5月）。这些议题将如何发展，我们将拭目以待。

六、结语

JFTC审判程序的废止，在反垄断法执法上扩大了法院的职责。将事实认定等由JFTC以专业知识长期累积经验支撑的审判程序交给法院，无疑给法院增加了极大的负担。令人担心的是，这样做是否会导致反垄断法实施的停滞。这完全是把公平交易委员变成一个没有审判职能的“普通政府部门”所导致的结果。以往JFTC的判决很多都直接成为重要的判例，或者历经撤销诉讼的考验作为重要判决被确定下来。现在放弃这种做法是否真的合适仍然存在很多质疑。事实上，在反垄断法实施方面，JFTC通过审判制度发挥的作用远比我们想象的多得多。

诚然，我们不能一味地悲观地看待这次改革。以往在JFTC作为执行审判职能的审判官大多是十分优秀的法官。可见，法院还是能够承担起扩大的职责。本文在论述中也一再明确最高法院在反垄断法实施中发挥的巨大作用。而JFTC也能毫无后顾之忧地集中关注其他一些反垄断行为，如排除性垄断行为、串通卡特尔、滥用交易中的优势地位等，从而积极地执行反垄断法。

在亚洲，为了让竞争法扎根于国民经济，与竞争法执行机关的独立性相比，应将加强执行机关的执行力视为更加重要的课题。如此想来，这次日本JFTC审判制度的废止，也许可以认为是亚洲式制度集约化的一种尝试。

（责任编辑：卢勤忠）

* ［日］稗贯俊文，日本北海道大学名誉教授、北海学园大学教授。本文发表于《北海学園大学学園論集》第161号（2014年9月），系稗贯俊文教授于2014年6月27日在韩国首尔国立大学亚洲太平洋法协会（Asia Pacific Law Institute of Seoul National University）举办的“ 亚洲竞争法的执行”（Competition Law Enforcement in Asia）国际会议上发表的题为“Recent Trend of the Japanese Anti-Monopoly Law”的报告基础上修改而成。

** 张广杰，华东政法大学外语学院讲师，华东政法大学博士研究生。