电信诈骗的行政监管研究

冯筱牧

(中国人民公安大学，北京 100038)



电信诈骗的行政监管研究

冯筱牧

(中国人民公安大学，北京 100038)

电信诈骗犯罪技术含量高，作案手法隐蔽多样，更新周期短，有组织，跨地域特点突出，因而，自兴起以来就成为一个损害公民财产权益、严重扰乱公共秩序的社会顽疾。该犯罪行为之所以屡禁不绝的原因主要有以下几点：犯罪成本低，有关法律规范体系不健全，民众缺乏相应的防范意识，相关行政监管制度不健全、监管不力等。对电信诈骗的防控的途径是多方面的，刑事打击、行政监管、社会宣传等措施等应当多措并举，形成合力共同打击电信诈骗行为，其中，行政监管无疑是其中的重要一环，在今后的电信诈骗犯罪的打击和防控中将起到不可忽视的作用。

电信诈骗；行政监管；防控

电信诈骗20世纪90年代开始出现在我国台湾地区，之后在整个台湾地区迅速发展。2004年之后，电信诈骗犯罪开始渗透到我国大陆，之后不久便以很快的速度席卷全国[1]。该犯罪行为作为一种新型的犯罪形式，司法实践部门以及学界对之投入很高的热情，学界对该课题的研究主要集中在刑事防控的角度，但是研究成果却十分有限。行政监管作为电信诈骗的另一种预防手段，学界对之寄予很高的期望，与刑事打击主要侧重于犯罪行为的事后惩罚不同，行政监管重在对电信诈骗行为的事前预防。但是，我国电信诈骗的行政监管现状却不容乐观，因而，加强电信诈骗行政监管的现状及理论研究，建立健全相关的行政监管体制机制，理顺和加强电信诈骗行政监管执法，对更好地防控和打击电信诈骗犯罪具有十分重要的理论和实践意义。

一、电信诈骗犯罪的特点

研究电信诈骗的行政监管，最首要的任务就是认真研究电信诈骗活动的主要特征，在深入把握该犯罪活动的基础上，进一步研究对应的行政监管[2]。诸多由电信诈骗而引发的社会悲剧，时常见诸报端，例如，大学生因为被犯罪分子通过电话骗走报名学费而死，银行客户因收到银行短信盲目转账而财产尽失，家长因接到子女事故急需医药费的电话匆匆给犯罪分子汇款而造成巨大的财产损失。在同情这些被害人的不幸遭遇与谴责犯罪分子的同时，我们发现类似的案件都有一些相同的特点：首先，电信诈骗是结合传统的诈骗犯罪的构成要件和先进的电信网络技术手段的新型犯罪类型。其次，该类犯罪活动的手段更加隐蔽，行为人的流动性更强，犯罪行为地不易确定。再次，犯罪手段多样，电信诈骗犯罪往往有强大的技术支持，专业的技术团队研发各种诈骗手段供犯罪分子使用。最后，电信诈骗犯罪还具有团伙作案、跨区域作案明显等特点。

二、电信诈骗犯罪行政监管

电信诈骗犯罪的行政监管手段作为社会监管的一种方式，其本质就是国家强制力对社会生活的介入和干预，基于这样的本质，电信诈骗行政监管的实施无疑会限制被监管对象的权利和增加他们的义务，这就要求行政监管必须做到有法可依、有法必依、执法必严的标准。电信诈骗的行政监管作为一种通过控制权利和增加义务的社会经济监管方式，其重在对电信诈骗犯罪的事前预防，与刑法规制相比，电信诈骗的行政监管在保护人民财产安全和打击电信诈骗犯罪上起到基础性的重要作用，而电信诈骗的刑法规制则更侧重于事后的刑罚打击，但是由于电信诈骗犯罪是一种新兴的犯罪形式，因而对其的行政监管相较于刑法规制要相对滞后，对电信诈骗的行政监管仍有很多问题需要进一步探索和解决。比如，电信诈骗的行政监管主体范围、监管内容范围、监管方式等问题仍需要进一步完善。只有以政府为主导明确监管主体、合理界定监管内容、调整完善监管方式并引导市场主体的有序参与，不断完善电信诈骗的行政监管制度，才能使行政监管方式在电信诈骗犯罪的预防和打击上发挥应有的作用。

三、电信诈骗高发的行政监管原因

导致电信诈骗犯罪猖獗的原因是多方面的，但是基于本文论述的重点是电信诈骗的行政监管，所以笔者主要从行政监管的角度出发分析相应的原因，其他方面的原因这里不再一一论述。

1. 行政监管的立法滞后，法律法规制度不健全。2000年12月28日通过的《维护互联网安全的决定》就电信诈骗做出相应的规定，同年9月颁布实施的《电信条例》对于电信市场的规范也制定了部分法律条款。但是，我国目前的法律规范并没有就电信诈骗的行政监管做出专门规定。从而，导致很多在电信诈骗得不到及时的发现和控制，以至于最终酿成重大电信诈骗刑事案件，引起严重的社会后果。

2. 现行法律规范的操作性不强。即使有关的法律法规就电信诈骗的行政监管做出相应的规定，但在行政监管执法和司法实践中却得不到很好地贯彻和执行，例如，电信行业、银行金融系统的一些规定，同样，护照法、居民身份证法、中国人民银行的个人征信管理办法等都就客户的个人信息的保护制定了相应规定，这些规定中规范条款居多，而很少有违反相应的规范条款的强制处罚条款，导致这些规定成为“没有牙齿的纸老虎”，不能真正地起到防范电信诈骗的作用。

3. 各法律法规间相互冲突，衔接不通畅。我国现有的有关电信诈骗的相关法律规范在立法之初就没有很好地兼顾不同法律规范之间的衔接，导致电信诈骗的行政监管执法与司法之间过度不畅，例如，很多新兴的电信诈骗明显违反了相关行政监管的规定，同时也完全符合传统诈骗犯罪基本构成，但是由于我国相关行政监管法律法规和刑事法律没有就电信诈骗行为做出明确的定义[3]，因而，只能将其作为一般的诈骗行为来处理，让电信诈骗犯罪分子逃避应有的处罚，不能很好地体现罚当其罪的基本原则，这也恰好是电信诈骗违法成本较低的属性的体现，这也是电信诈骗犯罪在当下如此猖獗的重要原因之一。另外，部分与电信诈骗相关的行政监管规定与刑事司法的有关规定相互矛盾，这不仅造成法律法规内部的混乱，还严重阻碍对电信诈骗的防控。例如，银行系统常常依据系统内部的规定不予配合公安机关依法采取的一些刑事强制措施，给刑事侦查和司法工作带来很大的障碍，严重影响对电信诈骗犯罪打击的刑事司法效率。

4. 个人信息严重泄露。随着电信和互联网技术的快速发展，人们的生活与数字化的个人信息的关系越来越密切，然而，对个人信息的保护的社会手段却滞后于信息技术进步的步伐，加之民众对个人信息保护意识的淡薄，导致民众个人信息的严重泄露。犯罪分子可以通过各种手段准确地获取公民的各种个人信息。他们可以准确地知道你的姓名、年龄、家庭住址、电话号码、家庭背景、工作学习单位等各种信息，这就为电信诈骗犯罪分子提供准确的犯罪对象。另外，由于以上个人信息对个人而言是相对隐秘的信息，因此，犯罪分子在利用这些信息进行诈骗的时候被害人往往都会信以为真，这就进一步加剧了电信诈骗的社会危害的严重程度。

5. 行政监管主体混乱。在现有的电信诈骗犯罪的行政监管体系中对监管主体的界定混乱不明确，因而造成多头监管、交叉监管的混乱局面，多头监管和交叉监管的结果是有利时争相监管，无利时消极监管不作为，最终的结果就是导致对电信诈骗的行政监管不力，不能起到应有的效果和作用，让社会公众对之失去信任。另外，正是由于国家行政机关和一些事业单位以及社会机构共同承担电信诈骗的行政监管的职责，导致在电信诈骗行政监管执法的过程中出现执法主体之间的相互设置障碍，例如，银行作为电信诈骗的行政监管的社会组织，它兼具执法主体和行政相对人的双重身份。因而，在对银行的实际的行政监管中出于对自身利益的考量难免会徇私枉法，不能很好地履行电信诈骗的行政监管职责。有鉴于此，在电信诈骗行政监管进一步完善和改进上，必须理顺电信诈骗行政监管的执法体制，建立健全执法队伍，分清执法主体和权限。

6. 行政监管权责不明确。就现有的电信诈骗行政监管体制而言，监管主体在纵向和横向的权力配置上存在不合理之处。在纵向上权力配置缺乏完整的自上而下的体制，导致权力的纵向权力配置中断和监管权与追责权的不匹配，很多行政监管主体在行使行政监管职能的时候不能得到很好的限制和执法保障，使对应的法律规范成为没有牙齿的摆设。另外，在电信诈骗的行政监管主体的横向的权力配置上呈现出高度一致的模式，几乎大部分的监管主体都具有类似的整套行政监管职能，因而，造成电信诈骗的行政监管在主体和职能上的重叠。再者，电信诈骗的行政监管主体的权责失衡，制度赋予行政机关相应的行政监管职责，但对之不积极履行行政职责的追责机制并不完善，这就导致电信诈骗行政监管机关在行使行政监管职责时动力不足，缺乏应有的压力。因而，要完善电信诈骗行政监管机制不仅要从执法人员的执法积极性的激励角度着手，还应该加强对行政监管执法人员的不积极履行行政监管职责的责任追究，只有合理配置监管人员的职权，并严格追究相应的执法责任，才能更好地发挥对电信诈骗的行政监管的法律效果和社会效果。

7. 电信诈骗犯罪的行政监管没有得到足够的重视。正如大家所熟知，电信诈骗最初是以一种刑事犯罪的形式进入公众的视野，同样，在对电信诈骗的打击和预防上最初也是以刑事打击为主。时至今日，社会对电信诈骗的整体认识大多都还停留在最初的刑事打击和预防的阶段，而对电信诈骗犯罪的行政监管却知之甚少，国家机关对其重视也不足。这样就导致整个社会对电信诈骗的行政监管不力，其结果是该监管制度的建设和完善进展十分缓慢，现状令人担忧。在社会生活高度信息化背景下，电信诈骗犯罪猖獗和蔓延的原因是多方面的，以上论述是其中最主要的几点。

四、电信诈骗行政监管的完善对策

1. 建立健全电信诈骗的行政监管法律法规。现行的相关法律法规的不完善给电信诈骗犯罪留下很大的空间，例如，监管职能不明确引起的多头执法和交叉执法；很多规范仅仅是作为一种宣示性的规定，在执法实践中不具有可操作性；行政监管与刑事打击之间不能很好地相互衔接和促进。因而，应当建立健全电信诈骗的行政监管相关法律法规，完善相关法律法规体系，明确行政监管职权，强化相应的强制性规范，完善和修改相应的行政监管法律法规，使之与刑事法律规范更好地衔接。从而，使电信诈骗犯罪的行政监管能够做到于法有据，让监管部门的监管行为有法可依。

2. 严格推行电信、互联网和银行用户的实名制[4]。电信诈骗犯罪分子一般都不会使用自己的真实身份信息进行诈骗，而其使用的一些电信和互联网等服务主要是通过以下一些方式来获取，例如，如利用虚假的身份信息申请办理电信和互联网服务；使用虚假或者冒用他人的个人信息办理银行卡等。基于这样的情况在防控和打击电信诈骗犯罪的过程中即使追查出相应的电信诈骗的登记用户，但是仍然难以确定具体的犯罪行为人。而严格推行电信和互联网用户的实名登记制度可以在一定程度上解决这个问题。2000年发布实施的《个人存款账户实名制规定》就已明文规定银行账户的实名制，2007年颁布实施的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》进一步重申了该制度。但是在实践中，犯罪分子依然能够利用仿冒他人身份信息开立银行账户。究其原因，除了银行一线工作人员难以有效识别个人身份之外，另外一个重要原因是实名制的行政监管严重不到位，开立账户实名制度成为一种防君子不防小人的尴尬制度，不能很好地发挥该制度在打击和防控电信诈骗犯罪上应有的作用。因而，行政监管部门、相关事业单位应当依据法律规范进一步严格推行电信、互联网和银行用户实名登记制度，加强对实名登记制度的监督，落实电信、互联网经营单位的负责人和具体业务员的责任追究制度，对在实名登记制度的实施过程中存在过失的单位负责人和具体业务员予以严厉处罚。

3. 严格处罚使用虚假身份证明，或者冒用他人身份证明的电信、互联网用户。利用虚假信息开立的电信、互联网进行诈骗是电信诈骗最为常用的手段，因此，电信诈骗的行政监管中应当严厉打击使用虚假信息骗取电信、互联网账号的违法行为，加重对该行为的行政处罚，尽量减少虚假电信、互联网用户的存在，进而从源头上堵死电信诈骗犯罪的一般技术途径，把电信诈骗犯罪消灭在萌芽状态。这无论是从电信诈骗预防的社会效果层面还是法律效果层面来说，都要远远好于刑事打击。

4. 另外，行政机关还应当加强对伪基站和改号软件的管理。在很多电信诈骗案件中，犯罪分子都使用了改号软件或者伪基站伪装成公安机关、工商部门、银行、学校或者被害人家属来消除被害人的戒心，从而达到诈骗的目的。为了有效遏制此类电信诈骗犯罪，行政机关应当加强对改号软件和伪基站的管理，强化改号软件、伪基站的开发、许可使用等环节的监督。对私自销售改号软件、伪基站等类似设备的行为进行专项整治，严厉打击。

5.完善监管执法人员的责任追究机制，严格追究执法人员的执法责任。在积极完善行政监管主体的权力配置的同时，还应当完善对监管执法人员责任的追究机制，合理的执法权力配置在执法权上为行政监管执法人员提供了执法保障，但是公权力始终摆脱不了膨胀和堕落的属性，权力没有监督就会被滥用或者被忽视，其结果是权力泛滥和消极执法。因而，行政监管制度必须保证严格追究执法人员的消极执法等违法责任，用追责的方式倒逼行政监管执法人员积极努力行使电信诈骗的行政监管职责，这既是基于公权力属性的角度考量，也是基于人的社会属性的角度思考，人的惰性是与生俱来的，如若没有不利因素的迫使或者有利因素的诱导，就很难积极有效地发挥人的主观能动性。电信诈骗的行政监管人员也不例外，必须健全执法人员的执法积极性的激励机制，合理使用执法奖励和执法惩戒机制来充分调动执法人员的执法积极性。

6. 提升对电信诈骗的行政监管的重视。社会对电信诈骗的行政监管的整体认知作为该制度推行并取得良好效果的重要环节，在电信诈骗的行政监管上起到重要的作用。基于当下社会公众对电信诈骗犯罪的行政监管的认识和重视程度不够，以及对其在对电信诈骗的预防和打击上起到的作用不认可的现状。无论是学术研究领域还是具体的行政监管部门都必须加强对电信诈骗的行政监管的重要性的认识，提高对该制度的重要性的认识，行政机关以及社会公众都应该理性认识发展还很不完善的电信诈骗行政监管制度的现状，正视其存在的不足，但也应该认识到其在打击和预防电信诈骗犯罪上起到的重要的作用，积极支持该制度的推行和发展。

7. 加强宣传和教育。多渠道就电信诈骗以及相关的防范措施进行宣传和教育，特别要加强农村等偏远地区的宣传教育，增强公众对电信诈骗的了解，提高自我防范的意识，使民众能够了解电信诈骗的常用手段，从而能够具备对电信诈骗最基本的防范意识[5]。另外，要让公众认识到实名登记制度的重要性，逐渐形成注重个人身份信息保护，不轻易外借个人有效身份证件和银行卡账户的良好习惯。

电信诈骗的行政监管仅仅是该类犯罪的众多防控手段中的一种，作为一种独立的防控手段，其效果必然是有限的，行政监管必须与刑事打击等手段多管齐下、相互促进，才能对电信诈骗有效地打击，保护公民的人身财产安全。

[1]石晓萌.网络诈骗犯罪相关问题研究[D].兰州：甘肃政法学院硕士学位论文，2016.

[2]崔明镜.电信诈骗犯罪的防范对策研究[D].广州：广东外语外贸大学硕士学位论文，2015.

[3]张博.网络诈骗犯罪侦办的困境与对策研究[D].大连：大连海事大学硕士学位论文，2015.

[4]王敏.检察建议:防范电信诈骗的“重盾”[J].法治论坛，2014(20).

[5]林国荣.论当前电信诈骗问题与防治对策[D].福州：福建师范大学硕士学位论文，2014.

[责任编辑 刘馨元]

The Study on the Administrative Supervision over Telecom Fraud

FENG Xiao-mu

(People’s public Security University of China,Beijing 100038,China)

Telecom fraud, which has high technical content, with its diverse and hidden techniques and quick updates, and organized, cross-regional characteristics has become the tough issue, which disrupts public order and damages citizens’ property rights.the reason why this kind of crime happens all the time is that there is not comprehensive related law, law awareness of the public and low cost.And the lack of administration is the decisive reason.Accordingly, striking, preventing and controling telecom fraud criminal need administrative supervision, social publicity measures simultaneously, in which the administrative supervision is an important link. Improving administrative regulations, implementing the system, strengthening the pseudo base station and number-changing software management, etc., will become a necessary means of fighting and preventing and controling telecom fraud crime.

telecom fraud；administrative supervision；prevention and control

2016-10-12

冯筱牧，中国人民公安大学宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向：行政法学。

D922.1

A

2095-0292(2016)06-0032-04