民营企业家犯罪及其情境预防

■张远煌 邵 超

民营企业家犯罪及其情境预防

■张远煌 邵 超

犯罪人格、犯罪情境、社会反应三个要素的结合导致了犯罪的发生。情境预防是预防犯罪的最佳模式。民营企业家犯罪生成的情境因素众多，必须多管齐下，通过强化企业内部监督、完善企业内部激励制度、健全犯罪发现机制、改善制度环境等手段彻底打破滋生犯罪的情境，进而通过优化企业家身处的环境，构造出事实上的犯罪难度大、犯罪回报低、犯罪被发现风险大的情境，以达到预防民营企业家犯罪的目的。

民营企业家犯罪；情境因素；情境预防

张远煌，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心主任；

邵 超，北京师范大学法学院博士生。（北京 100875）

随着社会经济的飞速发展，民营企业家犯罪日趋严重，预防此类犯罪迫在眉睫。在传统犯罪预防手段中，刑罚预防重在强调对犯罪的事后干预，预防效果不佳；社会预防则因过于强调“治本”，导致预防效果的发挥需要较长的时间，而且许多预防对策难以落到实处。毕竟，无论教育改造人的思想，还是改变复杂的社会结构和社会条件，在短期内都是难以实现的。笔者认为，情境预防（Situational Crime Prevention）是预防民营企业家犯罪的有效手段。通过有针对性地采取减少诱发犯罪动机的情境因素和限制犯罪机会向犯罪行为转化的条件的措施，情境预防能够避免或减少许多犯罪行为的发生，对于预防民营企业家犯罪意义重大。

一、犯罪生成与情境预防

从动态过程看，犯罪行为的发生表现为这样一个典型过程：具有特定身心结构的人，在特定情境中针对某一对象实施了危害行为，该行为经由刑法的最终评价使作案人最终获得了“犯罪人”的标定。［1］(P327)因此，也可以说犯罪生成中包含三个基本要素：犯罪人格、犯罪情境与社会反应。其中，犯罪人格指个体因遗传和环境的影响而形成的反社会身心倾向和行为倾向的综合；犯罪情境指影响犯罪人实施犯罪的决定、实施犯罪的过程和达成犯罪目的的外在形势；社会反应是指社会当局把某一行为定义为 “犯罪”，并把行为人当作“犯罪人”处理的过程。

就预防犯罪而言，由于社会反应仅意味着官方对危害行为进行命名，对于已经发生的危害行为并无影响，因此，只可以通过改造犯罪人人格或者改造犯罪情境来实现预防犯罪。显然，与改造犯罪情境相比，对犯罪人进行人格改造难度较大，而且现实生活中具有犯罪人格倾向的个体只有遭遇情境因素的刺激，才会产生犯罪动机和实施犯罪行为，因此，情境预防成为预防犯罪的最佳模式。

1975年，美国学者Clarke等人在矫治犯罪研究基础上最早提出了犯罪的情境预防理念。他们认为，犯罪的机会、条件等“情境”要素对犯罪人的理性选择和决策有重要影响，通过改变犯罪前的情境、增加犯罪难度、提高犯罪风险、降低犯罪回报、减少犯罪刺激、排除犯罪借口，能够实现预防犯罪的目的。［2］此后，情境预防理论经过不断发展，形成了以理性选择理论（Rational Choice Theory）、日常活动理论（Routine Activity Theory）、环境犯罪学理论（Environmental Criminology）为基础的犯罪预防理论体系。

理性选择理论的渊源，可以追溯到贝卡利亚、边沁等古典犯罪学家的自由意志论和功利主义。20世纪60年代，美国经济学家Becker等人将经济分析方法引入犯罪研究领域，指出犯罪行为是一种理性选择行为，一些人之所以实施犯罪，是他们在比较了犯罪与合法工作的金钱报酬，并考虑了被发现和定罪的概率，以及一旦被定罪就要遭受处罚的严重性之后所采取的行为。［3］(P222)在此基础上，Clarke等人提出行为人对犯罪所得和损失经过理智权衡后才决定是否实施犯罪行为，但犯罪决定以及影响犯罪人做出犯罪决定的因素并非一成不变，而是会随着犯罪场景及犯罪行为的变化而变化。因此，通过改变罪前的一系列客观因素，增加犯罪成本，减少犯罪收益，就可能影响犯罪人的理性选择决策，并最终促使他们选择不实施犯罪行为。

日常活动理论由美国犯罪学家Cohen和Felson提出，该理论认为，犯罪的发生至少需要同时具备三个要素：有犯罪动机的人、适合的被害目标、缺乏有能力的监控者。［4］改变个体的犯罪动机并非易事，但是，通过降低目标的被害性、增强对目标的监护力度，就能够迫使行为人无法（或难以顺利）实施犯罪行为，从而起到预防犯罪的作用。

环境犯罪学包括三个理论：防卫空间理论、防卫环境设计理论、破窗理论。该系列理论认为，通过设计、管理具体的空间和环境，能够消除犯罪诱因、减少犯罪机会、增加犯罪难度，从而达到预防犯罪的效果。

情境预防理论与传统犯罪预防理论不同之处在于，它将犯罪原因的视角从犯罪人转移到犯罪行为发生的情境；将犯罪预防的重点由正式或者非正式的社会控制转移到对犯罪行为的控制，使犯罪预防措施具有了突出的可操作性和现实性，并且极大地降低了犯罪预防的成本。［5］(P113)

目前，情境预防已在实践中广泛开展，社区守望、目标加固、防卫空间设计等措施均是情境预防的具体体现，且预防效果显著。

二、民营企业家犯罪的情境因素

近年来，民营企业家犯罪日益突出，这些犯罪不仅破坏了正常的经济秩序，还严重影响着社会的稳定。研究民营企业家犯罪的原因，我们可以发现，一些情境因素在该类犯罪生成过程中发挥了至关重要的作用。因此，我们可以有针对性地对相关情境因素进行调整、控制，实现民营企业家犯罪的情境预防。

（一）权力过于集中且缺乏监督，降低了民营企业家犯罪的难度

民营企业家具有较强的偏差行为动机，与权势者具有追求物质成功这一潜在特性不无关系。［6］(P25)随着拥有的权力逐渐变大，他们的物欲也逐渐变强，当现状与期望相差甚远时，权力便会成为诱发犯罪动机的助推器。由于以下原因，民营企业家的偏差行为动机更容易外化为犯罪行为。

首先，民营企业家实施犯罪行为后能轻易获得组织的庇护。民营企业在经营方面具有自主经营、自负盈亏的特点，在管理方面则主要依赖“自治模式”。在这种模式下，权力与约束呈反比关系，权力越大的人，受到的约束越少。因此，民营企业内部的权力分布呈“金字塔”状，企业家则牢牢占据了“塔尖”位置。正是由于这种地位，他们在犯罪时很容易得到组织的庇护。实践中，民营企业家犯罪后却能逃脱责任的现象并不少见，究其原因，就在于组织充当了犯罪企业家与社会控制之间的一种缓冲器。［7］（P189）组织能够将一些犯罪进行匿名化处理，为确定责任归属制造障碍。这种责任逃脱机制显然会促成民营企业家犯罪的发生。

其次，由于民营企业治理结构的虚化，犯罪动机更易于外化为犯罪行为。当前，我国民营企业中普遍存在着治理结构虚化问题，其直接后果就是企业内部治理监督机制的失效。根据《公司法》规定，股份公司应当建立股东大会、董事会、监事会。其中，股东大会由全体股东组成，是公司的最高权力机关；董事会是对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策机构；监事会是在股东大会领导下，与董事会并列设置，对董事会和总经理行政管理系统行使监督的内部组织。然而，由于监事会仅有监督权，并无决策权，致使其权力远小于董事会，进而导致实践中监事会与董事会监督制衡的目的无法实现。因此，企业治理结构虚化致使民营企业家的行为不能得到有效约束。

（二）逐利压力激发了民营企业家实施犯罪的动机

传统意义上，民营企业家就是企业的所有者，但这一观念正随着现代企业制度的建立而逐渐发生变化。企业所有权与控制权逐渐分离，致使民营企业家与企业的关系由所有关系变成了委托代理关系。在这种关系中，委托方需要给予企业家充分授权，使其享有经营企业的自由；而企业家 （即代理人）的义务是发挥自己的才能，实现企业利益最大化。在这一过程中，企业家面临的两种压力可能会促使其实施犯罪。

第一，委托方所施加的逐利压力。为了促使企业家竭尽所能，委托方通常会制定一些激励措施，如将代理人的报酬与企业业绩挂钩，以及在企业业绩不佳时解除委托代理关系。在此情形下，代理人背负着使企业实现最佳效益的压力。而一旦穷尽各种合法手段，却仍无法改善企业业绩，代理人就可能滋生以非法手段来实现利益最大化的想法。

第二，自身收入相对较低所导致的逐利压力。有研究表明，随着“职业经理人”制度的推广，企业中由代理人做出的决策越来越多。但在代理人看来，他们不过是高级“打工者”，自己创造的财富绝大部分都不属于自己。这种心理落差耦合无效的内部监督，很有可能致使民营企业家萌生犯罪动机，利用职务便利追求自身利益最大化。在一些管理制度健全的现代化大企业中，为防止代理人损害企业利益，所有者会力图控制经营权采取一定的监督措施，当然也会为此支出一定的费用，即“代理成本”。通常而言，代理成本包括三个部分：一是委托人用来约束代理人越轨活动的监督费用；二是为确保代理人不采取某种危及委托人的行动而由代理人支付的一笔费用（保证金）；三是委托人因代理人代他决策而可能遭受的损失。［8］(P5-6)在我国民营企业中，基于消减成本的考虑，所有者通常不会采取复杂的监督措施。

（三）制度性手段缺失成为民营企业家犯罪的借口

失范理论认为，每一个社会均由文化目标和制度性手段构成。文化目标是社会上人人所追求的人生理想，是社会主流价值体系所提倡的普遍追求的合法目标，制度性手段是社会所允许的实现这些目标的方法或途径。但是，当文化强调的目标与追求此目标的合法手段脱钩时，失范就会出现，犯罪便可能发生。［9］“亚布力中国企业家论坛”发布的以民营企业家群体为主要研究对象的 《中国企业家生存环境调查报告》显示，中国企业家生存环境指数2011年（61.3分）、2012年（62.1分）、2013年（64.8分），连续多年一直处于及格线水平，生存环境不容乐观。这种环境导致中小民营企业家面临着文化目标与制度手段的双重压力，也为他们通过犯罪手段追求成功埋下了伏笔。实践中融资犯罪发生率居高不下就是真实的写照。

民营企业家融资的目标是获取资金。资金是企业的血液，对于企业能否盈利有至关重要的影响。受起步晚、内部管理制度不完善等因素影响，我国多数中小民营企业拥有的资金储备并不能满足自身需要。基于“成本——收益”的考虑，大多数民营企业均会通过融资来满足自身的资金需求。需要指出的是，融资只是民营企业家经营企业的辅助手段，是为实现 “谋取利润”这一文化目标而服务的。

在社会接受企业家群体谋取利润这一文化目标的同时，也用制度规范对其追求利润手段做出了相应的约束，即他们不能通过法律所禁止的手段谋取利润，如刑法中明令禁止通过非法集资、非法吸收公众存款、擅自发行股票债券等手段融资。目前，我国民营企业的法定融资手段主要包括以下几种：商业银行贷款、发行股票与债券、风险投资、政府扶持资金；而非法定融资手段，除包括刑法所禁止的融资手段外，还包括不受法律保护的民间高利借贷。基于规避法律风险的考虑，理性的民营企业家在融资时首先会选择制度性（法定）手段。然而，现实的制度环境决定了民营企业家近乎无可利用的法定融资手段：无法成为商业银行贷款业务青睐的对象；发行股票、债券受到指标、额度或者通道的限制，困难重重；获得风险投资与政策性投资的可能性微乎其微。

面对各种法定融资手段，许多中小民营企业家束手无策，由此导致制度性手段与文化目标脱节，进而逼迫中小民营企业家选择非制度性手段进行融资。实际上，市场经济应该是自由竞争的经济，因此，不同的市场主体应该具有平等地位，胜负应当由竞争来决定。［10］(P151)申言之，企业所获得的机会不应因企业的所有制性质，抑或企业的规模而产生差别。民营企业与国有企业在融资途径上存在着严重的不平等，致使制度性手段缺失成为诱发民营企业家犯罪动机的重要情境。

（四）较为盛行的潜规则环境强化了民营企业家不按显规则办事的取向

潜规则指隐藏在正式规则之下，支配行业运行的不成文的规矩。显然，潜规则背离了正式的社会制度，与主流意识形态背道而驰。［11］(P193-194)当“潜规则”阻碍“显规则”时，整个社会也就更加缺乏对公平竞争原则的坚持，缺少对基本商业道德的敬畏。但是，由于市场公平机制尚未建立起来，法治环境尚待改善，潜规则仍然为许多民营企业家在经营过程中所奉行。不遵守潜规则，很有可能在“优胜劣汰”的环境中被淘汰出局；遵守了往往也未必会受到法律的惩处。这也是许多民营企业家之所以按潜规则行事的原因。万科集团董事长王石之所以在选择“不行贿”作为自己的标签后而引起较高关注，从反面印证了“行贿”这一潜规则的盛行程度之高。

有学者认为，潜规则甚至能取代企业实力，成为决定一个企业能否立足的关键因素。［12］(P136)对于潜规则是否能决定企业的成败，笔者不敢妄言，但不容否认的是，这一规则对于民营企业获得商业机会有重要影响。如因受贿罪、挪用公款罪一审被判无期徒刑的南昌大学原校长周文斌在悔过书中提到：“2002年春节前，承接学校某项目的一名企业主来到家中，送来一笔现金，表示‘一点谢意’。自己当时心想：自己不收，学校也得不到，岂不是便宜了他们？”正是由于官员的这种心理，民营企业家在与官员交往中更倾向于按潜规则行事。当然，受大环境影响，民营企业家实施行贿犯罪常被理解为适应官场潜规则的无奈之举，而不会承受太多的社会谴责和道德负担。但这种环境对于诱发民营企业家腐败犯罪动机起了至关重要的作用。

（五）潜在较多且易下手的被害人直接诱发民营企业家对其实施犯罪

在构成犯罪情境的各种因素中，被害人因素同样扮演着重要角色。研究表明，受害者与犯罪者之间并非单纯的“善”与“恶”的关系，或者是被动与主动的关系，在很多情况下，被害与加害所表现出的是一种相互影响、相互促进的关系。［13］(P222)被害人主观上的疏忽大意或漫不经心，或者是某种不经意的暗示抑或挑衅行为，均可能单独或与其他情境因素结合，诱发他人针对自己的犯罪动机或促成犯罪动机外化为实际的侵害行为。

近年来，民营企业家借助网络平台实施集资诈骗犯罪接连不断，与被害人营造的犯罪情境不无关系。在大众创业、万众创新背景下，一些不法分子身披互联网金融“外衣”，以花哨的创业项目及非常高的回报率为诱饵，面向社会募集资金。最终，这些企业或者因资金链断裂而东窗事发，或者直接卷钱跑路。不仅对正常的互联网创业造成负面影响，还严重威胁着社会稳定。这些犯罪行为之所以能够屡屡得逞，一个重要原因就是“被害人市场”广阔，潜在被害人数量充足。犯罪人正是利用了被害人的贪婪心理，通过“高额回报”等广告语吸引被害人；而许多被害人在巨额回报面前丧失辨别是非的能力，往往不需要犯罪人诱导，自己就能将自己说服。这种情境无疑促成了集资诈骗犯罪的实施。

三、民营企业家犯罪的情境预防

根据情境预防原理，通过管理、设计、调整的方式改变环境，提高犯罪难度与风险，能够有效减少犯罪的发生。结合上文对民营企业家犯罪情境因素的分析，笔者认为可通过以下措施实现民营企业家犯罪的情境预防。

（一）强化企业内部监督与约束，提高民营企业家犯罪难度

完善公司治理结构，是实现对企业家有效监督与约束的关键。健全的治理结构，即要求股东大会、董事会、监事会和经理阶层之间权、责、利明确,以形成有效制衡的机制，因此，应当通过以下措施解决企业治理结构虚化的问题：在董事会方面，优化董事会决策机制，提高董事会会议的效率和效果；建立董事考核和退出机制；加强董事会监督控制经理的内部机制 （如选拔与评价、报酬激励等）。在监事会方面，引入“独立监事制度”，通过立法对独立监事制度做出明确规定，要求公司监事会的组成除职工代表、股东代表外，还要有一定比例的独立监事；明确独立监事除了满足是公司外部人这一条件外，还需确保其与公司的关系不会影响其独立判断能力；对于独立监事的人选，为避免独立监事的人选被控股股东完全主导，采取累积投票制，赋予中小股东选举独立监事的机会。在经理制度方面，除加强股东会、董事会、监事会对经理的监督外，还需要强化经理信息披露机制。［14］（P173）

（二）健全犯罪揭发机制，增加民营企业家犯罪风险

随着国家刑事政策体系由封闭转为开放，民间社会在防范犯罪进程中的身影将日渐活跃。有学者指出：“通过民间社会力量的参与并发挥自身的反犯罪功能，不仅能够填补单纯依靠专业力量控制犯罪的不足，还能深化国家对社会的治理细密化程度。”［15］（P182）民营企业家犯罪往往直接关系到社会公众的切身利益，因此，发动社会力量参与犯罪预防，健全犯罪揭发机制，不仅能够降低被害可能性，还能帮助司法机关及时打击犯罪，提高民营企业家犯罪风险。

具体而言，我国可以通过以下途径实现上述目标：第一，拓展举报途径。注重传统举报方式与新媒体平台的结合，如开通民营企业家犯罪专门举报网站，使公众检举的途径多样化、便捷化。第二，完善相关法律与政策，制定相应的奖励机制。如给予举报人一定的经济奖励等。第三，完善证人、举报人的安全保护机制。一些企业内部员工之所以不敢及时揭发民营企业家犯罪，原因就在于担心遭受打击、报复。因此，司法机关对证人、举报人的身份等应严格保密，明确提供保护的机构，规范保护程序，扩大保护范围；借鉴其他国家的立法及司法经验，丰富证人、举报人保护的方法，如确立举报人身份重置制度、重点证人贴身保护制度等，消除证人、举报人的后顾之忧。欧美等发达国家早已经通过立法，就举报人权利、国家对举报人的保护义务、对举报人的权利救济等问题做出了详细规定，例如日本的《公益通报人保护法》（公益通報者保護法）、美国的《举报人保护法》（Whistleblower Protection Act of 1989）、澳大利亚联邦的《2013年公益举报法》（Public Interest Disclosure Act 2013）、英国的《1998年公益举报法》（Public Interest Disclosure Act 1998）。这些立法，一方面给予举报人经济鼓励；另一方面，是在举报人受到不公正待遇甚至打击报复时及时给予充分保护。

（三）排除犯罪借口，减少犯罪刺激

第一，要改善民营企业家生存的制度环境。良好的制度环境是预防和抑制企业家犯罪的治本之策。党的十八届三中全会提出，“要让国企和民企拥有更平等的市场地位，形成更良性的竞争环境”，因此，应当摒弃国企民企身份偏见，废除在行业准入、融资途径等方面对民营企业的不合理限制,通过制度构建实现民营企业与国有企业在资源获取方面获得平等机会，建立自由、公平、平等的市场竞争秩序。同时，应积极呼吁加强对民营企业及民营企业家的市场保护，弱化政府的过度干预。［16］(P45)

第二，要净化市场环境。行业潜规则的现实效果驱使着民营企业家“前赴后继”，因此，对企业家犯罪的预防不能单靠教育培训或者聘请法律专家，还必须对外部环境进行清理。这首先体现在惩治贪污腐败，破除权力寻租，堵住行政权力借由权钱交易介入企业经营和企业竞争的渠道，打消企业家通过攀附权贵、寻求靠山来开拓市场、提升竞争力以及借助权力庇护可以“化险为夷”的念头，逐步养成依靠法律来解决企业发展和经营中遇到的问题的思维习惯。其次，加强反不正当竞争法律体系的执法力度，严厉打击借由行业潜规则和地方保护主义的不正当竞争行为。最后，重视企业守法文化建设。企业文化影响着企业员工的思维方法和行为方式，“守法”文化能够促使民营企业家排斥对违法手段的使用。唯有如此，才能破除诚信经营、合法经营的企业家为了开拓市场、提升竞争，满足企业及自身的利益，转而寻求不正当手段或者寻求权力庇护的观念。

（四）降低民营企业家犯罪回报

对于因逐利压力而引发的民营企业家犯罪，应当通过完善企业内部激励制度消解其非法牟利动机。具体而言，一是要制定合理的报酬激励制度，防止职业经理人因收入相对较低而产生犯罪动机。二是要建立剩余支配权与经营控制权激励机制。通过向经营者大幅度转让剩余支配权及提供职权特权、享受职位消费，为其带来特有的权力欲望和物质利益的满足。三是健全声誉或荣誉激励机制。良好的职业声誉不仅能让经营者获得社会的赞誉，从而产生成就感和心理满足，还有助于提升经营者的身价，进而对其未来的收入提供保障。这些措施不仅能满足民营企业家因权力而滋生的物质欲，也能消解因收入过低而产生的犯罪动机。

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【责任编辑：宋 晴】

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