我国行政通报行为的实践样态及其法律规制

杜文骄，柳砚涛

(1.山东大学 法学院，山东 济南 250100；2.山东省委党校 政法教研部，山东 济南 250103)



法学研究

我国行政通报行为的实践样态及其法律规制

杜文骄1，2，柳砚涛1

(1.山东大学 法学院，山东 济南 250100；2.山东省委党校 政法教研部，山东 济南 250103)

行政通报行为是我国当下服务行政模式和“柔性行政方式”中较为常用的手段，包括权力性通报、事实性通报、形式性通报、通报表扬、通报批评、情况通报等多种样态。对通报行为既要在实体上施以内容、范围、功能、效力、跟踪反馈等方面规制，也要在程序上设置前置、合议、批准、时限、形式、抄送等制度限制。为提升行政通报行为的制度理性和实践效果，应依法赋予更多监督机关包括“移送权”在内的“刚性权力”，更好地发挥社会通报的积极效能，程序上引入正当法律程序理念与制度。

行政通报；样态；实体；程序；规制

行政通报行为是行政机关就执法工作中发现的问题、违法违规案件、执法成果、整改要求、工作建议、政策法律信息等情况，向其他机关、行政相对人和社会公众进行通报，以实现情况告知、提请处理、提醒告诫、工作建议、督促整改、信息公开、表扬批评等行政目的的行为。行政实践中，通报一般在“形式”或“载体”意义上使用，并不局限于某种特定性质和内容，堪称一类行政行为的“总称”或“媒介”，这在一定程度上造成了行政通报的实践乱象。法律和“法律的一般理论”均来自于对“实践的一般阐释”①[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第364页。。本文试图对行政执法实践中的通报行为做实证考察，藉此设计出极富理性的法律规制措施。

一、行政通报行为的实践样态及问题

行政通报行为在行政实践中表现为各种不同样态，实证类型研究有助于准确理解通报的内容、功能、性质等相关问题，并施以必要的法律规制。

1、就法律属性而言，通报行为一般在三个层面展开：第一种是权力性通报，一般承载权力性内容，内含“发生由法律所确认和保护的一定法律效果的意思表示”②[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东，禄正平译，北京：知识出版社，1984年版，第89页。，对通报对象产生一定程度的约束力和要求力，主要有两种：一种是提请处理通报，其面向对通报所涉问题有处置权的监督机关，核心内容为通报情况、提请处理、移送等，法律属性上属于内部行政行为，内含提请有权处置机关依法采取一定行动的要求力或某种程度的弱强制力。另一种是监督、督察通报，面向作为监督对象的行政机关和行政相对人，本质上属于内部或者外部行政行为，前者一般要求作为监督对象的行政机关为一定行为或者不为一定行为，此种要求力并不以行政隶属关系或者命令服从关系为基础，其执行力度取决于法律是否赋予监督机关诸如暂停审批权、处分权等实体权力；后者系指面向相对人的、内含权利义务影响内容的通报，行政实践中一般承载告知、公示、警示等功能。

第二种是事实性通报，并不承载权力性或者权利义务性内容，不存在产生、变更或者消灭相对人权利义务的意思表示，也不会对相对人权利义务产生实际直接影响，只为实现情况告知、信息共享、预防警示等目的，本质上属于行政事实行为。但是，一旦某些信息依照《政府信息公开条例》的有关规定属于“主动公开”或者“依申请公开”的范围，且监督机关没有依法主动或依申请公开，则构成行政不作为。按照《党政机关公文处理工作条例》第8条的规定以及行政实践情况，此种性质的“通报”往往被称为“公告”或者“通告”，但无论名称如何，其实质就是行政机关依法应当向社会“公开”某些信息资料的方式和途径。

第三种是形式性通报，仅仅是一种承载各项权力、行政要求和信息的工具或“媒介”，或者干脆说就是一种叫做“通报”的文书，其行为属性与可诉性取决于承载权力与否、承载何种权力和内容。此类通报属于非类型化的行政行为，内容、性质、效力等均不确定，不能施以统一法律规制，随着行政行为类型化的不断拓展，这种本质上属于通报滥用的情形将会逐步减少。

2、通报的传统类型有三种：第一种是“通报批评”，其不仅是通报的原初含义，也是通报的强制力后盾和提升通报效果的重要手段，本质上属于行政处罚，是行政机关通过对违法行为人的名誉权施加不利影响的方式施以惩戒，只因《行政处罚法》第8条未将其列入“六种列举”处罚种类当中，只能归入“一种概括”即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但因法律制度设计中的“通报批评”往往是由地方性法规、规章甚至规范性文件设定，所以关于非由法律、行政法规规定的“通报批评”的法律属性，执法司法实践中出现两种倾向：一是将其视为“非处罚的一般义务性行政行为”；一是在认定“违法设定”或“越权设定”的基础上仍按行政处罚对待。尽管如此，但有一点是肯定的，那就是规章和规范性文件绝对不可以将通报行为设定为处罚，正所谓“没有法律，就没有处罚(nulla poena sine lege)”*[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年版，第72页。。据此，对于内含“通报批评”内容的行政通报行为的法律属性，必须视具体法律设定情况而定。

第二种是“通报表扬”，与“通报批评”属性难定不同，作为授益行为和有利行为，“通报表扬”主要解决应否遵循“法定”原则的问题。尽管“表扬”不同于“行政奖励”，且绝大多数场域中是一种内部行为或者事实行为，但其确实影响被表扬人或者应受表扬人的名誉权，且会涉及平等权问题。所以，法律对于这种可能引致“权利义务实际影响”的“表扬权”不能放弃规制，“表扬法定”更加合乎法律保留原则要求。

第三种是情况通报，主要面向社会公众和负有监管职责的国家机关，意在情况告知、政策宣讲、法制教育、信息公开等。通常情况下，只要其不对相对人的权利义务产生“初始”影响，就不构成行政行为。

3、按送达和影响范围，通报包括“一对一”定点通报、区域性通报和社会通报三种样态：提请其他有处置权的机关依法处理以及对问题所在行政机关的通报，一般采用“一对一”的方式；对于一定区域内带有普遍性的问题或信息，或者监督结果需要多个行政机关知晓和落实工作的，一般采取区域性通报的方式；依法属于政务公开范围的信息，或者监督结果及其他相关信息需要社会公众知晓的，一般采取社会通报的方式。

4、按照时间和频率，通报两种样态：一种是适时通报，可以做到“即发(出)现即通报”，实现案件披露、问题揭示、政策告知、整改督促、计划建议、提请处理的及时性；另一种是定期通报，又可分为月报、季度通报、半年通报、年终通报等，法律属性上多为情况通报，目的在于情况告知、政策宣讲、警示教育等。

5、依据面向的对象不同，通报包括三种样态：提请处理通报的对象是有处置权的国家机关，包括权力机关、司法机关、行政机关等，目的是告知情况、提请或者移送处理；监督、督察通报主要向作为监督对象的行政机关和行政相对人发出，目的在于告知情况、提醒告诫、计划建议、督促整改等；社会通报面向社会公众，目的是信息公开、警示教育、征询意见、法制宣传等。

6、其他特殊类型通报，如《陕西省安全生产情况通报制度》设定了“政府排名通报”，并将排名评价结果在新闻媒体上公布，其优点在于震慑力大、警示性强、监督效能高。

上述仅仅是笔者对通报实践样态的理论升华，与这种理论上的类型化、体系化形成巨大反差的是，行政实践中的通报问题甚多、乱象丛生，主要表现有：个别通报性质不明，如“政府排名通报；各类通报之间界限不清、交叉重叠，成为“四不像”或“大杂烩”；内容不确定，究竟该承载何种内容缺乏统一标准；功能滥用，不少机关将通报操作成可以承载命令、许可甚至强制、处罚等权力的“万能行为”；法律效力弱、社会效果差，不少通报因缺少实质处置权和强制力后盾而“形同虚设”；程序缺位和混乱，缺少说理、合议、批准等的程序制度以及形式、时限、步骤等程序要素等等。

二、通报的实体规制

针对行政实践中通报所针对的问题不确定、内容与功能混乱、说服力弱、社会效果差等问题，应采取下述实体规制措施：

1、厘清通报所针对的问题

受制于依法行政、人权保障尤其是隐私权保护等理念，能够通报的问题并非随意的和全方位的；而在公开行政、信息公开、知情权等大环境下，行政机关又不得不通过各种方式披露、公布相关信息。那么，究竟哪些问题可以通报？其受制于哪些因素？

第一，通报问题范围受制于问题性质和法律设定，凡属于职责权限范围内问题，除非问题自身排斥公开或通报，如个人隐私事项，或者法律禁止公开或通报，如国家秘密事项，否则均属于通报的问题范围。

第二，性质上适合于通报的问题，法律不一定将其“明示”为通报对象。法律设定通报问题一般采用“示例性列举﹢兜底规定”或者“排他性列举”两种情形。其中的“排他性列举”在行政实践中较为常见，如山东省金乡县人民政府将“督察通报”的内容限定为：“一是通报具体工作的部署和安排；二是通报进展情况和阶段性成果；三是通报成功经验或值得推广、借鉴的工作方法；四是通报决策落实中遇到的困难、出现的矛盾和存在的问题；五是通报决策落实中态度消极、敷衍塞责或出现严重失误的反面事例。”*参见“金乡督察” http://www.jinxiang.gov.cn/art/2012/3/3/art_468_23111.html，访问时间2014年2月11日。我们认为，此种“排他性列举”会削弱法律的预见性、包容性、稳定性，立法设定通报问题时应采用“示例性列举﹢兜底规定”模式，以“示例性列举”明定主要情形并给出一般标准，以“兜底规定”延展“列举未尽”事宜。

第三，通报可以涉及执法过程中出现的所有问题，最重要的有三类：一是值得表扬和推广的，以通报促成有关各方学习效仿；二是应予警示、告诫、督促、建议、责令整改的，以通报促进有关各方积极作为或者不作为；三是相关情况需要有关各方知晓、协助、依法处理的，以通报传达信息或者提请处理。

2、限定通报所能涵盖的内容

通报的内容受制于通报的性质和对象：第一，当通报对象系有处置权的其他监督机关时，通报的核心内容一般为情况告知和提请依法处理。第二，当通报对象系作为监督对象的行政机关、相对人和社会公众时，通报内容主要有两种情形：一是某些普遍性问题、政策走向的提醒、警戒、告知等；二是对某个或某些“个案”问题督促查办、整改等。此种通报的法律性质应视内容和法律效果而定：如果通报内容上涵盖要求通报对象作为或不作为，以致对相对人权利义务产生间接影响，行政实践中极有可能产生“批准”、“命令”、“指示”、“责令”的法律效果，容易导致通报主体成为复议被申请人或者诉讼共同被告，尤其在通报对象未将通报内容转化为自己的意思和行为，而是直接将通报付诸实施的情况下，完全可以导致通报“外化”为具体行政行为，进而极有可能将通报主体“拉入”复议和诉讼程序，司法解释和司法实践中对于诸如“会议纪要”等内部行为法律属性和可诉性的认定已经印证了这一点*相关规定主要有：一是《行政复议法实施条例》第13条；二是最高人民法院《关于执行﹙行政诉讼法﹚若干问题的解释》第19条；三是针对最高人民法院指导案例第22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”，2012年8月23日最高人民法院在《关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》中明确指出：“地方人民政府针对其所属土地行政管理部门作出的同意收回国有土地使用权批复，土地行政管理部门直接据此付诸实施且已经过复议程序，原国有土地使用权人对地方人民政府同意收回土地使用权的批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”。即使上述以责令、敦促等为内核的通报不具有“外部性”，也并非不产生任何法律效果，因为其对通报对象有“要求力”、“约束力”和一定程度的“强制力”，通报对象必须按此作出一定行为或不作为，并将履行情况反馈通报机关。第三，当通报对象为与通报内容无直接关联的社会公众时，通报内容上仅为“情况告知”，目的在于信息公开、宣传教育、服务社会等，没有涉及事实认定、定性处理等“权利义务影响”，也无责令、要求通报对象作为或不作为的意思表示。

3、增强通报内容的“说理性”

增强行政行为的“说理性”，已成提升行政的“可接受性”、降低可能的摩擦力和抵抗力、提高执行力的重要途径，宏观上说也是民主行政、理性行政的必然要求。借鉴行政处罚、许可、强制等制度设计和实践做法，为提升通报制度的民主性，顺应正当法律程序理念，通报内容中应加入“说明理由”制度，增强通报的“说理性”和“可接受性”，使其不仅限于“以权为本”，而且能做到“以理服人”。参照《行政处罚法》第31条、《行政许可法》第38条等相关规定，应该在通报中写明通报的事实根据、法律依据、针对通报的救济途径等内容。

4、限定通报的功能

为防范行政机关滥用通报并致权利受损，必须以法限定通报的功能：第一，通报可以作为监督成果的公开和应用方式，告知或公示监督结果，传输执法中的政策、信息和方向，推广创新经验，警示违法违规现象等。

第二，承载其他监督权，作为监督机关依法享有的纠正权、整改权、建议权、提请处理权等项权力的载体。行政实践中，鉴于通报权、纠正权、整改权、建议权、提请处理权等项权力的兼容性和衔接性，多项权力、行为及其结果往往承载于同一份法律文书*例如，《公安机关警务督察队工作规定》第11条规定：“警务督察队对现场督察的情况需要通报有关部门的，可以使用《督察通知书》。”在这里，警务督察队就是用“通知书”的形式实施通报情况、联系交流、信息传递等项功能的。尽管文书的“分门别类”确属行政规范化的基本要求，是“形式法治”的表征之一，但从经济效率角度言，“一文多能”也能满足“快捷便利”的程序价值。，这就极易造成文书混用或者误用，仅从程序独立价值而言，如果是要式行为，这种混用或者误用完全可以构成程序违法中的形式违法，但是，借鉴域外经验做法，也为贯彻法的安定性、信赖保护、诚信政府等先进理念，“程序瑕疵”开始逐步影响我国行政程序法的理念与制度，2008年的《湖南省行政程序规定》、2012年的《山东省行政程序规定》均融入了“程序瑕疵”予以“补正”而非“当然撤销”的理念，修改后《行政诉讼法》第74条也规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“不撤销行政行为”。据此，除处罚、强制等法定要式行为外，以“通报”的形式承载督促、责令、建议、纠正等项权力内容的“形式滥用或误用”，一般只构成应予更正、指正、纠正的“瑕疵行政”。

第三，与其他监督成果应用方式之间的配合功能。通报可以与行政约谈、诫勉谈话、函询、提请处理、移送制度等配合使用以提升监督效果。尽管通报一般不具有“处理性”，但较之于约谈、诫勉谈话等“软方式”或“柔性行政手段”而言更显正式和严肃，所以一般不应作为监督机关对监督对象工作的“初始”方式。在正式通报之前，完全可以先通过函询、约谈等了解情况、传达意思，只有当此类“软方式”不能达到监督效果的情况下，才转而采用通报手段。即使在通报发出后，仍然可以通过上述“软方式”了解通报落实情况、做好说服工作、提出工作建议、督促整改完善等，力求既能创造一个和谐的监督氛围，又能高效、便捷、顺畅地达到监督效果。

第四，传达监督机关的意思表示。通报可以“司职”警示、提醒、告诫、督促、表扬、建议、责令、信息交流、情况通报、政策宣讲等功能，一则可以促成通报与事前、事中监督制度相互衔接；二则提前介入、防患未然是科学行政、节约行政的基本要求，在政府的服务功能不断拓展和“挖潜”的当下更是如此，现代政府更应成为“警报器”而不仅仅是“灭火器”。正因如此，当下各行业监督的通报制度设计中大都设置了上述功能。如2007年国家发展改革委员会发布实施的《价格监督检查提醒告诫办法》规定，当行政相对人尚未构成价格、收费违法行为，或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚时，可由价格主管部门实施提醒告诫措施，其方式主要有公告、书面、约谈、会议提醒告诫等。

5、科学界定通报范围

正如“国家秘密”在法律上分“密级”一样，任何事项都存在一个公开的范围问题，这主要受制于问题存在范围、法定公开范围、公众知情权范围、社会稳定等各项因素，遵循《国家秘密法》、遵守保密纪律、限定公开或通报范围是所有国家机关和公民个人的应有义务，对于负有监督、督察职能的机关尤应如此，这也恰恰是我国当下不少行业督察通报将“保密”与不予通报范围设定为基本制度的重要原因。

厘定通报范围的核心问题是科学设计“不予通报”的范围，我们认为，通报的排除范围主要包括：第一，涉及国家秘密的事项；第二，对于有关政府及其部门正在依法查处、法定办案时限未届满的案件，不得发出整改或者督办通报*鉴于正在依法查处的案件尚未最终定性处理，所以无论是人大监督、政法委监督、司法监督还是有关行业督察均确认了不干预独立办案、不进行事中通报、不泄露办案信息等“禁忌”。例如，最高人民检察院《关于建立检察工作情况通报制度的通知》规定：“正在侦查的重大复杂案件一般不予通报。”“通报检察人员违法违纪的典型案件，一般要在查清责任、作出处理之后，并要全面反映案件的查处过程和检察机关的态度。”再如，《银行业违法违规案件通报制度》第6条规定：“立案查处过程中的案件一般不进行通报。有苗头性、警示性的未结案件可视情况予以通报。”；第三，正在查处的案件如果涉及苗头性、警示性的问题，可以在不泄露办案信息的情况下，视情况、有限度地通报；第四，依法不属于“主动公开”和“申请公开”范围的信息不得向社会通报；第五，其他可能影响案件查办的情形。

6、厘清通报的效力

除非面向相对人和社会公众，否则通报一般属于内部行政行为，其在行政机关系统内部是否产生以及产生何种法律效力，主要取决于：

第一，通报机关与被通报机关之间的关系。以行政隶属关系为基础的通报属于内部法律行为，自然会产生拘束力、执行力、强制力等效力；互不隶属、也无法律监督关系的两个机关之间的情况通报，本质上属于事实行为；相互间并不隶属、但法律设定了监督与被监督关系的机关之间的通报也是一种内部法律行为，只不过其并非以命令服从为内核，尤其当通报机关没有实质处置权的情况下，通报的效能主要依赖于被通报机关的自律行为，也正因为如此，不少国家在这层关系中“楔入”人事、经济等辅助手段。如美国联邦政府几乎不用行政命令和行政手段来处理联邦和州及地方政府的关系，除法律之外，更多应用的是经济控制*陈成：《美国联邦大区制对我国土地督察制度建立的启示》，《国土资源报》，2010年第9期。。

第二，通报的性质、类型和内容。“情况通报”不产生任何约束力和要求力；“区域性通报”对问题所在机关之外的其他机关而言，其功能主要仅限于“知晓和防范”；以处分权为后盾的通报对监督对象有极强的要求力，或干脆说就是一种隐形的强制力；与约谈、诫勉谈话、社会通报相配套的通报的要求力、强制力仅次于前述以处分权为后盾的通报。

第三，通报对象。面向社会的通报属于情况通报，本质上属于行政事实行为，对行政相对人权利义务不产生实际直接影响。但是，一旦通报内容中涉及到某个具体行政相对人的权利义务，或者对其权利义务做出了“初始”定性或者处理，那么对该行政相对人而言，通报实质上已经“演变”为具体行政行为，且可能引致复议、诉讼、赔偿等进一步法律效果。面向其他监管机关的通报是否具有约束力，取决于法律是否赋予监督机关提请处理权或者移送权。移送权寓意受移送机关应当依法立案查处，承载移送权的通报自然也具有极强的“要求力”。提请处理权的“要求力”略弱于移送权，对于有关问题是否立案查处主要取决于有权机关而非通报机关的意志和意思。失却了提请处理和移送的内涵，面向其他监管机关的通报本质上只能是与宪法第41条规定的“检举”相类似的信息告知，其他监管机关一般没有回复和反馈的法定义务。

7、设定通报结果跟踪反馈制度

与处罚、强制等“刚性权力”不同，通报的效果主要依赖于通报对象自律、自纠，这实质上极易将通报置于软弱无力的境地。为提升通报效果，使其真正成为监督实践中行之有效的监控手段，已有行业督察制度实践发明了不少卓有成效的经验做法值得推广。如延吉市委市政府督察局对工作落实不力、考核不称职的干部进行通报批评，批评的结果纳入领导干部绩效考核；部门年内被督察局通报批评累计3次，将对其主要领导进行调整、降职或免职处理；领导干部个人年内被通报批评累计2次，也将被组织部门实施调整、降职或免职处理。督察局权力的强化，让一些习惯推诿扯皮、不作为的干部成为“惊弓之鸟”*《延吉有个督察局》，《人民日报》，2009年6月16日，第13版。。

国外也有不少提升督察监管效果的制度设计足以借鉴。如在比利时对国家预算资金和投资项目的监管制度中，按照法律规定，对于国家投资项目，项目建设单位应当直接联系监管机关，没有监管机关的意见和建议不能开工建设。

借鉴已有成功经验，为提升法律效果和社会效果，必须为通报设置几项配套制度：第一，针对通报中相关问题的落实，应设置“适时复查”制度；第二，建立通报落实情况的跟踪监督和效果反馈制度，依法享有监管职权的机关对于通报中提请处理的事项，应依照法定权限予以办理，并应将处理结果函告或以其它方式反馈给监督机关，以期敦促各监管机关依法及时“履责”；第三，一并设置“通报依据制度”和“通报不利影响制度”，将通报的次数、通报问题的严重性及落实情况作为监督对象以及相关领导、公务员考核、任用、离任审计等的评价依据和重要参数。

三、通报的程序规制

结合行政程序法理、监督类型、行政通报实践做法、立法原理等各方面因素，我们将通报行为的一般程序规制手段设计如下：

1、设定通报前置程序

通报应当坚持事实清楚、证据确凿、定性准确、严守职权的原则，为此，通报之前监督机关必须查明事实，坚持以事实为根据的法律原则，而这就必须设置前置的调查、检查、发现、核实程序。随着监督地位、重要性的不断显现以及机构和人员的不断充实，“个案督察”、“一案一报”等新的督察和通报类型将会增多，此类通报程序更加接近一个普通执法和司法机关的正常办案程序，此时的前置程序应该是：监督机关通过信访、举报、投诉、控告、媒体报道、有关组织移送、移交以及上级机关和领导批转来的线索和情况，发现行政机关工作中存在的问题、相对人的违法事实和社会上普遍存在的值得法律干预的问题，经由负责人批准立案进一步调查核实。

2、对通报形式施以规制

根据《党政机关公文处理工作条例》第8条第(九)项之规定，行政系统内部通报应采用《通报》的书面形式。我们认为，无一例外地采用书面通报的形式未免过于苛刻，正所谓“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应该视之为理想模式。”*[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第48-49页。兼顾“形式法定”和“行政便捷”两种价值取向，通报的形式应当坚持“书面为主，其他方式为辅”的原则。“形式法定”确属“法律保留”对“形式”的基本要求，但在肯定其为主旋律的前提之下，还必须给“形式自由”留有足够空间，以应对复杂多变的行政实践，因为“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”*[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第55页。。坚持以“书面”为基本形式，除要式行为外，不强求必须采用《通报》的名称，“法律没有必要深入到细枝末节”*[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年版，第113页。，尤其在“信息交流”、“通报社会”等情况下，或者法律、法规、规章和行政规范性文件对通报形式另有规定的，完全可以灵活采用信息发布会、联席会议、工作对接会、新闻发言人谈话、新闻通稿、接受记者采访、见面会、座谈会、电话会议等其他方式。

行政实践中不少实务人员将通报的方式、程序等解读内部工作规则，藉此使通报程序游离于法律之外。笔者认为，所谓“内部工作规则”应指国家机关系统内部的分工、行文、决定、批准等规则，这些与“外人”无关的程序事宜当然可以通过制定内部规则予以明确，但是，“行政者只能在不是立法者制定的规则限制内与个人打交道”*[美]R·M·晶格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，北京：译林出版社，2001年版，第171页。，一旦某项程序事宜可能产生“局外”效果，可能影响其他机关、组织或者个人的权利义务，就必须纳入立法调控范围。

3、设定通报合议制

为维护社会安定和政府公信力，对省级人民政府或者计划单列市政府等较高级别行政机关进行通报，或者其他重大复杂案件的通报，应当实行合议制，由监督机关全体会议或者办公会讨论决定。我国已有学者提出土地督察中的合议制：“监管机构一般采用合议制形式，并有任期保障，委员任期交错。”*参见杜新波：《基于国内外相关监管制度比较视角的土地督察体制创新研究》，博士学位论文，中国地质大学，2013年，第20页。尤其是，我国目前已有这方面制度设置经验可供借鉴。例如，《审核督查工作规范》(试行)第25条规定：“国家土地督察局建立会审制度，对审核督察发现涉嫌重大土地违法违规、情况较为复杂、认定难度较大的问题，通过集体会审认定。”

4、设定通报时限制度

效率与公平是行政的两大终极目标，“高效便民”是依法行政的基本要求，时限是行政程序的基本要素之一，为提升行政通报的效率价值，应设定通报时限制度。时限的长短受制于通报内容，如对于需要紧急处置的事项和重大违法违纪案件的通报，应尽量缩短时限。

鉴于监督实践问题纷繁复杂、难以预测，时限制度设计应显现足够的灵活性，为此，应设定两个配套制度：一是时限延长制度，在时限条款之后设置“经负责人批准，可以适当延长时限”的“但书”，但必须同时限定“批准的次数”和“最长时限”两项“附款”。二是指定时限制度，鉴于“个案”中需要整改的问题多少、难易程度等各项因素均不确定也不可预知，所以应在确定一般时限的基础上，赋予监督机关针对通报落实或者整改完善的时限指定权，赋予监督机关“指定时限”以合法性。

5、设定通报抄送制度

问题带有普遍性的，或者通报某机关的问题需要其他机关周知以示警醒、协调处理的，或者需要有关机关将此纳入考核指标体系的，在对问题所在机关发出通报的同时，应当抄送其他相关机关。

四、完善我国行政通报行为的构想

1、尽可能赋予通报机关“提请处理权”、“移送权”等实体处分权

从行政实践考察中我们发现，当下通报机关的权力和通报的约束力均显“疲软”，如最常使用通报手段的审计监督、行政监察、警务督察、水土保持督查、环保督查、城乡规划督导、煤矿安全督察、国有大型重点企业监事、国家重大项目稽查、教育督导、土地督察等各行业督察监管机构中，只有前三种享有“案件移交权”，“移送权”与列席会议权、政策建议权、裁决权、表扬权、评价权等一并成为通报机关的“稀有”权力*杜新波：《基于国内外相关监管制度比较视角的土地督察体制创新研究》，博士学位论文，中国地质大学，2013年，第121页。，这在一定程度上影响了通报的权威性、实效性和良好的社会效果，使通报陷入“柔性有余、刚性不足”的境地。

当下理论观点也大都呼吁尽可能地赋予监督、督察、通报机关以“移送权”*胡平仁，鞠成伟：《论土地督察制度与土地管理模式改革》，《行政法学研究》，2007年第2期。，国家土地督察立法设计意见中也有不少观点主张土地督察机构应当更多地拥有“刚性权力”，目前理论设计中的检察权、审核权、调查权、纠正和整改权、报告和通报权、建议权等明显不足，应为“移送权”、“处置权”等“硬权力”留有一席之地。如有观点认为，当下国家土地督察权力项目中“软性”权力过多，缺乏足够的强制力与威慑力，应以法赋予更多的“刚性”权力，将土地督察机构“武装”起来*刘人伟：《我国土地督察制度设计解构与完善策略》，《甘肃农业》，2013年第4期。。另有学者主张：“一个有效的监督，必然要求监督主体享有以国家强制力为后盾的处理权和制裁权。”*杜力夫：《权力监督与制约》，长春：吉林人民出版社，2004年版，第201-202页。有学者甚至主张土地督察机构拥有向当地人大或上级组织要求弹劾的权力和对土地管理部门的主要领导人事任免和奖励方面的“一票否决权”*何淑珩：《我国土地督察法律制度的研究》，硕士学位论文，中国政法大学，2009年，第28页。、责令赔偿损失权以及提请法院依法没收来源不明财产权等项权力*周平：《完善我国土地督察制度的对策研究》，硕士学位论文，兰州大学，2012年，第31页。。

我们认为，当下理论制度设计中的“通报有关部门依法处理”并不就是“移送”，其仅限于“情况通报”，主要以“告知情况、移送材料”为内涵，目的在于信息传递而非要求处理，不具有“移送处理”的法律效力。法律上的“移送”有移送处理、移送执行、移送管辖等多重含义，其大都寓意被移送机构“应当”接受并处理，移送管辖甚至有被移送法院不得再自行移送的法律约束。为提升通报效果和监督效能，在配备相关监控和救济机制的前提下，应当更多地赋予通报机关“移送权”或其他实质处分权，使通报尽快摆脱“雷声大雨点小”的窘境。

2、多用、活用社会通报

社会通报有利于通过“借社会监督之力”提升监督效果，根据《信息公开条例》第9条、第10条等相关规定，某些依法应当主动公开或者依法应申请公开且相对人申请了的，行政机关必须以适当方式公开需要通报社会的内容，这就为社会通报提供了坚实的法律基础。

我国当下已有不少监督、督察制度设计了社会通报路径，且有不少值得借鉴的经验做法。例如，在工程质量监督领域，不少地方已开始实行“监督巡查信息平台”，“建立各责任主体的诚信评价平台，建立和推行工程质量信息公示、公告制度，通过报纸、广播、电视台等新闻媒体定期向社会发布工程质量信息，提高全社会的质量意识。”*吕如楠，高乔明：《建立巡查督察机制提高工程质量监督执法能力》，《质量管理》，2012年第2期。在检务督察领域，为了方便广大人民群众参与监督，不少检察院采取了下述措施：“一是向人大代表、政协委员、人民监督员和重点企业代表发送监督联系卡，邀请人大代表、政协委员、人民监督员和群众监督。二是通过电台、报纸等新闻媒体向社会公布上级院的各项‘禁令’，并公示督察电话。三是在本地政务网设立举报信箱和举报电话，对群众举报干警违法违纪行为，定期检查答复。”*裴爽：《科学开展检务督察》，《人民检察》，2009年第12期。这些都是为提升社会通报效果而足值借鉴和拓展的先进经验。

3、在通报中全面引入正当法律程序

尽管正当法律程序理念在我国的执法、司法领域已经深入人心，且人们逐步认识到“法条主义的代价很高”*[美]P.诺内特，P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第71页。，但囿于长期以来养成的“将‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西”的“法条主义”倾向*[美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第464页。，将正当程序条文化、制度化仍然是我国当下立法过程中的重要使命。

我国已有行业督察领域贯彻正当法律程序的思想和制度设计，如在教育督导领域，“督导是‘既督又导,以导为主的教学督导方法’。‘督’是‘导’的前提,‘导’是‘督’的深化;‘督’要准确,要实事求是,‘导’要善意,要以理服人。”*魏振枢，薛培军：《教学督导工作职能应该督察与引导》，《中州大学学报》，2008年第6期。这里的“以理服人”无疑是正当法律程序中“说明理由”的“文学”表达。

自1996年《行政处罚法》实施以来，正当法律程序理念不仅在许可、强制等领域逐步得到立法落实，实践中正当法律程序“理念和原则”直接作为行政审判依据和指导行政执法实践的情形也越来越多，这也是在人们感悟到“追求法的‘确定’已成为不切实际的守株待兔之举和毫无意义、咬文嚼字的辩论根据”*[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东，禄正平译，北京：知识出版社，1984年版，第169页。之后的必然之举。在通报制度中引入正当法律程序理念，并配备说明理由、陈述申辩、征求意见等程序制度，不仅能顺应当下民主与法治的大潮流，而且也易于理顺和融洽通报关系领域内的各方关系，防止关系僵化导致监督工作难以开展、监督效能低下等现象出现，提高监督震慑力和社会效果。

通报过程中应当设置的正当程序制度包括：第一，说明理由制度。目的在于增强通报的“说理性”和说服力，既有利于通报内容的及时落实，提升通报效果，也便于融洽通报行为中的各方关系。

第二，征求意见制度。听取意见是正当法律程序的基本要求，它可以出现在通报前、通报中和通报后各个时间段。通报前听取意见便于查清事实、全面考虑；通报过程中听取意见有利于增强通报的说服力，修正通报内容，明确通报要求；通报后听取意见有利于监督机关预判通报落实情况，针对性地采取进一步举措。

第三，异议、陈述、申辩、书面说明等制度。任何机关也都有因先入为主、偏听偏信而发生“错案”的可能，所以通报制度必须践行“有权力必有救济”的公法原则，意在落实“监督监督者”和预防、化解纠纷。据此，通报对象知晓通报后有权提出异议，对相关问题和理由进行陈述、申辩；异议、陈述、申辩理由成立的，通报机关应当采纳并对通报作出修正；通报机关不得因异议、陈述、申辩而对通报对象作出不利影响行为。

[责任编辑：毕可军]

山东省社科规划重点项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”(项目编号13BFXJ02)及国家土地督察济南局委托项目：“国家土地督察通报制度研究”的阶段性成果。

杜文骄(1983-)，女，山东大学法学院2014级宪政专业博士研究生，山东省委党校政法教研部讲师；柳砚涛(1965-)，男，山东大学法学院教授、博士生导师、法学博士。

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