论失独老人意定监护合同法律构建

邓雅芬

(福建师范大学 法学院, 福建 福州 350108)



论失独老人意定监护合同法律构建

邓雅芬

(福建师范大学 法学院, 福建 福州 350108)

摘要：失独老人意定监护合同是失独老人为防止其行为能力发生障碍或丧失，致使无法处理自身事务而预先订立的一种授予代理人处理本人人身及财产等事务权利的合同。我国现行法域尚未规定失独老人意定监护合同的法律适用，在人权理念冲击下，无法契合高龄化社会的需求。意定监护合同应遵照合同自由原则，以当事人意思决定为基准，设定监护人及其监护责任范围，并由相关机关给予公证及监督，实现对失能的失独老人进行权益保护。

关键词：失独老人；意定监护合同；自我决定权

我国失独老人养老问题趋势严峻，对失独老人监护并非孤立的事件，而是牵扯到社会普遍性的重大问题。黑格尔以“每个人都是一个世界”导引出著名的命题。世界上每一个自然人都有决定自己行为的权利，失独老人在其具备相应民事行为能力之时，有权依自己的意愿选定监护人管理自己人身和财产等事务。最大程度地保护失独老年弱势群体、尊重失独老人自我决定权和剩余的行为能力势在必行。失独老人意定监护合同是失独老人意定监护制度运行的瓶颈，构建对失独老人意定监护合同规则的立法迫在眉睫，也是实现失独老人人权保障的必要路径。

一、老年人意定监护合同的背景

自上个世纪60年代始，人权观念的兴起将“尊重自我决定权”“维持生活正常化”等理念导入许多国家老年人监护制度，掀起大规模的监护立法改革。美国的《持续性代理权授予法》是意定监护产生的第一个阶段[1]。持续性代理权授予是指当本人意思健全时通过书面形式选择代理人，授予其代理本人在意思能力衰退或丧失时处理本人的人身和财产事务的权利，该做法即意定监护制度的一种行为模式。英国先后实施《持续性代理权授与法》与《意思能力法》，增加了公权力机关监督权并扩大了代理人权限。日本于2000 年实行新的成年人监护制度，以意定监护制度为主，法定监护为辅取代旧的监护制度[2]383-384。其意定监护是《关于任意后见的法律》制定的全新的制度，本质上是双方自愿达成的合同，采用成年人监护的登记制度解决行为能力公示问题，从而保障交易安全。

我国《民法通则》涉及老年人监护。2013年实施的《老年人权益保障法》第26条亦明确规定老年人意定监护。迄今为止，我国老年人意定监护体系不但只是法律的原则性规定，而且对于失独老人意定监护更是法律规制的空白地带，无论是法律体系还是法律内容都有诸多不完善之处。

二、失独老人意定监护合同的性质及实施的重要性

(一)失独老人意定监护合同的内质厘定

所谓失独老人意定监护合同是指失独老人在具备完全意思能力时，依自己的意愿选任监护人并与之缔结合同[1]。该合同约定在本人的精神、智力或其生理功能衰退或丧失时，由委任监护人依照合同约定处理本人事物，并授予其必要的代理权。失独老人意定监护合同是意定监护实现的途径，是意定监护制度的核心，通过双方当事人自愿协商设立失独老人意定监护合同更能准确而全面地反映被监护人的实际需要，更能保证各方当事人的利益和优化资源配置。相较于普通合同，失独老人意定监护合同以本人丧失部分或全部民事行为能力为生效条件，并且该合同的订立、内容、效力及终止都具有其特殊性。除身份关系的代理外，失独老人意定监护合同含有对财产管理的约定甚至远多于对人身照顾的约定，兼及人身和财产两个方面的进行保护和监督。该合同在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后生效，体现了尊重被监护人自我决定权、给予被监护人生活正常化等新理念，保障失独老人合法权益，开辟应对高龄化狂潮的可行之径。

(二)失独老人意定监护合同的理念考量

1.实现人与人之间的平等，最大限度地保护失独老人弱势群体

孟德斯鸠认为“真正的平等是民主国家的灵魂所在”，失独老人意定监护合同的运行遵照合同自由原则，以老年当事人意思决定为基础旨在保护被监护人权益，于某种程度上是缩小个体间的差距，亦是为了实现人与人之间的真正平等，确保社会交易的公平和实现社会公正和效率的最大化。宪法已经将尊重和保障人权列入其中，失独老人意定监护合同虽是舶来品，但都秉持以人为本的理念不谋而合地服务于保护失独老人弱势群体，最终实现个体之间的法律地位平等，促成老年被监护人的社会化，维持老年被监护人生活正常化。

2. 崇尚人权，尊重失独老年被监护人自我决定权

公民法意识的增强和对自由民主的积极追求，印证了失独老人意定监护合同的进步态势。现行的全新失独老人意定监护制度取代旧式禁治产和准禁治产宣告制度，更注重权利能力的实质平等，更加崇尚人权思想。失独老人监护制度以尊重被监护人对监护人事项的范围的选择权，使得该制度完全成为一项保护性的自主决定制度。因而，尊重失独老人自我决定权不仅要在失独老人能力低下的场合活用其残存能力；而且要在失独老人有能力的时候，预先事前做好自我决定[3]。

三、失独老人意定监护合同法律构建

波斯纳指出：“合同法的作用在于通过自愿交换，促进各种资源流向更有价值的方向。”[4]114现有失独老人监护制度法律体系尚未对失独老人意定监护合同作出具体规定，立法内容缺失，必须考虑并加以弥补，笔者试提出以下构建合同立法的设想。

(一)合同主体

1.被监护人

被监护人又称失独老人意定监护合同的委托人或利用人。我国《老人权益保障法》的第2条和第26条规定,应是年满60周岁的公民才有权订立老人意定监护合同。但该条款对主体行使权利的时间及合同的生效条件限定未免太过狭窄。因每个人的生理衰老程度不同，有的人未满60岁就已符合医学上老人的生理特征，以年龄限定失独老人意定监护合同的适格主体难免欠周全。笔者认为凡年满18周岁以上的成年人，当其独生子女逝世后，在尚有意思能力时，即可订立失独老人意定监护合同，当失独老人丧失或者部分丧失民事行为能力时，该合同依约生效。

2.监护受托人

监护受托人由被监护人选任，可以从被监护人的近亲属或者其他与其关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中选任，并且可以同时由多人担任。被监护人与监护委托人为失独老年意定合同的当事人，因此除共同代理的情形之外，意定监护受托人为数人时，委托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，亦为数个失独老人意定监护合同。原则上没有限制担任意定监护人的资格，本人的亲属、律师或团体法人等营利法人都可以出任[5]219。

(二)合同事项

1.授予代理权

失独老人意定监护合同本质上属于授予代理权的委托监护合同，合同的内容取决于委托人和受托人预先协商确定，可以是监护事务的部分或全部的合同。意定监护合同的客体与法定监护一样，涵盖财产管理和人身管理两个方面。财产权利事务包括不动产和动产的处分、贷款合同的订立和解除等；人身权利事务则包括护理和医疗等。此外，该合同的具体内容还应具备被授予人的监护权利和权限及诉讼代理等事项。

2.监护人的义务

我国《民法通则》第18条及《老人权益保障法》第14条规定，监护人应当履行对老年被监护人的生理健康、精神状况、经济及生活等方面护理的义务。监护人的义务主要为：首先，维护失独老人的身体健康，照顾失独老人的日常生活；其次，妥善处理老年被监护人财产权益，以被监护利益为中心；最后，代理老年被监护人的诉讼行为，按照被监护人的意愿完成一定的民事行为。

3.监护人的权利

监护人在履行义务的基础上也享有相应的权利。笔者认为监护人可以依合同约定享有以下两种权利。首先，报酬请求权。从追求民法最本质价值的公平正义角度考虑，监护人履行监护职责时应被赋予报酬及费用请求权[6]494。监护人在履行监护职责时发生的合理的报酬和费用可以根据监护人及被监护人的财产等状况，从被监护人的财产中抽取相应数额给付给监护人。其次，拒任权和辞任权。对监护人必须有严格的要求，若其不具备或不完全具备相应的监护行为能力时，应当被赋予拒绝担任监护人的权利。对于已经开始履行监护义务合同的监护人，在难以继续胜任监护职责时，可以辞去监护资格[7]。

(三)合同形式及生效

1.合同的形式

检视国外的立法，国外意定监护合同需要采用书面形式适时地签名，其特点为要式合同以保证合同的合法有效性。如英国规定代理权的授予必须订立书面合同，且符合保护法院的登记基本条件，在合同履行期间需要公权力的介入，目的旨在保护、援助本人。因此,规定意定监护合同必须采用书面形式更为适宜，且需要向民政局或法院等有关部门登记合同。

2.合同的生效

失独老人意定监护合同是附生效要件的合同。我国《老人权益保障法》仍未明确具体的生效时间和操作程序。失独老人意定监护合同生效的时间应当在本人丧失行为能力时经我国民事行为能力制度宣告本人为限制行为能力人或无行为能力人后，向法院登记并且利害关系人无异议，方可开始生效。

(四)合同的终止

1.法定终止

意定监护合同与普通委托合同不同，未防止意定监护合同生效后对双方当事人造成不必要的损失，以合同是否已经生效为界限分为生效前解除合同和生效后解除合同。意定监护合同生效之前，被监护人还未失去民事行为能力，意定监护合同的当事人原则上可以随时解除合同的，但因委托人是失独老人，可能做出决定时因精神、智力衰弱并非出于真意，所以必须由公证人介入。然而，在意定监护合同生效后，解除合同只能是监护人在具有因生活、工作地点改变、年老疾病或其他正当理由情况下才可为之，同时，当监护人解除意定监护合同时，需要为被监护人申请法定监护。

2.事实终止

当发生不能或不需要继续执行意定监护合同的事实时，意定监护合同也就终止了。终止意定监护合同的事实主要有：一是意定监护合同约定的期间届满，二是意定监护合同一方当事人死亡或者破产的，三是意定监护人丧失民事行为能力，四是被监护人恢复民事行为能力。

(五)合同实施的监督

监护监督是意定监护合同实施的配套制度，对如何防止监护人滥用权限，损害被监护人的利益是一个非常关键的问题。意定监护合同实施的监督人，是指由法院选任并定期向法院报告监护人对监护事务的执行情况。监督人的资格法律上并无限制，适用民法关于监护人资格的规定可以是自然人、法人或其他组织。意定监护监督人的数量，亦可以选任数人担当[9]256。

参考文献：

[1] 李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011(4)：118-128.

[2] 宇田川幸则.浅论日本关于成年监护制度的修改[M].北京:法律出版社,2003.

[3] 魏树发.成年人监护法的理念和立法课题[J].福建论坛，2006(11)：156-158.

[4] 曲振涛.法经济学[M].北京:中国发展出版社，2005.

[5] 高留志.抚养制度研究[M].北京:法律出版社，2006.

[6] 王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[7] 章岳龙.论老年人意定监护制度[D].杭州：杭州师范大学,2013.

[8] 李霞.民法典成年保护制度[M].济南:山东大学出版社,2011.

(责任编辑：袁宏山)

收稿日期：2016-02-10

作者简介：邓雅芬(1992—)，女，福建漳平人，福建师范大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1008—4444(2016)04—0099—03

Construction of Intended Guardianship Contract Legislation for Elderly Parents who have Lost their only Child

DENG Yafen

(School of Law, Fujian Normal University, Fuzhou 350108, China)

Abstract:Pension problem for the elderly parents who have lost their only child is becoming increasingly prominent. Elderly parents who have lost their only child are intended to set a custody contract for the grant of the agent right to handle the affairs of the person and property in advance. The law of our country has not provided for the application of the people’s consciousness of the guardianship contract.The contract should be based on the principle of freedom, and based on the principle of the parties. Elderly parents who have lost their only child decide the custody contract, to protect the interests of the elderly.

Key words:elderly parents who have lost their only child; intended guardianship contract; the right of self-determination.