中德比较视野下保险业反垄断豁免制度

徐颖蕾，　方小敏

(南京大学 中德法学研究所，南京　210093)



中德比较视野下保险业反垄断豁免制度

徐颖蕾，方小敏

(南京大学 中德法学研究所，南京210093)

摘要：文章通过比较中德反垄断法豁免的不同规定，在总结德国保险业豁免立法沿革和制度特征的基础上，就我国对保险业反垄断法豁免予以特别规定这一问题进行分析，并结合我国实际对建立保险业反垄断豁免制度提出了建议。

关键词：中德比较；保险业；反垄断；豁免

保险业作为一种经营风险的特殊行业，在反垄断法领域，很多国家给予其一定程度的豁免甚至于将保险业排除反垄断法的适用。我国《反垄断法》第15条可以看作对反垄断法豁免的一般规定，第55、56条对知识产权和农业领域反垄断法适用作了特殊规定。由此可见，我国《反垄断法》并未给予保险业特殊的豁免规则。法律中的概括性规定并不足以合理适用到保险业反垄断豁免实践当中来。我国是否应当给予保险业特殊的豁免规则？如果是，又该如何对保险业进行豁免？这些已成为实践中亟待解决的问题，它的解决不仅对反垄断法豁免制度的完善，且对保险行业的健康发展具有非常现实的意义。

德国《反限制竞争法》中关于保险业的豁免规则经历次修订，最终形成独具特色的保险业豁免制度。因此，本文将参照系选为德国，介绍了德国《反限制竞争法》历次修改所体现的保险业豁免规定的变迁和发展趋势，在总结德国保险业反垄断豁免制度特征的同时，与中国的保险业豁免制度进行比较，指出的两者之间的差异，希望能给我国保险业反垄断豁免制度以启发，以促进该制度的完善。

一、相关概念的厘清——豁免与除外适用

1.我国学界对豁免与除外适用的界定

虽然反垄断法的豁免制度时常见诸各国、各地区的反垄断法中，但几乎没有任何一部反垄断法明确界定过豁免的含义，通常只是直接规定何种主体(或行业、或行为)受反垄断法的规制，或者不适用反垄断法。我国亦不例外。由于我国《反垄断法》中并未给予“豁免”以官方的解释，而学者们出于学术研究的便利，大都对这一制度做出各自的阐述和界定。学理上对豁免的界定虽各有差异，但依照对“豁免”和“除外适用”概念的不同理解，可知有以下三种观点：

其一，完全等同说。持这一观点的学者们认为，除外适用与豁免不存在任何区别，就是同一概念的两种不同表述 。竞争法的教材中也多将“豁免”与“除外适用”等同 。完全等同说似乎已得到国内大多数学者的认同，有形成“通说”之势。其二，相对区别说。持该观点的学者已经注意到反垄断法除外适用与豁免的联系和区别，但是没有达到严格区分的程度。例如，史际春、杨子蛟在界定这两个概念时，曾承认了反垄断法上的除外适用与豁免存在区别，并且指出了二者的差别所在，但旋即又认为二者在一定程度上可以通用，在某些场合无法截然区分[1]。其三，完全区别说。持该说的学者对“豁免”和“除外适用”进行了严格的区分，认为反垄断法除外适用与豁免是两个不同的概念，应分别对其加以定义。例如许光耀认为：“反垄断法的‘除外适用’(exception) ，则指的是特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件。……‘豁免’(exemption)则有‘网开一面’的意思，即对于违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。”[2]

由上可以看出，目前国内部分学者对反垄断法中的除外适用与豁免两个概念存在不同的理解，并且没有形成令人信服的通说。如此，我们不妨参考一下德国在其最新修订的《反限制竞争法》中对反垄断法除外适用与豁免是如何认识的。

2.德国《反限制竞争法》对豁免和除外适用的区分

虽然德国《反限制竞争法》中也并未对“豁免”与“除外适用”给出明确的定义，但是从法律文本可以清楚地看出，德国立法者区分了除外适用与豁免，并通过不同的规定表现出来。新修订的德国《反限制竞争法》第五编“本法的适用范围”可以看作典型的除外适用条款。德国学者认为，除外适用指反垄断法在某些经济领域或行业或是完全不适用，或是在诸多限制下适用的情形 。与除外适用相对应的是规定在《反限制竞争法》第一编“限制竞争行为”、第一章“限制竞争的协议、决议及协同行为”的第二条“协议的豁免” 。该规定作为豁免的一般性规定，规定如果限制竞争协议满足第二条第一款规定的四个条件则可以豁免适用限制竞争协议的禁止性规定。将“除外适用”与“豁免”的条款进行对比，可以发现二者存在如下差异：

其一，从立法体例上看，“除外适用”规定在第五编“本法的适用范围”之下，单独成编而与第一编“限制竞争行为”、第二编“卡特尔当局”、第三编“程序”并列，可见对于排除适用范围的行为，不仅不受诸如禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位等实体性规范的限制，也不受相应的程序性规范的限制，这与通过一定的程序依照法律规定的条件给予的豁免存在本质上的不同[3]。其二，从适用范围上看，第二条规定的豁免仅仅针对限制竞争的协议、决议及协同行为，而第130条的除外适用则囊括了德国《反限制竞争法》所禁止的所有限制竞争行为，如限制竞争协议、滥用市场支配地位等。也就是说，各种限制竞争行为都可能存在除外适用的情形，但是豁免则一般仅仅存在于限制竞争协议中。

总而言之，德国法律将除外适用与豁免制度分别规定在同一部法律的不同规范群之中加以区别对待，这一立法模式本身就已经对除外适用与豁免是反垄断法中的两种不同制度这一问题做出回答。反观我国《反垄断法》的规定，似乎立法者也对此采取了类似的态度。第15条作为豁免的一般规定，位于第二章“垄断协议”下；而第八章“附则”下第55、56条对知识产权和农业的特殊规定则采用了“不适用本法”的表达，应当看作除外适用的规范。与德国关于豁免的规定类似，在我国《反垄断法》规定的三种垄断行为当中，只有垄断协议在一定条件下可以豁免，而其他两种垄断行为都不存在豁免的问题。因此，本文认为“豁免”与“除外适用”两者间存在明显的差异，“完全区别说”更为合理。本文由此将反垄断法中的豁免界定为：某些垄断协议因其积极效果大于其对竞争的限制性影响，从而对其不加禁止并对其违反反垄断法禁止性规定的责任予以免除的法律制度。

二、德国保险业反垄断豁免制度

德国《反限制竞争法》最初制定于1957年，此后立法者从1958年至2005年对该法做出了七次修订，而豁免制度也在历次修订中逐渐形成了其独特面貌。可以说，德国反限制竞争法从最初的针对特定行为的列举式豁免规定与特定行业大量排除适用的立法模式逐渐转向了一般性豁免规定与接纳欧盟法的集体豁免规定相结合的独特立法模式。而德国反垄断法对保险业的豁免规定也经历了最初广泛的排除适用到反垄断法适用前提下的特别规定，到最终完全适用反垄断法并采纳欧盟集体豁免规则的变迁。

1.保险业由“除外适用”到“特定经济领域的特殊规则”

由于保险行业的特殊性，直至1998年第六次修订前，保险行业尚排除于《反限制竞争法》适用范围之外，而当时排除保险业的适用并非基于精确的法律理由，而更多地是特定历史时期下的妥协的结果 。《反限制竞争法》在随后的几次修订中，仍维持了第102条排除保险业的规定。直至1998年第六次修订时，这一状况才从根本上发生了改变。第六次修订基于促进德国竞争法与欧洲共同体竞争法间的协调、统一，以及强化竞争原则，特别是要取消或缩小竞争法适用例外领域的目的 ，将原先规定保险业除外适用的第102条删去，至此，保险业就被纳入了《反限制竞争法》的适用范围。但是，由于现实中不乏对完全删去第102条的担忧，也即对一般的豁免条款能否满足保险业限制竞争需求的担心，因此，立法者在第六次修订时在第一篇中增加“适用于特定经济领域的特殊规则”专章，并在该章下通过第29条“信贷经济和保险经济” 回应了保险行业的特殊性。第29条所给予保险业的豁免与修订前的规则相比，具有部分、附条件和不彻底的特征。首先，它只豁免保险企业之间限制竞争的协议和决议、建议，也即横向垄断协议，而排除了《反限制竞争法》规定的其他行为；其次，第29条第五款规定，前四款规定只适用于那些需征得联邦金融监督局、联邦保险监督局或各州保险监督机关同意或接受其监督的事实构成相关联的协议、决议或建议；最后，当保险业者蓄意利用这种豁免，滥用其已达到的市场地位时，卡特尔当局就可禁止保险企业和该类企业协会所订措施，宣布其无效或是不允许的。

2.一般豁免条款和欧盟集体豁免条例的结合

在2005年的第七次修改中，原先第29条的特殊规则被删去，至此，《反限制竞争法》也就无限制地适用于保险业。保险行业虽然受德国联邦金融监管局的行业监管，但这并不影响《反限制竞争法》的适用。对于保险业而言，与其他行业一样受《反限制竞争法》第一条禁止限制竞争协议的约束，同时当协议在符合第二条豁免的条件时可以依法享有豁免，原先对保险业特殊的豁免规定便不复存在 。然而，由于第二条同时规定在德国反垄断法框架下也适用欧盟相应的集体豁免条例，因此如果行为符合欧盟集体豁免的规定，就可以给予《反限制竞争法》第一条禁止限制竞争协议的豁免。根据欧盟委员会于2010年3月24日发布的第267号保险业集体豁免条例，保险业的联合数据编纂、风险图表制作、外部风险评估以及针对特定风险的联合保险、联合再保险行为将享有豁免权利。因为《反限制竞争法》中第二条第一款的豁免并不需要某一官方机构或法院做出行为去授予(当然实际中要求授予也是无法实现的)，所以欧盟集体豁免规则的适用与其说是从法律上构建了新的豁免，不如说是以类型化的方式对第二条第一款的一般豁免规定进行具体化，因为第一条的一般豁免规定需要在个案中予以单独考虑 。

总之，从立法模式上看，德国并未采用特别立法方式对保险业实施豁免，而是在反垄断法中做出特别规定，并对保险业的豁免不断加以限制，而历次修订也无疑体现了德国立法者在保险业贯彻竞争原则的决心。但第29条的删除并非意味着否定原先对保险业豁免进行特殊规定的观念，而是立法者在试图寻找一种新的方式回应保险行业在反垄断法中的特殊性。问题的关键不再是保险业是否被纳入反垄断法的适用中，而是明确保险行业中的一些合作行为，虽然符合《反限制竞争法》第二条的规定，可以享受豁免，但立法者希望能通过特别规定简化豁免程序，并体现法律的指引效果 。豁免条款的变迁也反映了德国《反限制竞争法》愈加深刻地受到欧盟竞争法的影响，不断体现着对欧盟竞争法的靠拢 。

三、我国保险业反垄断豁免制度

1.我国《反垄断法》相关规定与实践中的问题

我国《反垄断法》有关豁免的规定集中体现在第15条。该条第一款列举了六种可能得到豁免的具体情形，并在第七项设置了兜底条款，第二款则规定了上述一至五情形下要得到豁免应当额外满足的条件，即“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”与德国《反限制竞争法》第二条的规定类似，第十五条可以看作针对垄断协议的一般豁免条款，此外，我国《反垄断法》还在第55条、56条将行使知识产权的行为和有关农业的联合或者协同行为排除了《反垄断法》的适用。因此，与德国相比，虽然《反垄断法》毫无疑问适用于保险业，但保险业在我国《反垄断法》中并不享有特殊的豁免规定。对于保险业中某些特定行为若想获得豁免，只能依照《反垄断法》第15条所列举的条件在个案中具体分析。

以2013年的浙江保险案为例，国家发改委因浙江省保险行业协会和20多家保险公司达成垄断协议而开出天价罚单 ，保险业的豁免问题无疑处于风口浪尖。保险行业协会和保险公司依据《反垄断法》第15条，即一般豁免条款提出了抗辩，认为各财产保险公司达成固定费率协议，是为了保护中小保险公司，增强其竞争力，且不会损害消费者利益，符合《反垄断法》第15条的豁免规定，故其行为应得到豁免 。但发改委并未采纳他们的抗辩理由，从不利于行业发展和消费者利益保护的角度，认为其固定价格协议不符合一般豁免规定的条件，故应当予以处罚 。保险业与发改委间观点的差异清晰地反映了作为一般豁免条款的《反垄断法》第15条在实践中的问题。与德国采纳欧盟保险行业集体豁免条例不同，由于我国并未授予保险行业特殊的豁免规则，因此实践中仅能依据一般条款进行个案分析。虽然随着竞争原则在保险业的不断深化，个案分析固然符合时代的潮流，但当下仅仅依靠第15条的一般豁免条款能否满足保险业健康发展的需要？我国是否也要像德国一样，给予保险业特殊的豁免规则？

2.以特殊规定对保险业予以豁免的理论基础

德国、美国以及欧盟均在反垄断立法中对保险业予以特殊考虑。目前德国以采纳欧盟关于保险业的集体豁免条例的方式确立了保险业享有一定程度的豁免，而美国甚至是以专门立法的方式对保险业的豁免进行规定。而对保险业豁免进行特别规定，主要基于保险行业本身的特殊性，德国学者将其总结为如下理论 ：其一，安全理论。保险业与银行业类似，因涉及投保人的利益及公共利益，保险公司的破产将使被保险人失去保障，本来应由破产保险公司承担的赔款成本被转嫁给社会。其二，先给付理论。保险业中投保人必须先进行履行，支付保险费，而竞争可能导致“劣币驱逐良币”的后果。其三，容量理论。保险公司的收入和成本相互独立，保险行业并不存在容量的限制，在不加以限制的情形下，只要当期保费能够补偿前期承保的风险造成的损失，保险公司就可以无限扩张产出，使市场陷入恶性价格竞争的局面。其四，估算理论。对未来保险事故发生的不确定性可能导致所计算的保费过低的风险，保险产品销售在先，风险损失发生在后，保险公司发行保单时无法准确计算成本，只能根据历史成本数据进行预测和估算，而单个保险公司仅依靠内部数据很难正确计算保费。其五，联合保险和再保险理论。当单个保险公司的资本不足以支持一项风险业务时，传统的解决方案是由多家公司按照统一的条款和费率联合承保。如果保险公司的内部组合无法有效分散风险，就会通过合并、合作方式建立更大的组合来降低风险。联合保险人和再保险人在主险承保中需要统一的行业标准条件，以尽可能降低他们的交易成本。上述理论从各个角度揭示了保险经营的特殊性和合作行为的普遍性，这些也成为给予保险业特殊豁免的理论依据。

3.以特殊规定对保险业予以豁免的现实需求

此外，现实中，保险行业的快速发展也对竞争规则的适用提出了更高的要求。竞争机制在保险市场仍将发挥不可替代的重要作用。在没有对保险业给予特殊豁免规则的前提下，只能依靠反垄断执法中依据《反垄断法》第15条一般豁免条款，具体分析保险业中的限制竞争行为是否符合“改进技术”“提高质量”“增进效率”“增强竞争力”，以及“法律和国务院规定的其他情形”。但是，由于我国竞争法律体系建设尚处于起步阶段，反垄断法在保险业的贯彻落实还面临着缺乏经验的困难，一般豁免条款很难满足现实中保险业发展的需要。一方面，反垄断法的基础设施薄弱，竞争文化尚未形成，社会对竞争的认识不统一。这些问题的存在使保险业反垄断法司法实践面临巨大的不确定性，保险业中哪些能豁免那些不能豁免也就因个案的判断而难以形成统一的标准。而我国是大陆法系国家，不适用判例原则。对保险业这样一个行业合作普遍的特殊行业，如果不从法律上明确反垄断豁免的规则，将会导致司法实践上的混乱，造成同案不同判，使行业的发展前景面临巨大的不确定性。另一方面，在《反垄断法》与《保险法》的衔接有待理顺、反垄断法监管和保险行业内部监管尚需协调的情况下，对一般豁免条款的解释和适用往往会与保险行业的产业政策、监管政策产生冲突。此外，我国是全球主要的保险市场之一，保险交易活动数量巨大，如果单靠一般豁免条款实行个案分析，反垄断机构将面临巨大的工作量，保险公司也将发生巨大的合规成本，不符合经济性原则。因此，为促进中国保险业长期发展，避免反垄断法执行可能对整个产业带来的损害，借鉴发达国家对保险业的豁免规定，建立适应我国保险业发展水平的反垄断豁免制度就非常必要。

四、构建我国保险业反垄断豁免制度

以豁免的制度结构设计为标准，豁免可分为特殊豁免与一般豁免，对应类型豁免(集体豁免)与个案豁免。从发展趋势上来看，一般豁免条款顺应竞争原则的需要成为主流，但一般条款需在个案中分别判断，在效率原则的考虑下以一般豁免为主、特殊豁免为辅的制度结构设计成为了新宠，最具代表性的就是欧盟的一般豁免条款和集体豁免条例。而德国也在2007年对《反限制竞争法》进行了修改，接纳了欧盟集体豁免条例，因而也采用了一般豁免和特殊豁免相结合的制度模式。以一般豁免条款为基础的个案豁免并不适应我国现实，仅靠一般豁免条款难以满足保险业的特殊需求。因此，结合我国保险业发展实际，对保险业的豁免在适用反垄断法一般豁免条款的前提下，通过特别规定，例如反垄断法的实施细则，对保险业中特定的行为类型化，给予有限制的集体豁免，或许是一条可行的途径。原因在于：首先，我国目前正处于经济社会结构转型时期，市场经济步伐的加快使得任何反垄断适用都必须谨慎，避免利益群体以此为借口规避竞争，进而损害消费者利益。灵活的条例和实施细则可以随时间变化而不断修正，符合我国现阶段的国情特征。其次，我国反垄断法实施不过两年时间，相关执法仍处于初期磨合阶段，明确的列举式豁免能够有效提高执法机构对豁免行为的认知和把握，同时也能够使保险企业明确了解豁免范围，避免因不确定性而束缚其经营行为。最后，欧盟的豁免条例充分反映出过去几十年来，委员会针对保险行业规制的经验总结。条例不仅对原有豁免范围和条件做出更为科学的修订，同时还明确给出了市场份额划分、新风险界定等适用方法。因此，在适用一般豁免条款的同时，借鉴欧盟保险业条例，列举豁免范围，强化非豁免行为的反垄断执法，对于维护我国保险业长期、健康、稳定地发展具有极为重要的意义。而参考德国保险业反垄断豁免的实践，结合我国反垄断司法体系和保险业的发展现状，可以由监管部门制定并报请国务院颁布保险业实施反垄断法豁免的规定，在反垄断法的实施细则中明确豁免的范围、条件以及期限。

参考文献：

[1]史际春、杨子蛟.反垄断法除外适用制度的理论和实践依据[J].学海,2006,(1)：73-78.

[2]许光耀.合法垄断、除外适用与豁免[C]//竞争法评论.王艳林,主编.北京：中国政法大学出版社，2004：45.

[3]邵建东.德国新修订的<反限制竞争法>介评[J].南京大学法律评论，2000年春季号：186-194.

(责任编辑蒋涛涌)

Antitrust Exemption System of Insurance Industry

from the Perspective of Comparison between Germany and China

XU Ying-lei，FANG Xiao-min

(Sino-German Institute of Law, Nanjing University， Nanjing 210093， China)

Abstract:Through the comparison of different provisions on the exemption in anti-monopoly law between Germany and China, and on the basis of the summary of the legislation evolution and characteristics of the exemption system for insurance industry in Germany, the special provisions on antitrust exemption for insurance industry in China are discussed. Finally, combined with the reality of China, some advices on the establishment of the antitrust exemption system for insurance industry are proposed.

Key words:comparison between Germany and China； insurance industry； anti-monopoly； exemption

中图分类号：D93/97

文献标志码：A

文章编号：1008-3634(2016)01-0057-05

作者简介：徐颖蕾(1991-)，女，安徽芜湖人，硕士生;

收稿日期：2015-10-22

方小敏(1969- )，男，江苏无锡人，教授，博士，硕士生导师。