我国财产刑扩张下的资格刑发展

○向准　乌画

(中国政法大学, 北京 100088; 中华人民共和国财政部,北京100820)



我国财产刑扩张下的资格刑发展

○向准乌画

(中国政法大学, 北京 100088; 中华人民共和国财政部,北京100820)

摘要：财产刑与资格刑作为刑法的两大类主要刑种，因其在预防犯罪上有着不同于生命刑和自由刑的积极作用而被各国刑法广泛运用。我国刑法在经历了不断修正之后，财产刑的适用范围从覆盖传统财产类犯罪之外不断延伸至非传统财产类犯罪，呈逐渐扩张之势。如今，《刑法修正案(九)》中适用财产刑的罪名依然在不断地增加，反观资格刑则不然。尽管，“职业禁止”作为新增的法律规定是资格刑在《刑法修正案(九)》中的典型体现，有其特殊意义。但是，在从报应刑观到预防刑观的转变进程中，资格刑本身的发展还不够。尤其是在我国财产刑扩张之下，更显稚嫩。因此，在现有资格刑内容的基础之上，通过新增资格刑的具体种类、完善资格刑的具体规定等，从而使其发挥更为有效的控制和预防犯罪的作用。

关键词：财产刑；资格刑；职业禁止

随着《刑法修正案(九)》的颁布施行，我国刑法已经经历了十次修正。从最初1997年《刑法》对犯罪与刑罚规定的基本确立到2015年九个刑法修正案对犯罪与刑罚内容的不断完善，都呈现出犯罪圈的缩放与刑罚轻重的调整之态。每一次的修正均建立在我国现有出现的犯罪现象基础之上，针对新出现的犯罪问题作出刑法反应。其中，刑罚轻重是否得当、是否有效在预防刑目的引导下成为不容小觑的重要内容。同时，伴随着西方国家轻缓化刑罚之势，我国逐渐限制对生命刑和自由刑的适用、加大对财产刑和资格刑的内容规定。尤其是在财产刑刑罚规定上，已经突破传统经济性财产类犯罪的适用范围扩张至非经济性犯罪范畴。这种扩张在一定程度上体现我国刑罚体系的重心转移，也是预防刑观的重要转变。但是，也正是由于我国对财产刑的加大重视，使得资格刑的发展受到或多或少的限制。相较于财产刑而言，资格刑还尚为稚嫩，不仅仅是在我国刑法规定中的较少存在现状，更重要的是其特定的应然效用未能得到实然的运用。而今，各种复杂多变且涉及特殊资格的犯罪现象愈加突出，自是需要运用资格刑加以慎重对待已然、将然和未然的犯罪。同时，《刑法修正案(九)》的内容规定中明确将“职业禁止”加入刑法之中，凸显出对特定职业的资格禁入，鲜明地体现资格刑的一种类型。不过，资格刑的具体种类和规定远不止于此，而应更甚。那么，在我国财产刑扩张之下更为深入的发展资格刑的内容，形成资格刑与财产刑并举而行之态将会是我国刑罚轻重相宜发展的必然选择。

一我国财产刑的扩张

伴随着世界各国轻刑化的发展潮流和预防刑目的观的渗透，我国刑罚体系也作出了相应的改革。通过对生命刑和自由刑的适当限制、扩大对财产刑和资格刑在罪名中的适用规定，顺应刑罚轻缓趋势的同时转报应刑观为预防刑观。但是，我国在具体对待财产刑与资格刑时，更为突出的是财产刑的不断扩张，而资格刑却并没有予以浓墨重彩。那么，财产刑是如何扩张的？

(一)财产刑扩张的内容

财产刑，通常被认为是“一种以剥夺犯罪人的财产为内容的刑罚方法”[1]。其主要以财产为刑罚剥夺的对象，相较于生命刑和自由刑而言有着天然的轻刑化特征。财产刑除却刑罚的本质惩罚性之外，还具有经济性、可计量性、可附加性、可恢复性等特定优势。尤其在刑罚轻缓化改革进程中，财产刑的地位日益上升。纵观世界各国的刑法内容，对财产刑的规定虽各有不同但也大同小异，*之所以说各国对财产刑的规定大同小异，主要在于各国关于财产刑的具体内容方面的不同。除了罚金和没收财产这两类典型的财产刑之外，如日本、韩国还规定有科料，意大利规定有罚锾。不过，这种不同的规定却并非完全分立于罚金和没收财产，而是与此二者并列为主刑或附加刑类别以及分别列于主刑或附加刑的财产刑规定。主要还是集中在罚金型与没收型两类财产刑，我国也是如此。早在我国1979年《刑法》的内容中，就在附加刑中确定了罚金和没收财产的刑罚种类，且在刑法分则规定的法定刑中有24种犯罪适用罚金刑、25种适用没收财产刑。而后经历了刑法的不断修正，罚金刑和没收财产刑逐渐被适用于愈加广泛的罪名当中，如今已有超过200多种犯罪的法定刑规定了罚金刑、70多种规定了没收财产刑，明显呈现出扩张趋势。

财产刑经过刑法规定的不断增加，其在刑罚体系中可以说已经形成与自由刑并驾齐驱的地位。究其扩张的范围，主要是突破传统财产类犯罪的财产刑范畴，伸展到非传统开放的适用领域。简单的说，即是财产刑适用范围从贪利型犯罪到非贪利型犯罪、从财产型犯罪到人身安全型犯罪以及从个体法益侵害类犯罪到国家法益侵害、社会公共法益侵害类犯罪等。而且，财产刑适用的罪名，“既包括过失犯也包括故意犯，既包括轻罪也包括一些重罪”[2]。当下，基于我国现行《刑法》的规定，财产刑已适用于危害国家安全罪等八类犯罪，显然在我国刑法分则的十大类犯罪中占据大半江山。*财产刑具体适用于危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济罪、侵犯公民人身、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪和贪污贿赂罪等这八类犯罪。同时，“在刑法研究中，刑法分则中对犯罪类型的设置也是经过合理安排，符合罪刑法定要求的明确性原则”[3]。因此，就财产刑具体扩展的内容，从历次刑法修正案的条文规定中能够清晰明确地看到。这里简要地归纳九个修正案在财产刑上呈现的内容，在第一个《刑法修正案》中，修改操纵证券价格罪为操纵证券、期货交易价格罪时附以罚金刑等六条内容规定；在《刑法修正案(二)》中，修改非法占用耕地罪的罪状，增加对非法占用林地等农用地犯罪的规定并附以罚金刑等内容规定；在《刑法修正案(三)》中，增加资助恐怖活动罪时附以罚金或者没收财产刑等两条内容规定；在《刑法修正案(四)》中，增加走私废物罪一款并附以罚金刑等六条内容规定；在《刑法修正案(五)》中，增加窃取、收买、非法提供信用卡信息罪附以罚金刑等两条内容规定；在《刑法修正案(六)》中，增加虚假破产罪附以罚金刑，修改公司、企业人员受贿罪为非国家工作人员受贿罪并附以没收财产刑等十四条内容规定；在《刑法修正案(七)》中，增加组织、领导传销活动罪附以罚金刑，修改绑架罪罪状并附以罚金刑或者没收财产刑等十三条内容规定；在《刑法修正案(八)》中，增加危险驾驶罪附以罚金刑，修改重大环境污染事故罪为污染环境罪并附以罚金刑等二十四条内容规定；在《刑法修正案(九)》中，直接对刑法总则中罚金刑的规定予以修改，增加涉及恐怖主义、极端主义犯罪以及网络犯罪的罪种并附以罚金刑或者没收财产刑等三十四条内容规定。

透过刑法修正案中财产刑内容的规定，其实质上反映的是我国刑法立法在财产刑上的调适。通过扩大财产刑对犯罪的刑罚运用，显然已经提高了其在刑罚整体结构中的比例。同时，财产刑的立法规定作为司法实践的先决条件，成为司法过程中切实适用的引导。那么，罚金刑和没收财产刑的实然规制向着应然路径发展将成为必然。不过，纵观财产刑适用范围的逐渐扩张，难免会让人不禁反问，这样的扩张本身如何？

(二)财产刑扩张的适与不适

由现行《刑法》对财产刑的规定不难看出，我国在延伸和扩展财产刑的适用范围上已经表现出了鲜明的立场和态度。这种趋势并非立法者的一时兴起引发也非短暂认识一蹴而就，而是基于财产刑自身存在着的足以适应其得以扩张的正当性事由形成的。一方面，财产刑扩张是在世界刑罚轻缓化潮流的影响下所作出的适度延展。刑罚轻缓化早在西方国家启蒙运动时就已开启，而后经历了世纪交替，如今已在世界上绝大多数国家中产生了重要影响。刑罚轻缓化强调“刑罚向轻缓方向发展变化”[4]，通过对刑罚结构的调整控制刑罚适用的宽严，从而运用最小的刑罚适用实现最大的社会效益。从本质上来说，刑罚轻缓化要求刑罚的立法设置和司法适用呈较轻态势。因而，在此趋势之下，我国自然也需要顺着世界刑罚的发展轨迹，不可避免的对刑罚体系作出一定程度的改革。除却深化死刑的限制以外，扩宽财产刑的适用范围则成为我国轻刑化的重要部分。这也是财产刑作为非监禁刑内容的天然优势在我国所呈现出来的必然改革趋势。另一方面，财产刑扩张是我国一直坚持刑罚目的由报应观向预防观转变过程中的恰当回应。我国传统报应刑从原始复仇转变到法律该当后，已经摆脱了完全绝对的报应，但是在刑罚效果上却并未产生良好成效。“当今刑法理论，均将预防犯罪作为刑罚的正当目的。”[6]预防刑所追求的是达到预防犯罪的目的和效果，既包括预防未然犯罪也包括预防将然犯罪。这里的预防刑强调的是与社会化相关联的刑罚效果，是犯罪人自身和社会条件的共同作用下来抑制犯罪的再发生或将发生。因而，在我国追求预防刑的效应下，通过调整刑罚结构，增加罚金刑和没收财产刑的比例，[6]财产刑扩张则成为预防刑转变过程中的一种呈现且恰到好处的回应以预防为目的的刑罚观念。所以，对于我国逐渐扩张的财产刑趋势，是与我国刑法改革相适应的发展路径。

当然，不可否认，在财产刑逐渐扩张之下依然带来一些不可回避的问题，或者说是财产刑扩张在我国所引起的不适。从本质上来说，财产刑自身确实存在着一定的弊处，典型为其不平等性与难以执行性。财产刑的不平等性在于其以财产为剥夺对象，而犯罪人的财产积累存在着差异，且这种差异有时会很大，因而较难达到实质平等自然就导致刑罚成效不大。同时，财产刑执行较难。无论是执行能力与缴纳能力，还是规避执行等都使执行成为一大难题。针对财产刑的问题，我国现今实际上还未有全面完善的解决方式，恰又不断扩张财产刑的规定和适用，因而会形成实然与应然对接的尴尬困境。尽管财产刑所引起的问题尚未得到完全有效的改善，但是其所产生的有利效果却是不容小觑的。而且，财产刑扩张的改革方向是正确无疑且应继续坚持走下去的。

那么，作为与财产刑同等重要地位的资格刑(至少在刑罚大种类划分的同一层级，不以主观偏重为衡量标准)，且资格刑作为刑罚体系中相对而言最轻缓的刑罚方法，在预防刑观与轻刑化的作用下，是否也同财产刑一样在我国得以迅速发展？

二我国资格刑的立法现状

资格刑具有悠久的历史渊源，一般认为其是对犯罪人一定权利和资格予以剥夺的刑罚总称。[7]其旨在通过剥夺犯罪人的特定权利和能力，进而达到预防未然或将然之罪的目的。尤其是对已然犯罪人，更是剥夺其能够继续或可能从事某些活动的权利或资格以防范其再犯。资格刑如同财产刑一样，有其自身特定的经济性、人道性以及轻缓化特征，同时兼具时代的进步性。[8]因而，资格刑在整个刑法体系和刑罚结构中的地位与作用受到刑法理论学者的重视。如今，“在世界上绝大多数国家刑法典中都规定了资格刑，且占据着重要地位”[2]。不过，各个国家所规定的资格刑的具体种类和内容各不相同。就我国而言，现行《刑法》在附加刑种类中作出剥夺政治权利的规定，同时规定对外国人适用的驱逐出境的刑罚，这是资格刑在我国立法上的体现。

(一)我国两类资格刑的内容

剥夺政治权利在我国刑法中以附加刑的一种存在，而驱逐出境并未明确列在附加刑种类中，但是在理论上普遍认同附加刑包括驱逐出境。相比较二者，剥夺政治权利远比驱逐出境在适用范围和适用程度上要更广、更深。实际上剥夺政治权利与外国所谓的剥夺公权相类似，而驱逐出境则与剥夺居留权相似。

1.具体规定

从内涵上来说，剥夺政治权利是“剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法”[9]。根据我国现行《刑法》第五十四条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(1)选举权和被选举权；(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”剥夺政治权利在我国是最为主要的资格刑，以犯罪人的特定权利为剥夺对象，在一定程度上降低利用权力或资格进行犯罪的风险。

驱逐出境则是针对犯罪的外国人而加以适用的一类资格刑，即强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。这意味着只要被处以驱逐出境的外国人就无权继续留在我国境内。我国《刑法》第三十五条明确规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”实际上，驱逐出境是对外国人在我国境内作出的约束，旨在要求外国人遵守我国法律法规，否则将丧失留下的资格。

2.适用对象

在预防刑、教育刑的思想逐渐占据主导的作用下，资格刑的适用因不同罪种而有不同的对待。我国资格刑就存在不同的适用对象。这里由于驱逐出境本身以在我国境内的外国人为特定对象，没有什么争议，因而在此着重区分剥夺政治权利在我国适用的不同类的立法规定。

根据我国《刑法》总则中第五十六条和五十七条内容、分则以及其他相关规定，剥夺政治权利适用于以下五类对象：一是，对于危害国家安全的犯罪分子，不管处以何种主刑，都应当附加剥夺政治权利。基于国家整体的考虑，“危害国家安全的犯罪分子是以国家的主权、领土完整、安全和社会主义制度为破坏目标的犯罪分子，从维护国家安全的角度看，在一定时期内剥夺他们的政治权利是十分必要的。”[10]二是，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。“这是从主刑种类上确定剥夺政治权利的适用对象，故不论其犯罪的性质与类型。”[11]三是，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。四是，“对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。”[12]五是，对于情节较轻、罪行不严重，但是又与享有或者行使政治权利相关的犯罪分子，可以独立适用剥夺政治权利。这往往是通过刑法分则的个罪规定加以适用的。

我国资格刑的内容限于剥夺政治权利和驱逐出境的范围。剥夺政治权利既是对权利或资格的否定和限制甚至剥夺，也是对权利或资格所对应的信誉的保障；驱逐出境则是对外国人在我国的行为禁止和预防，也是对我国国家和人民的保护和防卫。但是，相较于国外丰富的资格刑内容，我国的规定则显得太过单薄、粗疏且未能很好的适应刑罚体系的发展趋势。尤其是在当下已经形成的财产刑改革扩张之态，预示着刑罚结构调整的方向，因而资格刑更应受到足够的重视。那么，首当其冲的就是直面我国资格刑的不足。

(二)我国资格刑现有的不足

我国刑法对于资格刑的规定相较于外国刑法典显得略为简单。一方面是在内容种类上的单一、范围较窄，另一方面是在具体适用对象上稍显模糊、针对性弱。因此，资格刑在我国的配置还有不足。

1.资格刑内容单一

诚知，我国现行《刑法》中，只有剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑。相较于国外，我国设置的剥夺政治权利刑也只是对“政治权利”的剥夺，并不包括对其他权利的限制；而驱逐出境刑由于特定的适用对象而不具有完全的普遍意义。那么这样一来，资格刑在我国的刑法内容设置上难免显得有些单薄。

从资格刑的本质上来说，其以“资格”的限制或剥夺对犯罪人处以刑罚。对于“资格”而言，除却涉及政治权利的资格以外，资格本身所涵盖的内容是十分广泛的，比如从事特定活动与职业资格，具体有“生产经营权、财务管理权、行医权、从事教育权、驾驶机动车(船)权”[13]等等。因而，我国资格刑的种类过于单一。同时，资格刑在我国的适用范围也过于狭窄。*目前在我国刑法分则中，危害国家安全罪中10个罪名规定了剥夺政治权利；危害公共安全罪中有2个罪名规定了剥夺政治权利；侵犯公民人身权利、民主权利罪中有5个罪名规定了剥夺政治权利；妨害社会管理秩序罪中有15个罪名规定了剥夺政治权利；危害国防利益罪中有5个罪名规定了剥夺政治权利。适用剥夺政治权利刑的罪名主要集中在危害国家安全罪和妨害社会管理秩序罪中，兼具政治特征的同时适用范围较窄。对于涉及“资格”本身或利用“资格”的相关职务类犯罪，则没有附以资格刑的内容，只是规定有自由刑、财产刑的刑罚，这样将不足以发挥资格刑对再犯的预防效应。

如今，无论是在资格刑的具体种类，还是适用范围，都还远远不够回应与资格密切相关的犯罪现象。除了资格刑在整体内容上的单一、狭窄以外，我国最主要的资格刑即剥夺政治权利，其自身也存在着或多或少的问题。

2.剥夺政治权利的不足之处

剥夺政治权利是具有我国鲜明特色的刑罚种类之一。从其名称上就可以显而易见，此种资格刑是对“政治权利”的剥夺，一方面兼具浓厚的政治色彩，另一方面缺乏明确的针对性以及适用过于机械化。

(1)适用罪名的政治性

剥夺政治权利适用的罪名关联国家管理与政治活动，难免具有政治性。而且，这种政治性与刑罚联系在一起就自然变得更为严厉，使得剥夺政治权利本身成为政治上的一种严厉的刑罚。其自身便会加重对权利剥夺的严厉性。而且，仅限于政治权利或资格的内容，也是对适用罪名的限缩。

(2)缺乏针对性

剥夺政治权利在适用对象上缺乏一定的针对性。尤其是对被判处死刑或者无期徒刑的犯罪人而言，实际上是没有什么太大意义的。而且，对于严重破坏社会秩序的犯罪人也可适用剥夺政治权利的规定过于模糊，即这类型的犯罪是否附以剥夺政治权利刑没有明确的标准，那么就会导致司法实践中的不一致结果。

同时，剥夺政治权利刑在适用对象方面，“对国家工作人员一些利用公职实施犯罪的没有剥夺政治权利的规定，相反，对一些侮辱罪、诽谤罪、招摇撞骗罪等则规定要剥夺政治权利，失去了剥夺政治权利的针对性。”[14]还有就是，对单位是否能够成为剥夺政治权利的犯罪主体也是十分模糊的。尤其是在社会经济高速发展的今天，法人或单位越来越明显的成为犯罪主体的重要部分，理应针对其资格作出审慎评判。

(3)适用过于机械化

资格刑的适用方式有部分剥夺和全部剥夺两种。我国现行《刑法》采用的是全部剥夺的方式，意为一旦对犯罪人处以资格刑，就将剥夺其所规定的全部内容。之所以这么说，是因为剥夺政治权利所列举的内容是一个整体，不可分割、互相关联的。然而，这种方式在适用上太过于机械化，缺乏个别化考量且不具有合理性。资格本身在不同的时间和不同的条件对不同的人就不一样，剥夺的权利或资格对于一些犯罪人而言不痛不痒，那么就容易导致“刑罚过剩”，进而削弱资格刑的效用。

纵观资格刑所存在的不足，可以明显的看出我国资格刑的内容设置尚不成熟，完全不像财产刑内容那样丰富，还需要作出更广、更深的理论探究以及立法规制。直到今年《刑法修正案(九)》的颁布施行，其中明确规定了“职业禁止”的内容，其以立法的形式将资格刑的内容从剥夺政治权利和驱逐出境两类扩大到对职业资格的禁止。这是我国资格刑发展的重要一步，“职业禁止”以其特殊的内涵和意义将促进资格刑在我国刑罚体系中逐步扩展。

三“职业禁止”规定

“职业禁止”，被增加为现行《刑法》第三十七条之一，*《中华人民共和国刑法修正案(九)》第一条。“职业禁止”具体内容为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这是在《刑法修正案(九)》正式生效以前尚不存在的，是运用刑法对职业资格剥夺加以规定的处罚措施，其具有特定的内涵和意义。

(一)“职业禁止”的内涵

从刑法条文规定的内容可以看出，“职业禁止”旨在通过对从事特定职业的权利或资格的限制或剥夺进而达到特殊预防的刑罚目的。可以说，其本质上是同西方国家规定的资格刑种类中的剥夺从事一定的职业的权利相一致。那么，事实上对增加“职业禁止”的规定就可以当然地理解为是将职业类资格刑的内容加入到我国刑法当中。相较于西方，“设立剥夺或者限制行为人从事特定职业资格的资格刑基本上是国外刑法立法中的惯例。”[15]不过，这在我国则是资格刑罚化的重要一步。

相较国外，资格刑种类就包括职业禁止，但是在我国，“职业禁止实质上是保安处分的刑事法律化。”[16]即是从单纯的保安处分上升到刑罚。在我国并没有明确规定有保安处分这一制度，但是却存在如同保安处分性质的措施。这种措施“一类适用对象的行为已经构成犯罪或者刑事不法，为预防适用对象再次犯罪或者再次实施严重刑事不法行为而设置的保安性措施；另一类适用对象的违法行为虽不构成犯罪或者刑事不法，为预防其实施犯罪或者实施严重刑事不法行为而设置的保安性措施。”[17]显然，目前能够在我国刑法中所规定的保安性措施只能是前一类，因为刑法与刑罚以行为构成犯罪为前提。而且，经过刑罚的升华，保安性措施便可成为刑事惩罚措施。“职业禁止”则是以其特殊性被置于我国刑法当中，虽然尚未明示列入资格刑之内，但却成为对特定职业人员犯罪的处罚措施。那么，“职业禁止”就还不能说是我国资格刑的其中一种类别，而是符合资格刑内容的措施。

“职业禁止”在具体适用上，既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。其中对于故意犯罪，则必须是被定罪处罚，倘若只是定罪而免除刑罚则自然不能适用。其适用主体限于自然人而不包括单位。职业禁止的禁止期最长为五年，这意味着在期限届满时，犯罪人被剥夺的职业资格将得以恢复。即“行为人从此之后享有原来具有但曾被剥夺的资格，但因受资格刑而已经丧失的职务则不可能恢复”，[18]如一定公职被剥夺则期限届满后无法恢复。同时，对于是否能够适用职业禁止以及禁止期限方面，需要根据犯罪情况和预防再犯罪的需要这一标准由人民法院予以评判裁量。实际上就是赋予法院以自由裁量权来适用职业禁止的内容规定。而对于与其他法律、行政法规已有的对职业的禁止或限定规定的竞合，事实上不存在冲突。即在除刑法之外的职业禁止规定中，都将犯罪作为职业资格禁止的一项重要内容，如《法官法》《检察官法》等，因而直接适用就理所当然地丧失特定的职业资格而无需《刑法》再做出职业禁止裁判。所以，“职业禁止”在刑法中的适用大多是针对除去其他法律、行政法规规定的特定职业之外的一种对职业资格的禁止。

(二)“职业禁止”的恰切性与限定性

“职业禁止”是在刑法从惩罚法到预防法转变过程中的产物。在逐渐认识到犯罪是一种必然性现象的观念影响下，[19]对犯罪的理性回应和处置成为刑法整体改革的一致方向。“职业禁止”是以特定的职业资格为限定对犯罪人予以剥夺的刑罚。其本身是延续非监禁刑内容的发展，符合轻缓化的要求和趋势。并且，“这种措施对危险犯罪人能力的剥夺并不是基于个人罪刑或个人责任，而是为了保障安全。”[20]实质上，这就意味着加大对可能发生的危险的一种提前预防，必然存在着有效性和合理性。至少在丰富我国资格刑内容方面，以其对职业资格内容的禁止有着特殊意义。一方面，将国外资格刑中剥夺职业类内容扩展到我国刑法当中，尽管未能以资格刑种类的身份，但也是对资格刑内容的吸收和汲取；另一方面，增加职业禁止的规定也是我国逐渐践行预防刑的立法承接，将应然选择直接转变为实然规制，充分展现我国立法规范发展的同时切实符合现实的需要。所以，“职业禁止”以其有效性和适用性在刑法中成为毋庸置疑的存在。

与此同时，“职业禁止”也有着不尽完美的限定性。从其尚未作为资格刑的一种来说，就稍显遗憾，毕竟这在国外是早已以主刑或附加刑的方式被确定下来的。而且，职业禁止作为新增的规定自身难免有着一定的局限性。对其适用主体，仅仅限定为自然人而不包括法人或单位，这是一个很大的缺失。尤其是在如今的社会大背景下，法人或单位所带来的危害有时比自然人更甚，而对法人或单位的处罚也只有财产刑一种，根本不足以防止法人或单位犯罪的发生。相反，对法人或单位进行一定从业资格的限制或禁止会对其产生独特的刑罚效果。而且，在具体适用中也会存在“刑罚过剩”以及刑罚不能的境遇。

不管怎样，“职业禁止”以新的姿态进入我国刑法体系，在发挥其积极效应的同时也会存在或多或少的问题。毕竟资格刑本身在我国都还尚未完全成熟，那么，要求作为具备资格刑条件的“职业禁止”尽善尽美也是不太现实的。不过至少其在促进我国资格刑的发展道路上，留下了重重的一笔。并且通过增加“职业禁止”的内容，也在提醒我们需要不断的完善资格刑在我国的设置。

四对我国资格刑发展的建议

我国目前在资格刑设置上的欠缺，尽管新增“职业禁止”的规定，仍然还未从根本上改变我国所确定的资格刑大框架。只能说，“职业禁止”给资格刑在我国的发展带来了较好的路径，但依然不够完整的展现资格刑的全效。因此，在逐渐朝着轻缓化方向的趋势下，发展我国资格刑的内容势在必行。

(一)资格刑的增设

1.升格“职业禁止”为资格刑的一种

“职业禁止”作为资格刑所涵盖的内容之一，将其升格为资格刑的一种即禁止从事特定职业的权利是必要的。如今其以非资格刑种类的形式在我国现行《刑法》中予以规定，尤其是将“职业禁止”置于非刑罚处罚措施之后，明显不合适。而且基于刑罚与犯罪的对称性，[21]自然需要运用职业禁止的刑罚对利用职业进行的犯罪加以处罚。因此，应将其列入资格刑的具体种类当中，与剥夺政治权利、驱逐出境相平衡。

同时，将“职业禁止”升格为资格刑的刑种，有利于资格刑本身的内容扩展以及产生更宽泛的预防效应。通过职业禁止刑凸显其对特定职业的限定和约束，一旦打破职业规范进行犯罪行为或者意图再犯罪，就将受到剥夺从事特定职业资格的刑罚，从而丧失再次利用该资格进行犯罪的机会。这对一般从业人员是一种警示和防范，对犯罪人则起到特殊预防作用，而且也是维护职业体制的秩序平稳、健康、向上的发展。

另外，针对我国刑法之外的法律法规当中存在着大量对特殊职业禁止规定的兼具资格刑性质的行政处罚内容，应当将其予以整合。[22]尤其是存在二者不一致规定时，避免刑罚权对行政权的依赖和冲突，就更需要统一。因此，将涉及特定职业资格的处罚集中于刑法规定的资格刑之内，严格适用对象、适用条件以及适用期限等内容，保持对职业禁止刑的一致运用，罚当其罪、宽严相济。

剥夺特定职业资格符合刑罚经济性的内在要求，是非监禁刑的一种形式，防止监禁所引起的交叉感染与再社会化难等问题的出现。

2.增设剥夺从事特定行为的资格刑

既然将职业禁止作为一种资格刑内容，那么剥夺从事特定行为也应是资格性的另一种重要内容。剥夺从事特定行为的权利意为对从事一定的营业或商业行为以及其他行为权利的剥夺。通过禁止犯罪人从事特定的行为，防止其再犯。“从大陆法系国家立法来看，剥夺从事特定行为的权利常见的有禁止驾驶，禁止从事某种商业、营业活动以及其他禁止从事的行为。”[7]相对我国，犯罪不仅仅限于一定职业的犯罪，还会出现特定行为的犯罪，典型如危险驾驶。危险驾驶在我国《刑法修正案(八)》时已经以新罪名的方式列入刑法规制之内，其社会危害性显而易见。与此同时，一些利用交通工具进行犯罪的行为等等也给社会带来危害，因此增加此类资格刑有其必然性。至少，通过禁止从事特定行为的资格刑达到有利于预防与此相关的犯罪的目的。

3.增设单位犯罪的资格刑

我国现行《刑法》对单位犯罪的主要规定在第三十条*《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”、第三十一条*《中华人民共和国刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”中。不过，对单位犯罪的刑罚只有罚金刑，尽管罚金刑在适用上便捷有效，但相对于单位犯罪而言则作用有限。不仅是缺乏对犯罪单位的对称性惩罚，更重要的是难以起到预防效用。财产刑在面对单位经济犯罪时难免显得无力。而且，当下单位犯罪现象愈加频繁、严重，其所牵涉的范围和侵害的权益也呈扩大之势。因此，有必要改变刑法对单位的刑罚处罚机制，增加适用于单位犯罪的新刑种。

实际上，我国现有的行政法规已经存在了对单位及内部人员进行非法经营活动等违法行为的规制，比如停业整顿、吊销营业执照及强制解散等等行政制裁措施。那么，在考虑增设单位犯罪的资格刑时是可以将行政制裁措施刑罚化为资格刑的具体种类。站在刑法的高度，与单位行为的危害程度相匹配。同时，在我国增设单位犯罪的资格刑也是汲取国外对法人犯罪的资格刑设置*西方国家刑法典中大多数都规定有法人犯罪的资格刑，比如法国刑法典就规定了十多种法人犯罪的刑罚。[23]的丰富内容，更好的解决本国的问题。

在此，针对单位犯罪适用的资格刑可增设三种：第一种是停业整顿，即“对犯罪单位在一定的期限内，剥夺其从事工商活动的权利的一部或全部的刑罚”[24]。既是对单位的惩罚也是对单位再犯的防范，责任与预防相结合。当然，通过限期整顿之后将重新获得营业的权利。第二种是限制从事业务活动，意为从业务经营范围、地域范围以及对象范围等方面限制单位从事业务活动。这类在司法实践的评判中很重要，需要考量具体限定的内容，即是涉及可能利用该项业务资格进行犯罪的因素。第三种是强制撤销，实际上就是对犯罪单位的消除，相当于自然人的生命刑。通过撤销犯罪单位，消除单位用来实施危害社会行为的组织体，进而彻底防止犯罪发生。这一资格刑种类是对单位的最为严厉的刑罚，意味着单位的“死刑”，那么就应当在适用上更加谨慎。在考量社会危害程度的同时，结合适用的必要性和有效性，比照对自然人处以刑罚的严格限制予以衡判，避免对单位过度或不当的适用刑罚。

(二)剥夺政治权利内容的改进

基于我国现行《刑法》中剥夺政治权利资格刑的政治性、模糊性及适用机械化问题，未能很好的体现其在现代刑罚意义上的价值和效应。在当下社会，倘若剥夺的权利依旧限定在政治否定内容中，则难免损害社会民主性发展。那么，剥夺政治权利刑名本身就有缺陷。再加之具体内容的针对性和适用的灵活性需求，应将剥夺政治权利内容作以下改进。

1.审慎剥夺政治权利具体内容

在带有政治色彩的剥夺政治权利规定中，笔者认为应当将现有内容予以拆解。实际上就是作去政治化处理改为“剥夺特定权利”，然后具体列举权利。保留剥夺选举权和被选举权的同时，改涉及公权的为禁止担任特定职务的权利。对于“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”这一规定，作为宪法所规定的公民所具有的基本自由权利，那么，从保护公民最为基本的权利视角来说，且其存在具体操作上的难以实现性，取消更为合理。

2.适用对象具体化

如前文所述，对于剥夺政治权利可以适用的规定较为模糊和抽象，不利于剥夺政治权利的适用。笔者认为可将总则中的这一规定去除，直接在分则中对具体罪名中适用资格刑的条文加以细化。如同财产刑的规定一样，在分则个罪条文中直接附以法定刑内容，这也是资格刑与财产刑在刑法中保持一致的必要转变。

3.实行分立制资格刑适用

针对我国在适用资格刑时，采取一经判处全部剥夺制的机械化适用，其会造成全盘否定的不利效果。因而，借鉴外国分立制的设置，在我国刑法中将各种具体的权利或资格分列，在适用时进行有选择地剥夺所列的部分权利。分立制旨在加强资格刑的针对性和更为符合刑罚个别化的要求，改变我国适用资格刑的方式，使之更为灵活有效。

综上所述，我国资格刑改革后将适用于自然人和单位两类主体，并且涵盖以下四类：(1)剥夺选举权和被选举权；(2)剥夺从事特定职务的资格；(3)剥夺从事特定职业或行为的资格；(4)驱逐出境。这不仅丰富了我国资格刑的内容，也能更好的施展资格刑的刑罚功效。

如今，在刑罚轻缓化的潮流和刑罚体系向预防刑理念倾斜的推动之下，我国刑法得到不断的发展更新。财产刑的扩展便是刑法改革过程中的产物。作为与财产刑同等重要的资格刑，也应不断适应犯罪现象的变化而作出转变。《刑法修正案(九)》中新增“职业禁止”的规定，尽管还未将其名列为资格刑的特定种类，但在一定程度上表明了我国对资格刑的积极立法态度。相信随着刑法规制的不断延伸，资格刑也会如财产刑一样扩展完善，进而得以更好的规范适用。

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【责任编辑南桥】

The Development of Qualification Penalty under the Property Punishment Expansion

XIANG Zhun，WU Hua

(1.China University of Political Science and Law, Beijing, 100088, China；2. Public Finance Research Institute of Ministry of Finance, Beijing, 100029, China)

Abstract:The property punishment and qualification penalty, as the two principal types of the criminal law, are widely applied by national criminal law in many countries because their positive roles are different from the death penalty and the free punishment. With China’s criminal law experiencing constant revisions, the scope of coverage of property penalty continue to extend to a non-traditional type of property crime from traditional property crime category. Nowadays, the criminal law amendment (ix) applicable property penalty charges still continue to increase, but qualifications punishment does not. The occupation prohibits as the new law is eligible to qualification penalty in the criminal law amendment (ix), and owns its special significance. However, in the transformation process of the concept of retribution from punishment to prevention, the development of qualifications punishment itself is not enough. Especially in the expansion of property penalty, it seems more immature. Therefore, based on the content of existing qualifications punishment, by increasing new specific types and improving specific regulations, qualification penalty plays a more effective role in controlling and preventing crimes.

Key words:property punishment; qualification penalty; occupational ban

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1006-1398(2016)01-0089-11

作者简介：向准(1989-)，女，湖南吉首人，博士研究生，主要研究方向：刑法学、犯罪学;乌画(1985-)，男，湖南石门人，管理学博士，国家财政部博士后。

基金项目：国家社会科学基金重大项目(12&ZD003)

收稿日期：2016-01-12