权力清单制度的行政法解构

◎尹少成 （首都经济贸易大学法学院，北京100070）

权力清单制度的行政法解构

◎尹少成 （首都经济贸易大学法学院，北京100070）

权力清单制度在实践探索中不断前行，其背后蕴含深厚的行政法理论。当前理论回应的不足，可能制约该制度的进一步发展和完善。从行政法视角看，权力清单制度以规范和控制行政权为目标，并涉及行政主体的职权范围、行为边界、行政职权的运行程序以及信息公开、公众参与和问责监督等机制的运用。理论上的解构和回应，可以为该制度的完善路径指明方向。

权力清单；行政法；解构

经过十几年的实践探索，权力清单制度被认为是一项可以有效规范和约束行政权的制度。当前，上至国务院下至地方各级政府，都在为权力清单的制定和出台而努力。但是，必须注意到，与权力清单实践热火朝天景象形成鲜明对比的是，理论上对该制度的研究则显得较为冷清，现有研究无论是在数量还是质量上，都与该制度的实践不相匹配①笔者2015年5月24日在中国知网上以“权力清单”为主题展开搜索，找到227条结果。对搜索结果稍加分析发现，其中大部分为报道类或介绍类研究，而非学术性研究。仅有的几篇学术研究论文亦只是对其中的某个角度的探讨，无论是深度还是广度都明显不足。。从理论上而言，权力清单制度无疑是一个典型的行政法问题。因而，如何从我国权力清单实践历程入手，以行政法为视角对其进行解构，进而运用行政法理论对该制度的具体运行予以规范化和制度化，对该制度在实践中的推进和完善具有非常重要的意义。

一、实践探索：我国权力清单制度的发展历程

权力清单制度是权力公开透明运行的一项基础工作。权力清单就是对于各级政府及其各个部门权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等予以详细统计，形成目录清单，为权力划定清晰界限［1］。由于该制度以规范和控制行政权为使命，这也决定了其实际推进将面临一个漫长而曲折的过程。既需要立法和政策层面的有序推进和强力支持，也离不开地方政府的实践探索和经验总结。

（一）立法与政策的变迁

实际上，最早从1954年《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》就试图从源头上规范行政权的范围。1990年《行政诉讼法》的颁布实施，标志着规范和控制行政主体行政权的相关立法正式拉开序幕。但囿于当时我国行政法治水平较低，远未达到今天所倡导的权力清单的高度，此时对行政权的规范主要通过对行政相对人提供司法保障来实现。

1996年颁布实施的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》，对行政主体的两项核心职权（行政处罚权和行政许可权）的设定、行使、程序和责任等做出明确规定。特别是其中的行政许可，相关改革延绵至今且仍然任重而道远，成为政府权力清单中的核心内容。

2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，确立了建设法治政府的目标，规定了依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施。《纲要》要求“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；遵循公平、公正的原则；应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，严格遵循法定程序；行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一”。在此基础上，行政执法责任制在全国范围展开。

2005年，国务院办公厅发布《关于推行行政执法责任制的若干意见》（以下简称《意见》），《意见》要求“梳理执法依据（对具有行政执法主体资格的部门执行的执法依据分类排序、列明目录，做到分类清晰、编排科学）、分解执法职权（不同层级的执法机构和执法岗位之间的职权要相互衔接，做到执法流程清楚、要求具体、期限明确）、确定执法责任（要根据有权必有责的要求，在分解执法职权的基础上，确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任）”。同时，要求“建立健全行政执法评议考核机制”。按照该《意见》的要求，有的地方政府开始推行权力清单制度的尝试［2］。

2007年《政府信息公开条例》颁布，对政府信息公开的范围、方式、程序及其保障做出明确规定，吹响了公开政府权力清单的号角。2011年《行政强制法》通过，明确规定了行政强制的种类和设定、行政强制措施的实施程序、行政强制执行程序，对规范行政行为、控制行政权意义重大。这在某种意义上完成公布权力清单的最后一块拼图。当然，立法者按照管理部门、管理系统的标准所制定的一系列法律，也对权力清单的制定具有重要作用。

上述立法和政策的出台，明确和梳理了行政主体的行政权力。行政主体的权力依据、种类、界限和责任等重要问题得以基本廓清，为政府权力清单制度的推行奠定了基础，因为“混乱的行政权力、混沌不清的行政权力边界，根本不可能形成行政权力清单”［3］。

在此基础上，党的十八届三中全会《决定》提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”党的十八届四中全会《决定》再次提出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”，“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”至此，权力清单的社会关注度达到顶峰。2015年3月24日，中办、国办联合下发的《关于推进地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》则成为政府权力清单制度全面推进的纲领性文件。该文件要求“全面梳理现有行政职权、大力清理调整行政职权、依法律法规审核确认、优化权力运行流程、公布权力清单、建立健全权力清单动态管理机制、积极推进责任清单工作、强化权力监督和问责”，并制定了路线图和时间表，要求“省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作”。

至此，权力清单制度已经具备了充分的立法依据和强大的政策支持，各地的权力清单梳理、发布工作开展得如火如荼。

（二）地方的实践与探索

如前所述，权力清单制度的相关立法和政策依据，实际上经历了一个较为漫长的历程。事实上，上述立法和政策的出台，也是在各地方实践探索中逐步总结经验的基础上形成的。特别是在国务院《关于推行行政执法责任制若干意见》的推动下，各地方政府开始推行权力清单制度的尝试。

早在2005年，河北省委、省政府在反思“李友灿”案的基础上，批转了省纪委、省监察厅《关于开展推进行政权力公开透明运行试点工作的意见》，将邯郸市、河北省商务厅、河北省国土资源厅等三个单位作为省级试点单位。随后，邯郸市探索性地在国内公布了首份“市长权力清单”，包括改变土地用途批准等92项行政职权。事实上，邯郸市对所有行政职权进行了大清理。据初步统计，全市清理出行政权力2 193项，保留367个行政许可项目［4］。2006年，北京市公布65个执法部门的“权力清单”，共有行政执法职权8 735项，包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政确认和行政裁决等执法事项，涉及法律、法规和规章2 203部［5］。截至2007年年底，全国30个省级人民政府梳理行政执法依据结果已经向社会公布，23个省份及国务院执法任务较重的十多个部门开展行政执法评议考核工作［6］。这是我国公示权力清单的第一阶段。

但是，上述努力并未有效解决当前行政职权繁杂、混乱等困局，在2013年“两会”上，广州市政协委员曹志伟将其绘制的4.4米长的项目审批万里图带到会场，该审批图显示一个投资建设项目从立项到验收的漫长征程：如果不算上图制成后才新增的一项“灯光审批”，整个审批流程要经过20个委、办、局，53个处、室、中心、站，100个审批环节，盖108个章，缴纳36项行政收费，累计审批工作日2 020天［7］。该事件一经报道，引发社会各界强烈反响。

在2013年十八届三中全会《决定》和2014年李克强总理《政府工作报告》中，“权力清单”被首次写入。自此，我国掀起新一轮公布权力清单的浪潮。

二、理论回应：权力清单制度的行政法解构

目前，权力清单制度作为国务院的一项重要政策，因政府的强力推动而得到社会各界的广泛关注，成为公众耳熟能详的概念。实际上，权力清单制度背后蕴藏深厚而复杂的行政法理论。而这背后的理论问题似乎并未受到太多关注，事实上，这种理论上的解构对于我们深入认识、理解和完善权力清单制度都不无裨益。

（一）目标：规范和控制行政权

实现对行政权的有效控制，是行政法理论与实践一直以来孜孜以求的目标［8］。权力清单制度本质上是政府对行政权的一种自我控制。其核心是通过公开政府权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等，为权力运行划定清晰界限，实现规范和控制行政权的目标。李克强总理在2014年夏季达沃斯开幕式致辞中进一步提出：政府要拿出“权力清单”，明确政府该做什么，做到“法无授权不可为”；给出“负面清单”，明确企业不该干什么，做到“法无禁止皆可为”；理出“责任清单”，明确政府该怎么管市场，做到“法定责任必须为”。这进一步明确了中央所提出的权力清单，意在划清政府与市场的界限，让市场的归市场、政府的归政府，实现权力和责任的平衡，实现对行政权的规范和控制。政府角色应当从“掌舵者”变为“划桨人”，在从“全能政府”向“有限政府”的角色转化中，政府应当对自身权力保持应有的清醒与警惕，通过晒出权力清单的方式，明晰自身权力的边界与职责，做到有所为，有所不为。此种目标的实现需要从行政主体职权、方式、程序、责任及公众参与等多管齐下，构建一套符合行政法体系要求的制度。

（二）主体：框定行政主体的职权范围

为实现规范和控制行政权的目标，必须严格框定行政主体的职权范围，这是权力清单制度首先需要解决的问题。法治要求政府必须坚持“法无授权不可为”的原则。然而，在我国法律、法规等已经成千上万，相关授权更是纷繁复杂。2011年，吴邦国就宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，到2010年年底，包括法律236件、行政法规690多件、地方性法规8 600多件［9］。如此众多的法律法规体系本身就是对行政机关执法水平的一大挑战。加之法律在立法过程中一般是宜粗不宜细、难免挂一漏万；法律法规在制定过程中的模糊性和原则性也在一定程度上变相给予行政机关在执法中的自由裁量权。因此，现实中，行政机关违法行政、越权行政、行政不作为的现象屡见不鲜。权力清单制度通过对行政主体相关行政职权的梳理，清理、明确政府行政职权的范围，将法律、法规规定原则、模糊的方面予以细化，不仅使政府更明晰自己的权责，还让行政相对人能一目了然地了解行政权的范围与内容。通过权力清单制度，框定了行政主体的职权范围，在清单范围之内的职权，行政机关有权力也有责任去行使；超越清单权限范围的，既无权，也不能去越权行使，否则要追究违法行政的责任。这不仅减少了行政机关越权行政、违法行政的可能性，还为公众监督行政机关奠定了基础。

（三）方式：界定行政主体的行为边界

承上所述，“职权法定”是法治政府建设的基本要求，行政权行使必须“于法有据”，否则就容易导致权力的滥用与腐败。而职权法定的前提就是要明晰界定行政主体行为的边界和活动范围。确定行政机关能够行使何种权力，在多大职权范围内行使公权力。在我国推进依法行政、建设法治政府这几十年行政法治的发展历程中，先后制定出《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政许可法》《立法法》《行政强制法》等多部法律来规范行政主体在具体行政管理领域中行为的边界与权限，但目前在行政管理实践中，不少行政机关不顾自己“权力家底”，不知本部门、本机构的职权分工、权力边界，超越职权、滥用职权或相互推诿的现象比比皆是。尤其是涉及行政相对人重大切身利益的时候，一些行政机关的“踢皮球”行为或滥权行为既严重影响了政府的公信力和形象，也不利于相对人合法权益的有效保护。因此，权力清单制度以一种通俗易懂且便于理解接受的方式，将行政机关的各项职权向社会公开，明确列举各项行政权力的权限、依据和范围，进一步清晰和界定行政主体的行为边界，限缩法外权力和寻租空间，减少机关内部之间的权限争议，并提高行政管理的效率和廉洁性。

（四）程序：明确行政职权的运行程序

“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性”［10］。因此，从这个层面上而言，权力清单具有行政程序规制的特质。这里的行政程序规则应做广泛意义上的理解，既涉及行政机关内部上下级之间、平级之间的职责与权限划分，这属于行政系统内部程序；又涉及行政机关在行使职务行为时与行政相对人发生作用的方式（如行政许可、处罚、强制所涉及的权限、期限），这属于行政外部程序。由于我国目前统一的行政程序法典尚未制定，无论是行政内部程序还是外部程序都是散落在各单行法中。而内部程序由于属于行政机关内部行政行为，属于行政诉讼不予受理的范围，更加显得隐秘。但其实，以行政审批为例，消耗和浪费相对人时间与精力，降低行政效率的，恰恰是机关内部程序，甚至很多时候属于程序的空转。但这些关键信息，相对人却无从知晓。因此，在一定程度上，权力清单制度可以弥补行政程序规制的不足，通过规范的文本，将内部程序和外部程序所涉及的职权运行予以明确规定，让主体、职权、责任都有了一一对应的关系，使每一个行政职权的运行都将受到程序规则的有效制约。

（五）制度：公开、参与、监督机制的运用

法治政府除了是有限政府之外，还应当是透明政府。“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察”。透明政府以政务公开、权力公开为宗旨，通过规范行政权力的运行程序，以去行政权“神秘化”和“封闭化”为核心，通过一系列制度与程序的构建，让行政权的行使直面社会公众，接受公众、舆论和整个社会的监督，促使权力在阳光下运行，减少权力滥用与腐败的机会与空间。目前自上而下正在大力推行的权力清单制度，是自2008年《政府信息公开条例》颁布以来，进一步推进依法行政、透明型政府建设所注入新的助推剂。以行政权力向社会、公众公开的方式，让公众了解和掌握；通过网络平台和政务咨询，公众能快捷查找到申请事项所需的流程和材料，使之成为公众申请各项行政事务的指引。让行政事项的各个处理环节完全处于透明状态，这不仅是政务公开和信息公开从规范层面向制度与实践管理层面的落地生根，更是政府公开透明度提升的显著标志。权力清单制度本身就是政府公开透明度建设的重要组成部分，“没有公开便无所谓正义”［11］。

公众参与是现代社会民主发展和公共行政发展的双重需要。“民主行政与专制行政之分野在于，行政程序是在相对人参与之下完成还是由行政机关自行实施”［12］。因此，参与不仅是行政民主化的要求，更是多元利益表达机制的需要。权力清单制度最终目标在于，通过规范和控制行政权，保障公众的合法权益。因此，该制度的制定、调整和运行等都应当充分引入公众参与，充分发挥公众参与对权力清单制度的监督作用。

此外，在推进依法行政、迈向法治政府进程中，除了要求政府权力有限、阳光透明、民主参与，还应当权责统一，高效廉洁。而这一特征的养成和培育，则有赖于监督机制的建立与健全。当下我国是多元监督机制并存，不仅有国家权力机关的监督、检察机关的检察监督、人民法院的司法监督，还有党的系统内部的纪律监察监督。但是从行政法规范层面分析，目前我国行政监督制度较为落后，仅靠行政系统内部的审计并不能有效制约日渐强大的行政权，这种只关注于末端治理，而不注重前端与过程的监督方式不但太软，而且太远。因此，权力清单制度将政府部门所行使的权力和各项职权的边界做出了具体列举，并公之于众，晒在社会与公众的阳光之下，为行政相对人和利害关系人行使监督权提供了前提和条件。行政权在公开透明的阳光下运行，公众可以按照清单上列举的职责、权限进行评判和监督，这既能弥补监督机制运行不畅所带来的监督乏力的问题，也是对行政权进行控制和规范的有效方式。

三、反思与重构：权力清单制度的完善路径

上述理论分析表明，权力清单制度本质上在于通过明确和公开行政主体的职权范围、行为方式、运行程序和责任承担等，为公众参与和社会监督提供条件和可能，最终实现规范和控制行政权的目标。可见，权力清单制度背后蕴含诸多理论问题。因此，回归权力清单制度运行实践，反思当前该制度运行中存在的问题，结合相关理论展开深入研究，对于完善权力清单制度仍具有重要价值。

（一）科学界定权力清单中行政主体权力和行为的边界

权力清单的首要任务是科学界定行政主体的权力范围和行为边界。就权力范围而言，要求行政主体的权力必须具有法律的授权，做到“法无授权不可为”，但这仅仅是对行政主体权力行使的最低要求，即依法行政。对此，应顺应当前政府职能转变的趋势，逐步减少行政审批的数量，正确处理好市场与政府的关系。但是，对行政权行使的更高要求是，行政主体必须按照法定授权目的和精神行使权力，保证权力行使中的公平、公正。特别是现代国家行政裁量权正以令人震惊的速度增长和扩张，成为一种极易被滥用的权力，因而需要为其设置一系列统制规则，要求其存在和行使必须接受必要的统制，包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等［13］。因此，科学界定权力清单中行政主体权力的边界，应首先对行政主体行政权范围进行界定，立法应当细化对行政职权范围的规定，同时加强对行政自由裁量权的规范和控制。

权力清单制度还要求科学界定行政主体行为的边界。行政主体的行为边界与职权边界有着密切的联系，后者是前者的前提和基础。理论上，“行政行为作为大陆法系行政法的核心概念，对其系统研究几乎需要行政法的所有技术，涉及行政法的全部领域”［14］。实践中，我们也应当充分吸收现有关于行政行为理论研究的成果，对权力清单制度中行政主体行为边界进行科学界定，并针对不同类型的行政行为采取不同的规制策略。

（二）明确权力清单中行政权运行的程序

如果说法治的基本功能是控制政府权力的话，那么，就控权的方式而言，传统注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权。行政程序作为现代法治的控权机制，具有四大优势：一是既可不过于束缚政府行为的手脚，又可防止政府实施行政行为的恣意、滥权；二是有利于充分调动行政相对人参与国家管理、参与行政行为的积极性；三是有利于改进政府内部运作机制，提高行政效率；四是有利于事前、事中纠错，尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失［15］。因此，权力清单不仅应注重列出行政主体的权限，还应重视各项权力行使的具体程序。对每一项权力制定明确、详细的流程图，并将流程图公之于众，接受公众的监督。通过公布权力行使的流程图，使行政主体不得随意选择行为的方式、方法和步骤，防止行政权的滥用及其对行政相对人合法权益的侵害。正如英国著名行政法学家威廉·韦德所言：“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”［16］

从制度建设层面而言，建议由国务院及其组成部门牵头，就行政主体的权限范围、行为方式、程序等问题做出指导性规定，为下级行政机关制定权力清单提供参照和借鉴。当然，各地方政府及其部门可以结合本地实际，制定更加详细、更有针对性的细则，提升权力清单的可视化程度。

（三）厘清权力清单中行政责任的归属

“责任清单”是政府权力清单中的重要组成部分，只有确立行使权力需要承担的责任事项及其对应的追责情形，才能让权力有序运行，防止权力行使中的“任性”。对此，笔者认为，应重点加强权力清单中行政问责制度的完善。近年来，“行政问责已成为中国推进法治建设的一条重要进路，衬托出政府主导的鲜明特色，迸发出西方学者难以想象的制度功效。它给行政执法人员带来的激励、督促、压力乃至惶恐，远甚于行政诉讼、正当程序和公众参与等其他任何一种依法行政进路”［17］。因此，在权力清单制度建设中，必须把责任清单作为一项重要内容，与权力清单一并推进。

具体而言：一是要明确问责对象和事由。问责对象既包括行政首长，也包括普通公务员。当然，对公务员和行政首长应坚持不同标准，前者应主要以违法为标准，后者应当设定更高的标准，如决策失误、政绩糟糕等都可能成为问责事由。二是要明确问责方式和程序。问责方式应当多样化，近年频繁适用的“引咎辞职”、“责令辞职”和“免职”应慎用。将取消评优、扣发奖金、公开道歉和接受正式批评等方式以一种公开、透明的方式引入问责机制。同时，对不同问责方式应当建立公开透明、规范的问责程序，让问责以一种公众看得见的方式进行，提升问责的公信力和威慑力。三是规定免责事由。为防止过度问责导致官员的不作为，应规定法定的责任事由。

（四）保障权力清单制定和调整中的公众参与

在行政法治领域，公众参与对于保障行政机关依法、公正行使职权，防止滥权和腐败，对于维护行政相对人的合法权益，防止侵权和歧视，对于推进公民自治，培育公民社会有着特殊重要的意义［18］，并且已经成为现代公共行政发展的世界性趋势［19］。因而，如何保障权力清单制定和调整中公众的有效参与将成为该制度能否获得公众认可，产生社会公信力的重要基础。具体而言，首先，权力清单的制定和调整应当广泛征求公众意见，提升权力清单制度的民意基础；其次，应当为公众监督权力清单制度的运行提供畅通渠道，明确规定权力清单制度中公众参与的程序、方法，有效吸收公众的意见和建议；最后，健全权力清单制度运行中的信息公开，扩大公众的知情范围和知情度，为公众有效参与提供基本条件和前提。

（五）探索事中、事后监管方式的运用

权力清单制度的核心在于通过明确行政职权，推动简政放权，推进依法行政。在此过程中，必然存在大量行政职权的取消和下放，其背后的法治逻辑是，未来政府监管的核心将从事先监管向事中、事后监管转型。问题在于，长期以来我国政府习惯于采取行政审批等事先监管手段，随着大量行政审批的取消和下放，如何科学运用事中、事后监管手段，既存在立法上的不足，也缺乏实践层面的经验、技术和方法。因此，政府应转变管理理念，在具体的事中、事后监管中坚持“注重顶层设计、强化统筹协调、下沉监管中心、完善监督机制”的思路［20］。从立法和实践两个层面探索事中、事后监管的方法、手段和机制。同时，还应当充分探索反不正当竞争和反垄断两种市场化监管方式与政府监管的衔接与契合，这将是未来我国政府监管转型后的两种重要的符合市场经济要求的监管手段。

结语

总之，权力清单作为一项以规范和控制行政权为目标的制度，对于法治政府建设具有非常重要的意义。但是，由于该制度涉及行政权力的数量、范围、种类、程序及行使的条件、边界等一系列问题，既面临变化莫测的现实挑战，又蕴含错综复杂的理论问题。因而，如何通过行政法理论上的解构，结合当前权力清单实践中面临的问题，深入探讨权力清单制度的理论与实践，仍然是一项任重而道远的工程。

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（责任编辑：朱永良）

D922.1

A

1005-460X（2016）01-0078-05

2015-07-24

国家社会科学基金青年项目“公用事业价格规制的行政法研究”（15CFX017）

尹少成（1986—），男，湖南衡阳人，法学博士，博士后研究人员，从事行政法学研究。