政府与社会资本合作模式中的金融支持法律探究

施　润



政府与社会资本合作模式中的金融支持法律探究

施润

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

政府与社会资本合作模式（PPP）是公共服务领域改革的重要问题，但有关立法忽略了PPP模式中金融机构的权益保障，特别是相关风险防控体系的立法缺失。立法需要构建针对PPP项目全过程的金融风险控制模式，制定合理的政府与私人机构风险分担原则，对SPV中的股东出资方义务进行限定，明确政府担保与商业风险承担的界限，并通过构建综合金融服务体系和建立开发性金融制度化解潜在风险。

政府与社会资本合作模式；金融支持；风险；法律规制

一 政府与社会资本合作模式中的金融支持

上世纪90年代以来，政府与社会资本的合作日益广泛，公共产品和服务的质量水平在迅速提高，我国也在这一过程中积累了大量的经验，并在国际竞争中发挥了后发优势。十八届三中全会提出“建立透明规范的城市建设投融资机制，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，2016年政府工作报告中提出培育和催生经济社会发展新动力，“多管齐下改革投融资体制”。政府与社会资本合作参与城市基础设施投资和运营，是近些年政府引入社会资本参与城市基础设施投资和运营的一系列项目融资方式的总称，包含传统的BOT（建设—运营—移交）、TOT（转让—运营—移交），以及管理合同（MC）、委托运营（OM）等，都是常用的项目融资方式。整体就其法律关系而言，主要表现在：政府首先就公共服务项目进行招标，社会资本作为投标方，政府选定具有投资、运营能力的投标方后，即与其按照民法的平等交易原则签订合同，社会资本方在公共服务过程中所获得的绩效评价是其获得合理收益的依据。因此，照应一系列政策要求，推广运用PPP模式，建立多元化的城市建设资金来源体制，从而发挥财政的引领作用，已经成为现阶段政府提供公共服务的关键点，也是推进“一路一带”等国家战略的重要支撑。

PPP模式的优势体现在推进新型城镇化以及政府加大公共产品供给中。在这一过程中，金融机构贷款将是主要的资金来源方式。在众多的政府与民间资本的合作中，许多城市运营项目集中了公共基础设施、土地一二级市场的开发、产业园和工业园区建设等项目，在这一过程中，金融机构的相关业务都会广泛深入，有着广阔的发展空间和盈利前景。同时，对金融机构而言，政府在PPP运营过程中对项目的监管约束强化，会促使项目运营管理规范化；同时，PPP项目是由政府与私人企业共同参与项目融资、管理建设、运营等全部流程，与纯粹的由私人企业承担全部风险和责任的BOT建设模式相比，政府责任加强，这有利于降低金融机构所面对的信用风险。

PPP模式鼓励和吸引社会资本参与的目的本身在于解决政府融资难题。在传统经济发展模式下，宏观经济发展依赖高税负体制下的“增量资产货币化”，地方经济发展过程中，土地财政占了政府财政收入的半壁江山。但与此同时，由于土地财政过度依赖商业银行贷款融资，使得地方经济在保持稳定高速增长的同时，亦面临着杠杆率过高的风险，在现行经济形势下，随着房地产开发热潮的回落以及人口结构的变化，现有土地财政模式已越来越不具有发展的可持续性，并随着房地产业风险的累积而面临信贷危机，从而形成大规模呆坏账。瑞银首席总过经济学家汪涛表示：“稳增长不能过度依靠金融系统和和影子银行，不能为了短期融资缺口而损坏市场的长期健康。”[1]因此，从本质看，以PPP为引领的城市建设投融资模式，“是单一银行借贷向多平台、多银行参与的变迁，在市场机制更为活跃的经济新常态下能够更好的契合政府大项目融资需求”[2]。在土地财政难以为继和地方融资平台受到约束限制的情况下，若PPP模式能合理解决风险分担和利益分配，就将激发民间资本和金融资本的积极性，有效解决地方融资问题。

因此，“发行政府债券，对存量银行贷款进行置换，并将一部分盘活的存量资金用于提前偿还银行贷款”[3]，同时，借力民间资本，弱化商业银行贷款融资，控制债务规模、剥离融资平台公司的PPP策略，标志着依靠传统的向政府放贷从而获得盈利的金融支持模式的不可持续，在新的模式下，为PPP模式提供金融支持的金融创新如何面对法律风险，就是现阶段应当仔细思考的内容。

二 PPP项目中金融机构法律风险及规制

在PPP项目运作模式中，政府与社会资本一般会设立独立的公司专门运营，即特殊目的公司SPV（以下简称“SPV”），政府与社会资本通过参股SPV而获得相应份额的法律权义，尽管SPV自身拥有较为丰厚的资金，但由于PPP项目的资金投入巨大，单靠SPV自身的投资和政府补贴，是无法完成投资的，这就必须建立贷款银行和SPV之间的合作协议。现阶段，金融机构参与PPP项目，提供融资和顾问的双重服务，并牵头搭建政府、私人投资者之间的平台，广泛采用投资加贷款模式，为项目特许运营公司进行贷款服务，同时，亦可作为投行直接为项目投入资金。这也是对现有政府贷款模式的改良。就传统的政府融资模式看，地方政府一次性贷款上亿元，不仅政府的还款压力和还款风险都很高，银行也要承担很大风险。如果将金融机构贷款与投资相结合，金融机构既能够以股东的身份获得项目的股权收益，又能以债权人身份获得利息收入，不仅金融机构风险降低了，政府的还贷压力也随之降低。

（一）金融机构提供金融支持过程中的风险及控制监管

SPV作为融资主体，在向银行等金融机构进行融资时是以自身项目资产做抵押，以项目未来的现金收益和政府扶持所获收益做为项目的还款保障。由于项目公司成立时间短，资产规模相对较小，大量的先期投资不可能从初期即盈利，较高的负债状况使其不符合银行审核贷款条件中关于项目收益与现金流的规定。一方面，作为一种市场化投资行为，PPP模式具有参与广泛、投资周期长、投资额大等特点，同时市场环境变化、技术革新速度、政策更替、政府财政状况等都具有不特定特点，因此，SPV运营中的市场风险、项目单一性风险、技术创新风险、配套设施完善风险都是不确定的，而且，日益增加的民众抗议风险和环保风险等都是需要谨慎对待的。另一方面，PPP项目主要是公益和准公益性项目，兼具经济和社会双重效益，政策调整会冲击项目价格，并直接影响经营收益，从而使银行收益面临政策风险、政府信用风险等不确定性。若按传统银行贷款规则审查，PPP运营公司将无法获得金融机构优质贷款支持。商业银行要在参与PPP金融支持前构建针对PPP模式的评价指标体系，建立动态化管理机制。出于控制风险的考量，商业银行要找准风险点，提高控防能力，其风险控制主要体现在：

1.金融支持项目选择的风险控制。由于PPP项目发展尚未成熟，商业银行在参与地方项目建设时要对地方政府和参与民间主体进行详实考察。对地方政府的考察主要包括：地方财政收支状况、地方投资环境、地方产业结构布局、地方民意及项目环境影响等；对参与建设的项目公司，在客户选择方面，认真审查其建设开发资质、独立开发经验，治理结构，审查其是否有成功运作项目历史，审查有无工程款诉讼纠纷等；商业银行应当优先选择中央政府鼓励性和重点支持领域的项目进行投资，考察其是否被列入重点建设计划，这些项目一般有政府托底，风险性较小。

2.项目贷款过程中的风险控制。在具体项目贷款过程中，应当做好尽职调查，认真审查和监管，进行全流程风险管理，在项目营销中全流程参与，排出项目合规性风险，一旦发现风险信号，应及时采取应对措施。具体来讲，应及时了解具体项目的投资规模、工程招标、政府配套措施，严把项目选择，特别加强对项目偿债能力、盈利能力的分析，加强资金监管，挖掘项目建设期影响成本投入的风险因素，确保项目及时完工，确保项目收益用于偿还贷款，特别防范贷款资金挪用。这就需要银行在面对新的形势下，既要把握金融支持，密切银企合作、银政合作的机会，又要把控好相关风险，提升自身的经营水平和经营业绩，并以此为契机优化信贷结构，转变发展方式。

3.政府层面的金融风险监管。政府层面的金融监管，主要在于引导金融机构实现风险可控，督促其按照《商业银行法》的要求对风险进行识别、计量和控制。PPP作为新兴的项目融资模式，目前政府主要采取行政推进的方式进行探索，通过制定各项政策，解决实践中出现的实际问题，即典型的“摸着石头过河”的政府引导方式。在这一过程中，相关融资过程缺乏高位阶的立法支持，虽然财政部引发了《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引（试行）》，财政部、国家发改委人民银行联合颁布《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（以下简称“指导意见”）等文件。从形式上看，其立法效力等级低，多为部门规章和管理条例；从内容上看，这些文件目前主要的关注点在于较为棘手的参与各法律主体的责任分担问题，对于项目融资风险问题等具有潜在性的问题，则缺乏明确的规则和监管制度，从另一个方面讲，鼓励PPP项目中的金融支持和金融创新是政府立法的重点，而风险防范问题并未成为立法的重点内容。风险监管立法滞后，但风险不会因此而滞后，作为金融机构，必须按照商业可持续的原则把控风险，“他们为自己确定风险，并且控制风险不再增大”[4]。金融风险监管立法应当成为未来PPP立法的核心之一。

（二）金融机构提供金融支持过程中的风险法律规制

SPV公司在获得财政补贴的同时，会得到大量的权益，如特许经营权、集体土地承包经营权、供水电气等预期收益、污水垃圾处理预期收益，购买服务协议预期收益，以及有关环境保护的排污权、碳排放权等，这些权益性资产，将成为金融机构贷款的质押担保主体。对于金融机构来讲，作为质押品的价值评估和质押有效性问题，都需要进行风险识别和防控化解。由于还款来源、追索权等方面与传统政府借贷都有较大差异，金融机构的控制重点就要从注重地方政府转向关注产品项目、相关合同约定，以及关注合同权责利的分配，从而进行项目风险评估，而评价能力的强弱和是否建立灵活有效的信用结构，将成为PPP项目建设中金融机构的核心竞争力。

1.政府与私人机构风险分担原则的确立与质疑。风险分担的原则就是将特定的风险交予最适合控制和管理该风险的部门承担。[5]《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“《指南》”）中提出，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。这一风险分担机制的整体思路在于，风险的控制和优化分配，关键是风险的细化和分割，从而实现权义关系明确，收益对等。一般来说，私人部门负责项目决策运营和投资管理时，其对风险的敏感度更高，对风险的控制能力更强，因此应承担市场商业风险。但PPP项目与私人投资有显著区别，是由政府引入项目，私人资本参与，由双方共同组成SPV进行运营，在这里，政府与私人投资方共同作为股权持有方承担项目的开发义务，本质上政府不是作为监管者参与项目，而是作为投资者参与项目，甚至在有些项目中，为吸引社会资本参与投资，政府部门会对项目本身做出过度担保承诺。因此，在项目融资过程中的资金能否按时引入风险、投资方退出造成的经营风险等商业风险问题，政府公共部门应当与社会资本共同承担。英国是PPP项目模式较为成熟的国家，早期，“英国的PPP项目很少采用特许经营，采用也不会给予政府补贴，原因是会增加政府风险”。但当英国制定了《标准化PF2合同》，并在2012年后广泛采取PF2新模式后，政府不仅参与度提高，而且承担了比以往更大的风险。“这样有利于减少私人部门通过风险溢价向政府索取高额回报。”[6]承担部分商业风险，即意味着损失的可能扩大，这有利于督促政府加强监管职权，控制风险发生；同时，政府在PPP项目中的参与权，也是其所有者权益的体现，基于所有者权益的风险承担，有利于防控私人部门索取高额风险溢价。

2.PPP项目股东出资方义务的立法限定。2014年实施的新《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。即公司股东对于出资额的认缴、出资方式和期限等都回归股东自治的模式，这将极大提升市场经济条件下的公司资金利用效益，增加了股东自主性。但同时，股东的自主并不是无限制的自由，要受到公司章程约定的约束，即，《公司法》在此摒弃了出资的法定主义路线，而改采约定主义路线。这种模式的变化在赋予股东自由权的同时，亦可能对债权人利益造成侵害，虽然股东仍然要对承诺出资承担全部责任，但其逃避出资义务仍然会造成金融机构等债权人的利益损害。特别是对于PPP模式而言，其项目利润率较低、社会公益性强，一旦出现违约风险则不仅对债权人、也对于社会公众利益造成侵害，因此，未来立法应当对PPP项目的特殊性加以考量，在保障PPP项目出资自由一定灵活性的前提下，限定公司章程对于股东出资期限的强制约定义务，以保障PPP这一公益类项目的债权人投资安全性和公众利益。

3.PPP项目融资过程中政府担保的限度。地方融资平台由于存在预算软约束，导致地方增幅超支的道德风险，并破坏财政的稳健与安全，政府对PPP模式的大力推广，实际也内含逐步剥离地方融资平台融资职能的意思。PPP过程中，政府形成各种形式的保证或其他担保，可能涉及危害政府预算的问题，我国新颁布的《预算法》第35条也规定，“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”，所以政府担保问题是PPP项目融资中的敏感问题。我们认为，应当将政府担保与政府承担商业风险这两者之间区别看待。前文论证，政府是PPP项目投资者，理应承担部分商业风险，如果由私人投资方承担运营中的所有风险，而政府完全置之于风险之外，则融资中金融机构就可能因为风险的不确定性及风险承担主体单一而拒绝提供融资支持。实践中，由政府保证项目建设的按时进行、政府保证按照协议偿还借款的公共支付承诺，对于金融机构来讲，是极为重要的信心保证书。政府的保证有两大含义，其一是作为项目股东的债务履行承诺，其二是作为项目监管者履行合格监管者角色的承诺。“国际上，在PPP项目中，作为PPP项目的主要债权人的金融机构也越来越多地探索政府的间接担保。”[7]在这一过程中，需要明确做出项目履行承诺的政府代表主体，一般来说，作为代表政府行使出资权的国有独资或政府控股公司作出增信保证较为妥当。在涉及运用财政资金提供相应担保或补贴时，可借鉴德国的做法，即“进行必要的经济可行性分析并规定透明度要求，债务必须是显性的……风险在政府或公共部门的可承担范围之内。”[8]

三 PPP金融法律风险化解的支撑体系——金融机构综合金融服务制度的建立

商业银行应努力为PPP提供综合金融服务，提供全流程服务，从资金提供者提升为资金组织者，将自己打造为“综合服务商”。银行常常是“资金供应商”的角色，较多通过信贷方式进行金融支持，实际上，通过提高主动参与精神，创新金融服务，除关注资产、负债业务外，金融机构应当努力提高服务水平和服务质量，创新服务思路。在基础设施建设领域，商业银行可以通过各种融资融信产品制度提供综合金融服务；也能在信托理财、财务顾问等方面进行深入参与。

（一）融资融信制度

PPP项目对资金的需求大，总投资额高，银行应审慎提供融资融信服务，合理预测未来现金流，针对PPP的模式特点，创新设计，将其打造成银行参与PPP的主要方式。融资服务包括项目融资、票据融资、并购贷款、贸易融资、工程保理等；融信服务包括资信证明、工程保证等；在固定资产、房地产开发、银团贷款等项目融资过程中，要加强跟踪服务，如开证业务、资金监管业务、工程造价服务等。

（二）资金管理制度

商业银行在资金管理方面优势明显，PPP项目资金流量大，运营时间长，商业银行在项目资金管理的过程中，要依托账户监管，提供现金管理、信用卡服务、国际结算、资金监管等服务；同时，提供理财、打包存款、协定存款、通知存款等闲散资金增值服务。

（三）综合化金融服务规则

一方面，大力发展财务顾问服务。PPP项目法律关系复杂，就PPP模式的需要看，由于之前并未大规模推广，地方政府急需有关融资的咨询服务，而商业金融机构在这一方面具有独到优势，包括财务顾问、企业年金托管等都能提供全面服务和项目支持。另一方面，由于PPP项目资金需求巨大，因此需要多元化资金来源和保障。目前，大型金融机构都已实现集团化经营，发挥自身集团公司优势，联合保险、租赁公司、投行等，提供保险、信托、融资租赁等多样化、综合化的现代金融和咨询服务，如资产证券化、产业投资基金、收益信托等，提升和延展价值创造链条。综合来看，银行在参与PPP项目的过程中，除了传统的贷款收益以外，还能够获得各种中间业务收入，如保证、咨询业务收入；同时，各种存款沉淀，如项目收益资金、建设资金拨付等，对于银政企三方长久合作关系的维护具有重要意义。

四 开发性金融的PPP支持及制度建构

（一）开发类银行所提供的开发性金融支持

“开发性金融”是指国家或国家联合体通过建立具有国家信用的金融机构，为特定需求者提供中长期融资，同时以建设市场和健全制度的方式，推动市场主体的发展和自身业务的发展，从而实现政府目标的一种金融形式。[9]其模式在于，“政府入口、开发性金融孵化、市场出口”[10]。开发性金融机构对于PPP项目的支持和差异化信贷政策，按照国家发改委、国家开发银行《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》中的规定，PPP项目贷款，只要符合相关条件，贷款期限可达30年。

从根本上讲，开发性金融的资金来源是国家财政拨款，虽然支持方式和作用上体现了资金的高效配置和使用，但无法从根本上满足PPP建设资金需求，这就需要构建开发性金融和地方政府、民间投资相结合的金融支持模式，充分发挥各自的优势，由政府对企业进行间接担保，增强企业信用。开发银行的金融支持体现在“投资、贷款、债券、租赁、证券”等综合性金融服务，加强信贷规模的统筹调配，主动参与到项目公司的前期工程策划、融资方案选择和融资风险控制等方面。

（二）政府金融支持的法律障碍

我国担保法第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。但在PPP融资模式中，政府所作保证是政府以政府公信力为基础，以国家信誉为银行、外商投资主体所提供的特殊担保，实际是一种具有高信任度和行政效力的承诺，应修改立法允许将此承诺写入协议，从而使其成为具有法律约束力的调控，从而增强各方投资信心，保障项目的顺利进行。

（三）国际相关经验的借鉴

PPP项目建设中的融资不仅应当广泛吸纳银行资金，“PPP项目应从养老基金、保险公司等机构投资者中筹集长期低息资金。”[11]在融资新模式的选择上，许多区域性和国际性金融机构，如亚行等所支持的印度“适应性补偿基金”、印度尼西亚基础设施金融公司等，都是较为典型的金融支持PPP项目建设的成功案例，极大弥补了第三世界国家项目建设的缺口，为我国PPP的发展与创新提供了可资借鉴的鲜活素材。

PPP合作模式，是我国在公共投融资领域实现政府职能转变，激发私人资本创造活力，提高财政资金使用效益的重大尝试，这在《指导意见》中有明确的说明和指示。但美好的事物总有其潜在风险，在金融支持PPP模式的大方向下，金融机构面临PPP项目中关于投资者风险分担、政府担保限度及形式等特殊问题，最根本的还在于PPP项目机制的不成熟和立法的缺失，需要在项目公益性、民间资本逐利性和金融机构风险控制方面进行平衡。立法应当保障金融机构早期介入合同，在三方利益沟通之下使合同更有利于实现利益均衡，同时，当SPV公司面临借贷风险时，应探索建立金融机构介入机制，“对投资者在项目中的决策权加以控制”[12]。

[1]顾鑫.激活民资稳增长PPP模式或解投资融资难题[N].中国证券报,2014-04-24.

[2]张建飞.快速应对PPP模式,抢抓银行信贷业务发展新机遇[J].现代金融,2015,(3):6.

[3]纪鑫华.PPP对商业银行的影响需辩证看[N].经济日报,2015-02-05.

[4]戴维·奥斯本、特德·盖布勒.改革政府:企业家精神如何改革着公共部门[M].周敦仁,等,译.上海:上海译文出版社,2009:22.

[5]英国PPP模式考察团.PPP模式发祥地考察报告[J].投资北京,2006,(3):18.

[6]张明玉.政府与社会资本合作(PPP)项目融资法律问题研究[D].东北财经大学,2015:31.

[7]曹君丽.金融支持城镇化建设模式研究——基于公私合营项目融资的视角[J].技术经济与管理研究,2013,(1):108.

[8]李蓓.政府和社会资本合作(PPP)融资法律问题研究[D].华东政法大学,2015:30.

[9]陈元.开发性金融与中国城市化发展[J].经济研究,2010,(7):11.

[10]曹君丽.金融支持城镇化建设模式研究——基于公私合营项目融资的视角[J].技术经济与管理研究,2013,(1):108.

[11]财政部国际司.亚行在我国的PPP实践经验与建议[J].中国财政,2014,(9):19.

[12]侍苏盼.商业银行参与PPP项目融资法律风险防控研究[J].金融理论与实践,2016,(6):65.

（责任编校：周欣）

D922.291

A

1673-2219（2016）11-0110-04

2016－09－30

河南省哲学社会科学规划项目“河南省集体经营性建设用地入市法律制度研究”（项目编号2015BFX003）。

施润（1981－），男，河南信阳人，西南政法大学经济法博士研究生，河南财经政法大学道德与文明研究中心讲师，研究方向为经济法学。