论刑事裁判的方法论立场

任彦君

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450000)



论刑事裁判的方法论立场

任彦君

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450000)

经过多年法治思维的熏陶，我国刑事审判中的形式主义方法论已经占据主导地位。但是，一些热点案件也暴露出忽视实质主义的倾向。刑事审判应以形式主义方法论为基础，以实质主义方法论为检验或补充。实质主义论证主要解决结论的合理性问题；形式主义论证主要解决结论的合法性问题。只注重形式推理，不承认实质推理，有可能出现合法不合理的结论；过于注重实质推理，有可能偏离法治。刑事审判应是形式主义与实质主义的双重演绎。

方法论；形式推理；实质推理

法律形式主义和实质主义都是司法的方法论。法律形式主义既指坚信法律具有明确性、安定性，法律体系具有封闭性和完整性，并因此认为案件的答案能够从现有法条中找出[1]，也指强调司法过程中逻辑方法的重要性，认为案件裁决是一个严格的从前提导出结论的演绎过程。法律实质主义是指法的适用既要形式推理，也要实质推理，即既依据规则，又要考虑规范内在的根据以及规范外的某些东西。由于我国司法中的实质推理传统，以及一直以来人们对实质推理的批判，使得实质推理日渐式微。从近年来一些热点案件看，我国刑事审判又出现了过于形式主义的倾向。因此，刑事审判应该秉持什么方法论立场成为一个需要厘清的问题。

一、问题的提出

近年来，不断有媒体报道热点案件，像“许霆案”“天价过路费案”“梁丽案”等，层出不穷，舆论沸沸扬扬，甚至法律职业群体内部也意见纷呈，可谓是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。 以“许霆案”为例，一些学者运用民商法的教义论证，认为许霆的行为是不道德的，但不构成犯罪*苏力教授认为，在许霆案中，无罪判决早就被否定了：不仅因为许霆的行为是社会否定的，所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山(受许霆“教唆”非法取款)行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那司法还有公正吗?郭安山会怎么想？这会有一个什么导向?这不仅涉及广州中院的形象，甚至影响整个司法的形象。任何法律人都不能不考虑这个问题。司法对此类案件的处理已形成了一个基本的司法格局，这决定了许霆不可能被判无罪。那就意味着，主张许霆无罪的任何教义分析，不管其多么详细，都不可能被此案法官所采信。这也意味着，教义分析如果不结合具体司法语境，不考虑价值或者政治性的判断，看起来准确精美的教义分析也不过是司法中的花拳绣腿。；有学者主张严格遵守罪刑法定应宣布许霆无罪；有学者运用教义分析，将许霆的行为认定为侵占罪；但大部分刑法学者运用教义分析得出的结论是许霆构成盗窃罪，只是应适用《刑法》第63条第2款减轻处罚，这种观点被法院最终采纳。可见，不同的教义分析会得出不同的结论。实际上，“许霆案”重审判决能够得到接受，并不是人们认为判决所用的教义分析或论证过程是正确的，而是因为这个结果能够让人接受，从而接受了援引减轻处罚制度的教义分析。教义分析只是法学人的游戏，普通民众并不在意它。另外，多种法教义分析的存在，以及刑法学者不同的教义分析结论，本身就表明不存在一个公认的教义分析和确定的结果。从法条看，原一审判决没有违法，也没有错误。但由于量刑不符合公众预期，于是在“天理人情”的层面上，也可以认为一审判决“错了”。这也说明：一是虽然看起来法律人强调“形式正义”“程序正义”，但一遇到实际问题，他们和普通民众一样，重视“实质正义”；二是对于案件，大多数法律人也是“先定后审”，即根据结果是否具有可接受性来判断案件裁决是否正确。可以说，许霆案暴露出了当代中国司法实践和主流法学中非常尖锐且值得深思的问题[2]。从方法论角度反思这些热点案件，原审判决之所以没有得到公众的认同，都是因为刑法适用中的形式主义所致，即机械适用刑法，不考虑案件的背景和实质合理性。对于频频出现的“疑难案件”，我们要做的不仅仅是讨论是否构成犯罪，构成何种犯罪，如何量刑等纯技术问题，还需要进一步思考的深层次问题是：为什么依据同一部《刑法》，面对同一个法律事实会得出不同的结论？难道他们不都是运用大小前提进行相同的演绎推理吗？刑事裁判需要遵循什么样的方法论立场才能得出合法合理的、可接受的结论？

二、法律形式主义及其局限性

法律形式主义者认为，法律是理性的、确定的；判决的过程是机械的、严格的演绎推理过程；得出判决结论不用诉诸价值判断、利益权衡等非法律因素[3]。法官应根据法律规范和案件事实通过逻辑推理得出结论，不能有较大的司法裁量权或主观能动性[3]。一般来说，主张案件裁决过程应遵循严格演绎推理的学者都算是法律形式主义者。法律形式主义的发展是与欧洲的法典化运动紧密联系的。19世纪科学和工业的发展对人们的思想及理念都有很大影响，社会生活的各领域都充斥着对科学的崇拜。一些唯理主义者如笛卡尔认为：人类有能力把握普遍的知识，借助于心中固有的自明知识和原理，能够建立一个包罗万象的理论体系，并且这种理论必然被理性地遵守[4]326-327。唯理主义思想对法学也产生了很大的影响，“科学化”成为立法和司法的指导思想。于是，欧美一些法学家试图建立无缝隙的法律概念网络，使法律规则、原则等紧密地结合在一起，形成一个和谐的、逻辑上封闭的法律体系。基于法律具有确定性、客观性、完全性的预想，司法裁决的过程是一个机械的、不可自由裁量的过程，法官判案不能参考法律以外的因素，正确的审判结论可以靠逻辑演绎推导而来。这就是形式主义方法论在司法中的体现。

法律形式主义者要求在立法上制定逻辑清晰、体系完整、可适用于任何情况的规则体系；在认为法律是封闭的逻辑自足的规则体系前提下，推崇法律适用的形式逻辑；主张法官应严格遵守演绎推理，即使探求法的精神也只能是探求立法者的意图，不允许法官自由心证、造法，不能随意变更法律的含义。这种方法论的优点在于结构严谨，形式合法，明确性较强。只是，形式逻辑需要存在以下前提：一是法律是没有漏洞的体系；二是所有案件或行为都能在法律规范中找到对应的法条[5]。事实证明，这样理想的前提几乎是不存在的。首先，关于法律的逻辑自足性。法律形式主义者把法律看做是封闭的东西，力图划清法律同其他学科，如心理学、社会学、政治学等的界限，使法的适用局限于法律制度之内。但是，作为一门研究人与人之间关系的社会科学，不可能割断法律与其他人文社会学科之间的联系。同时，由于人类认识能力的有限性，法律的确定性和完整性都只是一种理想，而且法律规范不可能是固定的、永恒的，而是随着社会发展而变化和更新的。其次，关于法律的普遍适用性。霍姆斯认为：“一般命题不决定具体的情况。”实践表明，形式主义逻辑演绎总是遇到以下情况：法规范模糊、冲突；“合法”与“合理”相悖[6]；法律条款包含了多种可能的解释结果。在此情况下，形式主义就凸显出了它的局限性。如何解释和选择法律规范，对于法官来说，避免不了“仁者见仁、智者见智”的问题。最后，关于形式逻辑演绎问题。逻辑在司法决定中起着重要的作用。但是，法律推理是逻辑与经验的有机统一。如果只重视逻辑而忽略经验，认为正确的判决仅用逻辑推理就能得出，只能保证结论的“形式正义”，而无法保证“实质正义”的实现。因为，逻辑只能从规则推出结论，不能解决法律发现和案件事实的归类问题。对于大小前提的建构，还得靠法官根据法律知识、经验和价值判断做出选择并适当的解释。

上述热点案件的争议就透露出一个信息和倾向：当下我国法律理论和司法实践实质上偏向于法律适用的形式主义或者说机械执法。严格的规则主义、罪刑法定已经成为我国当代法学界和法律界的主流意识形态[2]。基于形式主义法律观，对刑事案件的裁决过于注重刑法规范的字面含义和逻辑分析，忽视结论的合理性。即使探求法的精神也多是探求立法者的意旨，不注意根据法的客观目的进行与时俱进的解释。实际上，法律规则和演绎推理对于判决虽有重要意义，却不是得出妥当判决的决定性因素[7]。决定性因素应该是判决结果是否符合法的目的，是否能够被各方所接受。

三、法律实质主义——形式主义的超越

与形式主义方法论相对的是实质主义方法论。实质主义者认为：法律体系不是封闭的、完整的，法的适用既要依据规则，又要考虑规范内在的根据以及规范外的某些东西；法律适用正当性的标准不仅包括形式的，也包括实质的；不仅要做形式判断，还要进行实质判断；具有普遍性的法律规范不能完全解决个案的裁判问题，还需要通过价值判断、利益衡量等方法进行大小前提的建构；法律的生命不仅仅在于逻辑，还在于经验；社会的发展要求、道德观念、公共政策等，在选择裁判规范上的作用要胜于三段论推理[8]。实质主义方法论的思想根源是语境主义*语境主义注重在特定时空框架中不断变化着的历史事实，而且这种可变的事件本身赋予主体目的和意图，主体参与了事件和语境的构造当中，同时，语境反过来也影响主体的行为，这是一种相互促动、关联的关系。语境主义将实体、事件、现象等具有实在特征的存在视为是在关联中表述的，不同的语境会形成不同的本体论立场，从而词语及其所指的对象就会有不同的意义。参见殷杰：“语境主义世界观的特征”，载《哲学研究》，2006年第5期。，即强调特定情景(政治、文化、经济环境等)与原则的关联和结合，不过分强调和依赖文本。实质主义方法论在法学上的表现形式为法律现实主义的理论倾向。20世纪初，美国从自由资本主义发展到垄断资本主义后，各种社会问题凸显、激化，法律形式主义在解决各种社会矛盾时暴露出滞后性、僵硬性特点，使得弥补法律与现实之间的鸿沟成为一个至关重要的问题[9]。在此背景下，法律现实主义应运而生，它的理论基点是：作为社会调控的工具，法律应能够促进社会的发展。由于法律不断显现出滞后性，所以法律人要注意审视法律与社会之间的距离而适当予以调整，对法的适用不应拘泥于法的内部结构。法院作为裁决案件的机构，须服务于特定的时代和一定的社会目的，这免不了利益衡量和价值判断[9]。现实主义法学提出：世界是复杂多变的，而人类立法能力的有限性决定了法律的局限性；另外，法规范也不是固定的、永恒的，而是不断发展和更新的；案件的裁决不单靠逻辑和规则，还掺杂经验、政策的考虑以及法官的“前见”和直觉等。

在刑事司法中，实质主义方法论的优势在于：一是能够避免因社会发展而法律滞后的情况，不至于无法可依，或者出现合法不合理的情况。二是不拘泥于法律规范，不机械适用形式推理，能够根据案件的具体背景、特殊情况做出合法合理的判决，有利于个案的实质主义。当然，它也存在不足：一是主体的依赖性。实质主义方法论虽克服了形式推理的逻辑固定性，在复杂疑难案件中表现出灵活性和适应性，但由于实质推理或价值判断能否达到实质正义取决于法官的专业水平、经验等因素，所以其主体依赖性和主观性较强。在进行实质推理时如何克服法官个人主观臆断是一个棘手的问题。二是判决结果具有差异性与不确定性。价值判断涉及法官个人的价值观问题，这会出现“仁者见仁，智者见智”的问题。这种主观判断的差异性会导致判决结果的差异性和不确定性，违背同样案件同样处理的公平原则，甚至引发人们对法律的不信任和对于裁判权威的挑战。

四、我国刑法适用的形式主义倾向

尽管中西方国家在不同程度上都崇尚司法的实质合理性，但由于文化传统、司法手段、目标等方面的差异，使东西方法治走上了不同的发展道路[5]。中国历史上主要是以“礼”治国，虽然有法典，但却没有法治的传统，也没有较为丰富的法学思想或理论。“天理、人情、国法”是我国古代社会处理案件的依据。其中，最主要考虑的是“天理”和“人情”，刚性的“国法”倒不是最主要的因素。因为“天理、人情”更加柔性和灵活，能够根据案件的具体情况进行处理，即能够兼顾“语境”，具有实质主义取向。而国法的运用，是不得已的手段，并且经常被变通。在判决中，习俗、道德等资源比逻辑推理用得多，而且大量地运用修辞性言辞，使判决看起来更像是一种道德的说教[10]306。近代以来，西法东渐，我国大规模移植西方法律，从理论到立法都对中国法学和法律做了极大的改造。由于实质主义法律推理的传统，使得法律人一直以来极力强调形式推理在中国司法语境中的重要性。“面对司法实践中的能动主义和实质主义倾向，我们须倡导司法保守主义和法律形式主义。”[10]307“我国的国情和西方国家大不相同，传统法文化中不存在法律形式主义的传统，有的只是实质的伦理法。”[5]数十年来，强调形式逻辑的声音一直占主导地位。如今，我国的国情和司法状况已经发生了不小的变化：首先，经济社会快速发展引起文化、观念的变化并产生了一系列新的社会问题和矛盾，疑难案件越来越多。其次，随着法学教育的时间增长以及质量的提高，我国法律人的素质早已得到了较高的提升(大部分法官都是法学院校毕业的)，形式逻辑的教育并不缺乏。最后，“法有限，情无穷”，立法能力的有限性和社会生活的多样性之间的矛盾决定了立法难以涵盖所有情况，尤其在领域宽广、经济发展不均衡的中国。在社会矛盾不断突出和体制转型的双重背景下，已经不能一味地强调形式主义和实质主义中的某一方面，而应审视现行司法究竟出现了什么倾向，适时纠偏，以保证案件裁决合法又合理。

从近年来一些热点案件的争议和裁决过程看，严格的法律形式主义难以达到较好的裁判效果，而从法律规范以外汲取相关信息作出明智决定倒是能够得到认同的。“许霆案”重审判决选择了特殊减轻处罚制度的适用，不是因为持这一观点的学者更多、更著名，或者他们所做的教义分析比其他观点的教义分析更准确，只是因为这种处理结果比其他结论更合理，更能让人接受。以陈兴良教授和张明楷教授的分析为例，他们做了详细而不同的教义分析，最后都赞同运用特殊减轻处罚制度更为合适。他们的分析路径不同，但贯穿其分析主线的还是比较各种可能罪名的后果与利弊。这实际上是利益权衡，是社会效果的考量，可以说，他们都采用了实用主义的判断方法。重审判决书以及核准裁定书中表现出的是特殊减轻制度的教义分析，但光荣并不仅仅属于特殊减轻制度的教义分析，这幕后有司法实用主义的功劳[2]。

五、形式主义与实质主义在刑事审判中的统一

刑法规范是形式与实质的有机统一，这决定了法律推理的模式应是形式主义与实质主义的结合，以形式主义为主、实质主义为辅。实质主义论证主要解决合理性问题；形式主义论证主要解决合法性问题。对于个案的裁判，一般是始于对行为的形式判断，而终于实质判断。只不过，实质判断只在少数案件中才更为明显；而在大部分案件中，由于案件各方不存在太多实质分歧，而显得实质判断不太明显[11]。一些判决之所以得到公众的认同，不仅仅因为它的法教义分析详细、正确，而往往是因为它顺应了公众的观念或预期。而有些判决结果不被公众认同，也并不是因为它不合法律规则，而是因为它与人们对结果的预期差得太远。在疑难案件中，可能会有多个规范选择，也可能难以找到合适的规范，法官不易从现有法律规则中得到案件的确定答案，从而免不了有一些法律外的因素影响法官做出判决[12]，即判决中的价值判断、实质权衡是不可避免的。以一个案件的判决为例：在朱某盗卖陆某夫妇股票案中，要认定朱某构成故意毁坏财物罪，就需要考虑此种“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为是否能够评价为“毁坏”？“毁坏”的真正含义究竟是“价值的降低”，还是“物理或功能的破坏”[12]？按照传统解释，“毁坏”是指“破坏”“损坏”，从字面意思看，应该是“物理或功能的破坏”。但是，“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为，给他人造成的损失或者社会危害性不一定小于甚至还要大于传统的物理损坏。再者，什么特征对于一个概念来说是必不可少的，并不是一成不变的，它应该随着社会的发展而变化。因此，传统的概念解释不是一成不变的，在某些具有严重社会危害性的新型行为出现以后，根据它的本质特征进行归类，是非常必要的。“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”与物理的损坏本质是一样的，都会造成“价值的降低”，因此，运用类型思维(实质解释)将本案行为解释为“毁坏”，并定性为故意毁坏财物罪，是恰当的。对这个案件，如果采取形式主义的做法，机械适用刑法，不做价值判断，必然出现形式上合法但结果不合理的情况。

在刑事案件审判中，是侧重形式推理还是实质推理不能一概而论，要看案件的具体情况，有些案件如果出于正义或人权等因素的考虑，该注重形式推理还是要坚持形式推理。以“李怀亮案件”为例：在这个案件中确实有一些疑点，既有证据链不能完全衔接的问题，也有李怀亮值得怀疑的地方。再者，这个案件本身在证据方面就存在先天的不足。因为被害人是被掐死的，没有作案工具，尸体又在水里浸泡几十个小时，已经无法做各项指标的检测，现场也已经被破坏。为了对尸体提取物做检测，当年的办案人员也曾跑到外地，但终因技术水平的限制，无法找到相关的证据。从现在的眼光看(律师提出)，为什么没有提取精斑？当时都已经不具备提取的条件，十几年后，更没办法解决这个问题。另外，李怀亮的律师称，当时现场留下的血经鉴定是O型血，而被害人的血型是A型，然而李怀亮的血型是AB型，这说明现场的血型应该是第三人的， 这个情节没有得到进一步的查证。这确实算是一个疑点，但是，被害人是被掐死的，不一定有血迹，也无法留下能够证明犯罪人的证据，而且李怀亮和被害人之间性别、年龄等差异能不能使二者之间有搏斗的可能？或者说是否一定会出现流血？现场的血一定和作案有关？这不是也存在两种以上解释可能性的疑点吗？律师对这个问题的质问一定能够作为排除李怀亮无罪的证据？另外，除了这些，当时从现场提取了一个38码的鞋印，而李怀亮的鞋是44码的。这一重要证据在开庭时曾经提出，但也没有进一步深究[13]。在办案过程中，当讯问到李怀亮在事发当晚上河堤后往哪个方向走了，他说去了西边，但是有村民见他往东边去了(案件现场在东边)，还和他打了招呼，后来法官问他为什么说谎，他说他害怕(这也有两个以上可能的解释——不是他干的，确实害怕；或者是他干的，掩饰、转移视线，所以，这种回答既不能作为有罪的证据，也不能排除他犯罪的可能)。还有，办案人员每问到一个问题，李怀亮都是思考一会儿才回答。这是不是也算是一个疑问？上述这些疑问说明：本案在证据方面也许就无法形成一个完整的证据链，也许就没有留下什么证据，这些所谓的证据既不能证明李怀亮有罪，也不能排除他是真正的犯罪人。那么，既然不能排除李怀亮无罪的合理怀疑，不管他是否真正实施这个犯罪行为，也只能按照刑事诉讼法的规定裁决了。修改后的刑事诉讼法更强调人权的保护，如不得自证其罪、非法证据排除、无罪推定等。又由于我国在努力推进司法改革，学术界也一直在注意或者说质疑无罪判决为什么少，在这种背景下，李怀亮就理所当然成为新刑诉法疑罪从无原则的受益者。在没有发现真凶、“亡者没有归来”的情况下，以证据不足为由宣告李怀亮无罪，是司法机关顶着被害人家属上访的压力贯彻无罪推定原则的结果，这是形式推理的一个典型，尽管不一定达到实质正义，依然是法治的进步。

六、结语

刑法的适用不能只依赖于形式主义方法论而没有一个核心的价值观作为解释法条和事实的指导思想，因为形式正义的最终目的还是实质正义。刑法不是概念和逻辑的简单组合，它包含着创造性和辩证性的因素，兼顾形式和实质正义是其终极目标。自古以来，法的适用都不能只依据规则和逻辑得出判决，必须求助于法的精神、社会经验和案件的语境来形成合理的结论[14]。当然，法律形式主义是法律方法中的元方法，一般情况下我们还是要坚持适度的形式主义，遵照法律规则和形式逻辑来推出结论，这是确保法律的可预期性，确保同样情况同样处理的形式正义的必要手段。然而，对于那些非常规的案件——严格执行规则和形式逻辑不能得出合理结论的案件，更多地需要运用实质主义的方法，如利益衡量、价值判断等等。因此，形式主义与实质主义在刑事审判中的并举是刑事司法中应该提倡的方法。

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[14] 刘艳红.走向实质解释的刑法学[J]. 中国法学,2006(5)：170-179.

(责任编辑：袁宏山)

On the Methodology Standpoint of Criminal Judge

REN Yanjun

(Criminal law school, Henan University of Finance and Law, Zhengzhou 450000, China)

After many years of the influence of thinking in rule of law, the formalism methodology in criminal justice has already occupied the leading position. However, the tendency of ignoring the substance doctrine has been exposed in some complicated cases. The criminal justice should be based on the formalism methodology, and substantial methodology for inspection or supplement. The purpose of substantial methodology is to ensure the rationality of the conclusion, and the formalism methodology legitimacy. Focusing more on the form inference than essence inference, or the opposite, both can cause the inappropriate result. The formalism and substantial methodology should be attached same importance in criminal trial.

methodology; the form inference; the essence inference

2015-12-26

国家社科基金资助项目“刑法适用方法研究”(13FFX005)的阶段性成果

任彦君(1968—)，女，河南舞钢人，河南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，研究方向为刑法学。

D914

A

1008—4444(2016)03—0102—05