“期待可能性”在民事裁判领域的内涵探讨

刘三洋，周国强

(江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013)



“期待可能性”在民事裁判领域的内涵探讨

刘三洋，周国强

(江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013)

一直为刑法理论界“钟情”的“期待可能性”概念却在民事司法领域使用频繁，“墙内开花墙外香”的背后，不仅是期待可能性功能定位由抗辩事由向风险分担标准的无声更迭，还蕴含“风险社会”下刑法两大目的在人们观念中的权衡反复。

“期待可能性”；司法裁判领域；客观化

一

“期待可能性”是指从行为人的具体情况出发，可以期待行为人为适法行为，而非不法行为的情形[1](P326)。该理论发源于弗兰克以德国“癖马案”为例、对心理责任论的责难[2]；它不仅促成心理责任论向规范责任论的转变，还成为规范责任论的核心要素[3]；该理论的目的是，当行为人以故意或过失心态实施侵害法益的行为时，以特定情形下行为人不具有归责可能性时而予以出罪的考量[4]；“想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”[5](P245)。笔者于2016年7月在“中国裁判文书网”中键入“期待可能性”一词，一共获得119份裁判文书，其中，刑事案件为34件，民事案由却为62件。一个仅在刑法理论界广为流传的概念，为何会在民事司法领域运用得更为频繁？这一表述的内涵在民事领域适用时会发生怎样的变化？这是本文尝试回答的问题。

二

在上文的统计中，“期待可能性”表述出现频次较多的案件分别为交通事故保险责任案件、安全保障义务案件、劳动争议案件和其他类型的侵权、合同纠纷案件。

首先，交通事故保险责任案件。其争议十分集中：保险公司应否对非医保用药承担保险责任。譬如，在邓小刚责任保险合同纠纷一案中，人民法院的相关判决内容为：“本案争议焦点是非医保用药部分是否应当剔除的问题。对于该焦点问题，伤者毛权利作为普通人不具有药品方面的专业知识……要求伤者鉴别或拒绝非医保用药或检查不具有期待可能性，也不符合常理。”①详见阳江市江城区人民法院(2015)阳城法民二初字第175号判决书。从最后一句可推测出，在人民法院看来，按照第三者责任险合同，保险公司只对合同约定的医保用药承担保险责任，这一约定间接地约束了受害人的求医行为，即其可用以救治的药物范围；而受害人在求医过程中，对这一事项既缺乏认识能力，亦缺乏控制能力，因此，该约定内容并不合理。

其次，安保责任案件。在这类案件中，“期待可能性”系作为认定安保义务或责任的标准出现的。譬如陈某甲与邓某健康权一案，相关判决内容为：“在司法实践中判断餐饮业主是否尽到安全保障义务应坚持个案判断原则，具体应考虑相当性原则、期待可能性原则、信赖原则……期待可能性原则指采取什么防范措施应取决于对义务人采取该措施的期待可能性。”②详见重庆市万州区人民法院(2013)万法民初字第08303号判决书。在这段文字中“期待可能性”是一种安保义务履行的主观的、程度性标准，即经营者履行安保义务，应当符合消费者在特定场所内保障人身、财产不受侵害的内心期待；当一般公众认为，某特定危险可以被合理和适当地规避时，经营者的安保措施应符合该标准。

再次，劳动争议案件。譬如，某人民法院的裁判文书：“……另从客观事实来说，基于原告李佩懿处于受雇一方，让原告在在职期间提出双倍工资的维权申请，不具有期待可能性。从有利于维护用工关系的稳定，杜绝企业的违法成本随着时间的增加而被轻易免除。”*详见安徽省芜湖市弋江区人民法院(2013)弋民一初字第00929号判决书。该案方式的背景是，针对劳动者在劳动关系解除后就用人单位未能在法定期限内订立书面劳动合同而主张双倍工资，用人单位提出该诉求已过诉讼时效的抗辩。而人民法院笔下的“期待可能性”系指严格遵循《劳动合同法》等规范的字面要求，对劳动者提出超过其行为能力的要求，劳动者在劳动关系存续期间，面临被解雇的危险时，其不具有主张该权利的行为可能性。

最后，其他类型侵权与合同纠纷案件。根据笔者的归纳，大致存在以下三类含义： 一是预见可能性。譬如上诉人南京万众公司申请诉讼财产保全损害责任纠纷一案，南京市中院则认为，“印证和航产公司也很难预料到因保全错误会导致万众公司向城建公司支付两倍贷款利息，对超过其期待可能性的损失，印证和航产公司可以拒绝赔付”*详见江苏省南京市中级人民法院(2013)宁商终字第958号判决书。。 二是利益的可期待性。譬如原告金晓琦服务合同纠纷一案，人民法院认为原告因被告在留学服务合同中的不当行为“导致出国留学的期待可能性不复存在”*详见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民一(民)初字第45011号判决书。。 三是有过失一方履行结果回避义务的可能性。譬如原告王畅健康权纠纷一案，原告方因施工道路未采取警示标志而致发生事故并受重伤，法院叙明，“作为特定场所的管理人、施工者，对自己所从事领域内可能存在的各种危险有义务采取必要的、具期待可能性的防范性措施，以保护第三人免受侵害”*详见山东省济宁市任城区人民法院(2014)任民初字第2158号判决书。。

三

经过前文的整理，不同案件中“期待可能性”表述虽然内涵各异，但经过整理之后亦是十分清晰的。所谓“欠缺行为的控制能力”，系指有关主体对涉他合同约定的内容欠缺履行的客观条件；“预见可能性”指主体实施某一合乎规范行为的主观要素；“履行结果回避义务可能性”是考量负有作为义务一方在具体情境下是否存在采取合理措施规避防范事实损害发生的可能性及其概率大小；而“期待利益”则是有关主体获得利益的预见和实现可能性。

根据上文的整理，期待可能性在民事领域的内涵并非与刑事领域中存在天壤之别。譬如有学者将“期待可能性”(刑法)概念做以下理解：一是作为责任基础的“期待可能性”，也即他行为可能性；二是作为责任要素的期待可能性，也即对具体的违法行为具有故意或预见可能性，且能够知悉其违法性情形下的他行为可能性；三是成立不作为犯所需的作为可能性；四是成立过失犯所需的结果预见可能性，以及结果回避可能性[3]。经过对比可以发现，期待可能性概念在刑事领域与其在民事侵权领域的内涵几乎未做任何变动；而前文中“利益的可期待性”的内涵与“他行为可能性”的确存在差异：前者回答民事主体的利益追求是否存在法领域上的期待；后者评判行为主体的当为的合法行为是否符合法秩序的期待。是否换句话说，真正使“期待可能性”表述发生；但二者的共同点也很明显：它们均是评判某一主体利益行为是否符合特定主观期待的客观标准。“期待可能性”概念在跨越民事与刑事领域时，与其说语义发生变化，毋宁说是功能产生更迭：从违法归责到利益(风险)分配。 笔者认为，这一更迭暗示给我们两点线索：

第一，作为辩护事由存在的“期待可能性”概念因具有开放性内涵，这与封闭评价的大陆法系的刑法体系并不兼容。理由是，所谓的“他行为可能性”具有过于广泛的语境范围，而当其作为抗辩事由存在时，必然给强调结构完整性与稳定性的刑法体系造成冲击。尽管该理论具有的同情人性弱点、强调人文关怀的理念而在其形成之初即大受欢迎，这也成为我国刑法学者主张引入该理论的核心理由[6]。但一个不争的事实是，“在作为发祥地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再”[7]。即便有学者主张我国部分刑法规定存在期待可能性理论的“影子”[8]，但如果将意外事件、不可抗力等诸多概念均解释为“期待可能性”的下位概念，那么整个刑法体系就不复存在；而真正意义上的、作为超法规辩护事由存在的期待可能性在适用中只能是“凤毛麟角”*譬如有学者将超法规的期待可能性事由归纳为：牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险、病情危重且饱受痛苦环境下安乐死的被害人及帮助者情形、下级实施上级明显违法命令的情形、受虐女性不堪忍受长期家暴而杀夫的情形、近亲属单处妨害司法等等。但尽管我国司法对上述情形多有减轻处罚、免除处罚的实践，但罕有适用期待可能性予以判决者。；在司法层面上，34个刑事案件提及期待可能性理论，仅在8个案件中，该理论获得法官的认可。简言之，以惩罚犯罪和保护日期为双重目标的刑罚权必须接受刑法规范的语义与目的限制；其考量的只能是潜藏于刑法条文逻辑推导下的特定价值；期待可能性却如同桥梁，为刑法条文体系外其他价值的引入提供了契机。这一点势必造成刑法应然考虑与实然评价的价值之间的冲突；期待可能性的外延十分模糊，根本不能为法官如何裁量提供一个确切的标准。

第二，作为利益或损害分担标准的期待可能性概念更符合当今时代的要求。从期待可能性自身来看，其原始的理念与普芬道夫、大塚仁等笔下的“相对自由主义”具有颇深的渊源[9]，其从行为人角度出发并给予其更为“舒适”的制度照顾是基于以下的思考：责任的规范化考量，也即当某一被推定为意志自由的独立主体，若因行为时的具体情境，而致使其自由意志不能获得表达，或者说，不能获得妥善表达时，社会(或国家)可期待其为适法行为的期待性即弱失[10]；但是，当进入工业化时代[11](P330)，风险发生概率的上升以及损害利益的不特定性，使原本以处罚“有责的不法”的刑罚理念在人们对各种高危活动的恐惧中被逐渐摒弃，而提前防范风险和通过危险分配来分担损失的刑罚思想成为主导。反映在民事司法领域，人民法院或从损害发生的时空背景出发，权衡受损主体损失的大小、风险空间的开放与否、相关主体采取措施的经济合理性与事先可预见性等因素，判断将损害部分归于行为人是否合理；或从双方意思表示的一致性程度、某一利益与负担主体的承诺的关联性程度、侵权主体的主观过错程度，判断某一主体的利益诉求是否具有可期待性；而反映在刑事领域，就是通过将更多的责任在具体案件中向行为人一方的分配，强制其在采取经济合理的手段即可提前防范风险时，必须采取合理措施。在该背景下，社会防卫的目的、证明责任的分配、潜在危险的提前分配等左右着刑罚规范的制定和适用，而保障人权的古典理念却被迫出让其在学界的部分领地于社会防卫这一时代主张。

四

最后还有一点需要说明。以上两条线索并不是孤立存在、互无联系的；相反，二者的发展均离不开彼此的作用。一方面，作为超法规的期待可能性理论在刑法实务中受到冷遇，它反映了刑罚权在当今背景下的适用趋势不是限缩，而是适度扩张，意图是压缩行为主体自由决定其是否采取合理措施的思维空间，以冀符合法秩序的理性期待；另一方面，期待可能性从归责阻隔到责任分担的角色更替，暗含在风险频发的背景下，司法人员正在通过将主体列入归责范围的做法维护不特定利益主体的安全，这一点无疑加剧了原本旨在使刑事领域被告人的责任获得减轻甚至免除的期待可能性理论被虚置的危险。毕竟，作为一个从一般公众视角出发，兼顾客观立场与规范评价的期待可能性概念，具有合理分配既存的损害和预防潜在的风险的天然合理性；而期待可能性从减轻或免除责任的辩护事由功能向分担损失、分配风险的归责功能的转变，其根源是刑法保障人权与保护法益的两大目标在风险社会下人们观念中的相互角逐、此消彼长；而在现代工业文明中，司法者只能暂时从保障犯罪人的人道与关怀的精神王国中缓缓走出，以一个更为现实主义的立场看待被害人所遭受的痛苦与既存的重重危机。

[1]张明楷.刑法学：第5版[M].北京：法律出版社,2016.

[2]陈兴良.期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察[J].中国法学,2008(5).

[3]张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009(1).

[4]陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学，2006(3).

[5]冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社,1996.

[6]唐稷尧，詹坚强.本源、价值与借鉴——评期待可能性理论[J].四川师范大学学报：社会科学版.2014(6).

[8]劳东燕.罪责的客观化与期待可能性理论的命运[J].现代法学,2008(5).

[9]石斌.从一起重大责任事故案看期待可能性理论的应用[J].中国检察官,2013(9).

[10]舒洪水.期待可能性理论的哲学基础与本土化思考[J].法律科学，2008(3).

[11]肖晚详.论期待可能性弱失的判断[J].法学,2012(9).

[12]黄和新，等.民法学[M].南京：南京师范大学出版社,2010.

[责任编辑 刘馨元]

2016-10-20

刘三洋，江苏大学法学院2015级法律硕士研究生，研究方向：刑法；周国强，江苏大学法学院硕士研究生导师，法学博士，研究方向：刑罚学。

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2095-0292(2016)06-0039-03