互联网领域免费行为的反垄断规制※——以消费者注意力成本与个人信息成本为视角

承上

互联网领域免费行为的反垄断规制※
——以消费者注意力成本与个人信息成本为视角

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内容提要：在互联网领域，经营者提供免费产品和服务的行为已经成为一种常态。该行为以免费+增值模式和多边平台模式为形式，以消费者在获取免费产品和服务时，实际向经营者支付大量的注意力成本与个人信息成本为实质。经营者可以通过对消费者注意力成本与个人信息成本的锁定与操纵，达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施限制竞争使经营者集中。因此，互联网领域免费行为的反垄断规制必须重视消费者注意力成本与个人信息成本对市场界定的作用。限制经营者垄断行为的影响，才能保障互联网领域的有序竞争，实现增进消费者福利的目的。

互联网领域免费行为注意力成本个人信息成本

一、互联网领域免费行为是否存在垄断

2015年，中国商业互联网已发展近20年。如果用一个词或者一个视角来统领这个10多年的互联网发展，“免费”是一个很不错的选择。在免费模式下，中国出现了腾讯、阿里巴巴、百度等一大批成功的互联网企业，它们依托中国庞大的用户构建基础平台，开发增值服务，取得了巨大成功。互联网领域经营者提供免费产品和服务的行为，再也不是昙花一现，免费+增值和多边平台模式已成为网络经济中一种具有持久生命力的经营策略。但“天下没有免费的午餐”、“羊毛出在羊身上”，这些最基本的经济学原理和生活经验又时刻提醒我们，经营者提供免费产品和服务的行为不过是一种理性地追逐利益最大化的方式。企业失之东隅，必然收之桑榆（张昕竹、黄坤，2013）。

然而，传统的反垄断法分析框架是建立在新古典主义经济学价格理论基础之上的，价格为“0.0”、没有价格，很容易让人作出没有市场交易因此没有相关市场，没有相关市场进而没有市场势力的论断。近来备受反垄断执法困扰的Google公司也振臂高呼道：“我们向公众提供的搜索引擎服务都是“0.0”价格，为什么还要受到垄断指控？”①参见：KinderStart.com，LLC v.Google，Inc.（“KinderStart”），2007 WL 831806（N.D.Cal.）.Google的反问随之而来引发了一系列的追问，互联网领域免费行为的相关市场不存在吗？互联网领域免费行为不会引发垄断问题吗？互联网领域免费行为必然提升经济效率，增进消费者福利吗？

回答上述问题可以遵循以下思路：首先，厘清互联网领域免费行为的表现形式，明确互联网领域免费行为中经营者获得的实质收益以及消费者付出的实际成本；其次，查明互联网领域经营者免费行为的垄断可能；再次，探寻互联网领域免费行为的规制路径。

二、互联网领域免费行为的形式与实质

1.互联网领域免费行为的表现形式

经营者的免费策略一般被归纳为三种模式：互补配对模式②互补配对模式的特点为以付费产品补贴免费产品。这些配对产品通常一种产品为耐用品，另一种产品为配件。、免费+增值模式、多边平台模式。具体到互联网领域，免费+增值模式与多边平台模式的适用更为普遍与突出。

（1）免费+增值模式。其特点在于：第一，经营者通过免费产品提供基本功能与服务，并可能设定试用时限。第二，经营者通过收费增值项目，满足消费者对高级功能和延长时限的需求。具体到互联网领域，无论是互联网广告、互联网零售还是互联网社交，都广泛运用了免费+增值模式。譬如在互联网广告领域，搜狐、腾讯等视频，均推出了收费会员免除广告业务。在互联网零售领域，阿里巴巴除为普通会员提供免费外贸信息交易平台，还提供高级收费会员服务。在互联网社交领域，腾讯公司提供免费的qq即时通信工具，而qq秀等增值服务收费则是腾讯公司收入的重要部分。

（2）多边平台模式。其特点：第一，为多类不同客户提供产品或者服务，多组客户对产品或者服务的存在都非常重要。第二，多类客户之间存在“正外部效应”，一类客户的增加提高了另一类客户对产品的使用率。第三，多边平台作为媒介，将一类客户群体为另一类客户群体创造的外部性内部化（王晓晔，2014）。具体到互联网领域，譬如搜索引擎服务商，首先通过向网络用户提供免费搜索服务，积累和拓展客户基数，然后以用户资源为筹码向广告商出售广告位置。一般来说，用户数量越多，平台价值越大，收取的广告费用就越高。又譬如网上求职平台、网上订票平台，虽未对求职者、订票者收取金钱费用，但却对雇工者以及售票者收取金钱费用。

2.互联网领域免费行为的实质

免费+增值模式与多边平台模式的共同特点在于都存在“免费端”与“付费端”。增值部分以及平台一边成为付费端，存在金钱给付交易，而免费端则标示“0.0”价格，在免费端享受产品与服务的消费者看似不需要支付任何金钱对价，但是，揭开互联网领域免费行为的面纱可以发现，经营者通过免费行为，直接获取了流量收益与数据收益。相对应地，消费者在获取免费产品和服务的同时，直接付出了注意力成本与个人信息成本。

（1）注意力成本——流量收益。在物质主导的世界，一切资源几乎都是短缺的。但在互联网时代，由于信息的储存、生产、传播都接近零成本，信息非但不是稀缺资源，相反是过剩的。相对于过剩的信息，只有一种资源是稀缺的，那就是人们的注意力。所谓注意力，是指人们关注一个专题、一个事件、一种行为和各种信息的持久程度。当前以互联网为基础的“新经济”本质就是“注意力经济”（Evans，2013）。作为互联网中的稀缺资源，注意力被明确定位为货币，注意力变为资源与价值流通的媒介（张雷，2009）。互联网领域免费行为中的“免费”仅表现为没有标示价格，但实际上仍然是以物易物的方式——向网络用户提供搜索、通讯、视频等服务的同时，交换到对方的注意力（侯利阳、李剑，2014）。在互联网领域免费行为中，消费者以注意力作为成本与对价以换取经营者所提供的产品以及服务。当消费者将注意力成本支付给经营者后，经营者即获得其市场竞争所赖以尚存的流量收益①所谓互联网流量，也称点击量、浏览量（PV），通常是衡量一个网页或网站的主要指标。。流量对于网站而言，就像收视率之于电视，是投资者衡量商业网站表现的最重要尺度，具有高度商业价值（秦健、陈晶晶，2013）。毫不夸张地说，注意力成本、注意力对价，虽然暗藏于“0.0”价格形式之下，却无时无刻不是作为消费者付出的实质成本，经营者获取的实质收益，在市场中进行着流通与交易。

（2）个人信息成本——数据收益。随着大数据的蓬勃发展，互联网时代“数据有价”，数据财产作为一种新类型的财产权形态近年来得到了广泛的认可（Zax，2011）。当信息管理者以盈利为目的收集、处理与利用个人信息时，信息主体具有向数据管理者请求支付对价的权利。在互联网领域，消费者的个人信息取代了金钱，亦成为了新的流通货币（齐爱民、盘佳，2015）。

在互联网领域免费行为中，消费者通过让渡个人信息利益，交换回经营者提供的“0.0”价格的免费产品和服务。虽然消费者没有付出金钱货币，但实际上通过对个人信息利益的主动让度，支付了个人信息对价，承担了个人信息成本。当互联网领域的消费者将个人信息成本支付给互联网领域经营者后，经营者即获得了数据收益，而这种数据收益转化为其参与市场竞争所必须的生产资料、策略资产、流通商品（Shelanski，2013）。当消费者的个人信息作为经营者的生产资料时，经营者通过消费者的个人信息掌握了消费者的偏好，从而更高效地与消费者互动，针对消费者习惯、偏好，提供更富针对性、更具锁定性的产品和服务。当消费者个人信息作为经营者的策略资产时，经营者通常以对消费者信息大量、广泛地获取为支撑，在市场竞争中争取优势地位。当消费者的个人信息作为经营着出售的流通商品时，经营者既可以将数据收益售予数据中间商，亦可以将数据打包出售给其它对消费者个人信息具有强大需求的终端经营者。因此，互联网领域消费者以个人信息作为对价交换互联网领域经营者所提供免费产品的方式，符合商业与贸易的内涵。

三、互联网领域免费行为的垄断可能

1.免费行为相关市场

在美国的Kinderstart v.Google案和中国的唐山人人诉百度案中，被告认为，不存在原告所指称的相关市场。在Kinderstart案件中，法官认为原告未能证明搜索引擎市场是一种“销售分类”以及这种“销售分类”可以构成一个独立的相关市场。在唐山人人诉百度案中，百度公司辩称，因为对于广大网络用户而言，搜索引擎服务是免费的，而免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，所以并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。从形式上看，Kinderstart案法官以及百度公司否定的是原告相关市场界定的结果，但实质上，他们通过“销售分类不构成相关市场”以及“免费服务不属于《反垄断法》所约束领域”的提法，企图否定互联网领域免费行为归属于“商务和贸易（trade and commerce）”之前提。Kinderstart案法官以及百度公司真正的逻辑是，被诉行为不属于商务和贸易，所以不存在相关市场，进而不可能出现滥用市场支配地位的可能。

然而，商务与贸易的内涵外延并非以上各方理解的那么狭隘，反而通常被界定为“一切营利活动”①根据《元照英美法词典》，贸易（trade）的定义为一切营利活动，而商业（commerce）的定义为商品交换以及与此相关的所有其他活动，诸如代理广告、缔结合同、销售、运输、保险、担保、银行与金融业务、破产等。。实践判例之中，现代商贸也被界定为：“参与方期待获得经济收益的所有活动”②参见：Agnew v.NCAA，683 F.3d 328，340（7th Cir.2012）.。唐山人人诉百度案中，法院最终也认为：“搜索引擎服务商提供的免费搜索服务并不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。”③参见：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号《民事判决书》。在互联网领域免费行为中，消费者为了获得免费产品和服务，除了支付增值费用，或者依赖多边平台付费端付费之外，实际上还直接支付了个人信息成本与注意力成本。经营者从事免费行为时，除了获取付费端的金钱收益，还通过看似“0.0”价格的免费产品和服务直接获取了流量收益与数据收益，而流量收益与数据收益毫无疑问属于经济收益。因此，所谓免费、没有价格，因而不存在市场交易，进而没有相关市场，亦不存在消费者福利损失可能的假设并不能够当然成立。

2.免费行为的垄断可能

由此看来，从事互联网领域免费行为的经营者，其提供产品和服务仅仅在形式上表现为“0.0”价格或者说是“没有标示价格”，但免费行为实质上迫使消费者付出注意力成本与个人信息成本，进而换取了流量利益与数据利益。从事互联网领域免费行为的经营者除了在付费端直接为金钱而竞争，还在免费端进行着大量的流量收益竞争与数据收益的竞争。

如果说面对价格行为，反垄断法的目标是保障经营者通过竞争提升产品和服务质量、降低价格、持续创新，提升消费者福利的话，那么面对互联网领域免费行为，反垄断法的目标则应该是保障经营者公平、有效地参与市场竞争，从而确保消费者付出最小注意力成本与个人信息成本的同时，获得高质量、多选择的产品和服务。（Newman，2015）。

互联网领域免费行为的市场竞争，往往集中于对消费者注意力、个人信息等非价格因素的竞争。经营者看似没有通过涨价行为达到限制竞争的目的，但却可能通过控制与操纵消费者注意力成本与个人信息成本，达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施经营者集中，从而达成限制竞争的目的。

（1）垄断协议。在传统价格竞争领域，垄断协议主要通过价格固定达成。具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者其他协同行为变更和固定产品的价格，达到限制、排除竞争的目的。互联网领域免费行为中，垄断协议存在的形式发生了转换，具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者其他协同行为的方式，固定消费者付出的注意力成本和信息成本，以此维持数据收益与流量收益，从而达到限制、排除竞争的目的。

虽然实践领域还未出现以经营者固定消费者注意力成本和个人信息成本为由提起的有关垄断协议诉讼，但经营者固定消费者注意力成本以及信息成本的现象都极有可能发生。首先，经营者可以通过固定对消费者信息的持有时间、持有方式等，减弱彼此之间在获取信息收益方面的竞争。其次，经营者可以达成增加广告投放时间的协议或者协同行为。再次，经营者可以协议固定其运营算法，减少算法开发投入与运营成本，降低搜索结果的质量。

（2）滥用市场支配地位。互联网免费领域免费行为中，滥用市场支配行为时常表现为拒绝与限制交易、掠夺性定价、搭售等排挤性交易。譬如，近年来Facebook因为存在阻碍搜索引擎用户通过关键词搜索进入其网站，拒绝开放社交网站内容，面临着拒绝交易的指控；Google因为向其广告和经销合作商施加排他性义务，限制广告客户向其他网络广告平台转移广告，面临着限制交易的指控。又譬如，在美国微软案件当中原告曾在一审中指出，微软通过将浏览器价格设置为“0.0”，从而掠夺了网景公司的销售利润，排挤网景公司而维持自己的市场支配地位，涉嫌掠夺性定价。再譬如，在“奇虎诉腾讯”案中，奇虎诉称腾讯借助其在即时通讯市场中的垄断地位，在提供免费安装即时通讯软件时，打包安装qq管家等安全软件，属于违法搭售的行为。

从事互联网领域免费行为的经营者，其排挤竞争对手的行为特点在于，排挤通常不在免费端，但却与免费端密切相关。免费行为一方面作为经营者利用网络外部效应、用户锁定效应获取市场支配地位的必要方式，一方面作为经营者连同付费端定价策略维持市场支配力、建筑市场壁垒，抑制创新、排挤竞争对手、挤压消费者利益的隐蔽手段。互联网领域免费行为中，非价格竞争比价格竞争的影响更为隐蔽，但也更为严重。具有市场支配地位的互联网领域经营者依凭自身雄厚资本，拥有能够承担短时间巨大亏损的能力，将价格定在成本价以下，从而实施掠夺性定价。具有市场支配地位的互联网领域经营者利用互联网领域免费行为实施搭售，将拥有创新技术的企业排挤出市场，阻止拥有创新能力的潜在进入者进入市场，恶化了互联网创新的环境；具有市场支配地位的互联网领域经营者还通过拒绝兼容，拒绝许可关键设施，排除其它竞争者，减少市场提供给消费者的选择。

（3）经营者集中。互联网领域免费行为中，经营者兼并、收购目标企业可能不会影响集中之后提供免费产品，维持表面上的“0.0”价格。但是，经营者实施集中后，极有可能从非价格因素着手，减少其提供产品和服务的种类、减少其创新投入、改变产品和服务的性能，从而达到限制、排除竞争的目的（Evans，2011）。譬如，在美国1990年的广播电台合并案件当中，执法机构将注意力全部集中在了广播电台合并后电台对于广告商收费是否改变方面。执法机构认为，只要合并后电台并未对广告商涨价，就不存在限制竞争，因此批准了广播电台的合并申请。但是，执法机构却忽略了合并之后的广播电台向消费者提供的免费服务的内容、种类等质量方面的改变。事实上，市场调查发现，在广播电台实施经营者集中之后，广播电台减少了其对新闻内容的采集编写所投入的成本，听众在收听同样栏目时面对着广告增多、新闻内容减少的境遇。因此，经营者虽然在付费端未提高广告费用，却在免费端增加了消费者所需要付出注意力成本，这实际上达到了限制竞争的效果、侵害了消费者的福利（Stucke、Grunes，2011）。

一方面，经营者通过集中，控制并锁定了大量的消费者的注意力与个人信息，互联网领域从事免费行为的经营者可以通过信息的集中与整合，建筑市场壁垒，封锁相关市场。另一方面，互联网领域从事免费行为经营者利用对消费者前期付出的注意力成本以及个人信息成本的锁定，压缩了消费者的需求弹性。在经营者通过集中获取了较大的市场份额，具有市场的控制力量的情况下，其极有可能降低产品和服务的质量，减少对产品和服务的创新，降低对消费者隐私的保护，依靠其市场控制力侵害消费者的福利。不难预想，当市场上搜索引擎服务商只剩下百度或者Google的时候，当即时通讯服务商只剩下腾讯的时候，消费者在付出大量注意力与个人信息成本的情况下，还有可能面临着经营者更多的广告投放与更多的个人信息索取要求，甚至可能出现，经营者改变免费“0.0”价格策略，对消费者收取金钱给付对价。

四、构建互联网领域免费模式的反垄断规制

互联网领域免费行为中，经营者既可能以增加消费者注意力成本、消费者个人信息成本的方式达到垄断；亦可能通过免费模式锁定流量收益与数据收益，获取市场控制力，利用掠夺性定价、搭售、拒绝交易等手段实施滥用市场支配地位的行为；还可能通过经营者集中的方式，扩大对消费者注意力成本与信息成本的锁定与攫取，从而限制、削弱、排除竞争。因此，构建互联网领域免费行为的反垄断规制，必须将消费者注意力成本与个人信息成本纳入相关市场界定和经营者垄断行为的考量之中。

1.相关市场界定

首先，在界定互联网领域相关产品和服务市场时，必须承认互联网领域免费行为中消费者在交换经营者所提供的产品和服务的同时，支付了注意力成本与个人信息成本。消费者为获取经营者所提供的免费产品服务，付出了注意力对价与信息对价，所以存在商务和贸易，存在相关市场。经营者针对消费者的注意力与个人信息竞争的领域，恰恰就是经营者商业行为或者限制竞争行为所影响的范围。

其次，在互联网领域多边平台模式下，存在网络用户和广告商之间的关联性。多边平台对免费端与付费端的衔接，实际上是一种类似于上下游的市场结构。在上游市场，互联网经营者利用包含了广告的产品和服务作为支付对价，购买消费者的注意力与个人信息。同时，互联网经营者将购买到的消费者注意力和个人信息，向下游的广告商进行销售，从中获利。因此，可以将多边平台一边的免费端界定为经营者争夺消费者注意力与个人信息的产品和服务市场，将多边平台的另一边付费端界定为广告市场或其他。

再次，当争议出现在免费端时，市场界定应当关注经营者行为对消费者注意力与个人信息的直接影响，借助“SSNDQ”、“SSNIC”测试法改良“SSNIP”假定垄断者测试法。“SSNDQ”与“SSNIP”测试对商品质量与成本的假定都可转化为假定经营者明显、非暂时地增加消费者的注意力成本、个人信息成本的测试。由于经营者流量收益与数据收益的计算易于确定，通过计算经营者流量收益与数据收益的变化，也即是消费者注意力成本与信息成本的变化，可以推出经营者明显、非暂时地降低其产品和服务质量、减少产品和服务投入成本，经营者是否有利可图，辅之以消费者对产品和服务功能的需求替代以及需求的独立性，从而确定相关产品市场。

2.垄断行为规制

（1）垄断协议规制。由于从事互联网领域免费行为，经营者对消费者注意力与个人信息的珍视，经营者之间的竞争主要围绕着流量收益与数据收益展开。因此，必须审视互联网领域的经营者在提供免费产品和服务的同时，是否通过协议、决议和协同行为的方式，固定消费者的注意力成本与个人信息成本。此外，仍需进一步判断经营者共谋背后存在的是提升竞争效率，有利于消费者福利的协议，抑或是减少消费者盈余，增加消费者成本，限制、排除竞争的协议，并针对消费者福利损失大于效率提升的协议、决议、协同行为进行规制。

（2）滥用市场支配地位规制。判断互联网领域免费行为滥用市场支配地位，首先要确定从事互联网领域免费行为的经营者是否处于支配地位。在互联网领域，核心技术与创新成为企业竞争的关键动力，是互联网经营者获得市场支配地位的“杀手锏”，而经营者核心技术与创新的关键投入则是消费者的注意力与个人信息。经营者通过对消费者注意力与个人信息的获取，可以增加消费者的注意力转移成本、获取竞争所必须的消费者个人信息；可以更加便捷、有效地达到对核心技术的控制，取得技术与创新的优势。因此，对从事互联网领域免费行为的经营者市场力量的推定，需要以消费者注意力与个人信息成本的分析作为基础，以经营者控制消费者注意力与信息转移成本的能力、构筑关键技术与创新壁垒的能力，作为衡量经营者市场力量的关键因素。

在确定从事互联网领域免费行为经营者的市场支配地位之后，需要以消费者福利作为判断限制竞争效果的实质要件，确定经营者是否滥用了其市场支配地位。占有市场支配地位的经营者通过拒绝与限制交易、掠夺性定价与搭售等行为，构筑市场壁垒、排斥竞争对手、抑制市场创新。而这些行为大多是通过增加消费者的注意力成本与个人信息成本，限制消费者的自由选择权，阻碍消费者享受技术创新的自由完成的。因此，必须将消费者注意力成本和个人信息成本纳入消费者福利分析之中，从消费者福利的角度来判断拒绝和限制交易、掠夺定价与搭售行为是否产生了限制竞争的效果。

（3）经营者集中规制。对于从事互联网领域免费行为经营者集中问题的规制，可以从两方面着手。一方面，判断经营者是否通过集中行为，控制并锁定了大量的消费者的注意力与个人信息，是否存在通过信息的集中与整合，构筑市场壁垒，封锁相关市场的可能。另一方面，判断经营者是否可能利用对消费者前期付出的注意力成本以及个人信息成本的锁定，压缩消费者的需求弹性，是否存在降低产品和服务的质量，减少对产品和服务的创新，降低对消费者隐私的保护，依靠其市场控制力侵害消费者的福利的可能。如果经营者集中之前，已经存在将“0.0”价格提升到正价格的行为，则可能进一步说明经营者试图限制竞争的真实动机。

五、结语

综上所述，互联网领域免费行为具有运营策略与成本收益方面的特殊性。以往的研究与实践皆忽略了消费者注意力成本与个人信息成本在互联网领域免费行为分析中的重要性，忽略了消费者注意力成本与个人信息成本对相关市场界定、垄断行为判断的影响，从而妨碍了对互联网领域免费行为的准确把握。因此，必须对经营者锁定与操纵消费者注意力成本与个人信息成本，构建市场壁垒、抑制市场创新、损害消费者福利的行为进行针对性的反垄断规制，才能促进互联网领域的有序竞争，增进消费者福利。

1.张昕竹、黄坤：《免费产品的经济学逻辑及其相关市场界定思路》，《中国物价》2013年第12期。

2.王晓晔主编：《反垄断法中的相关市场界定》，社会科学文献出版社2014年版。

3.张雷：《媒介革命：西方注意力经济学派研究》，中国社会科学出版社2009年版。

4.侯利阳、李剑：《免费模式下互联网企业相关产品市场界定》，《现代法学》2014年第6期。

5.秦健、陈晶晶：《互联网新型不正当竞争行为分析与规制建议》，《中国工商报》2013年10月22日，第A03版。

6.David Zax，Is Personal Data the New Currency，MIT. TECH.REV.［EB/OL］［2015-11-18］，http：//www.technologyreview.com/view/426235/is-personal-data-the-new-currency/.

7.齐爱民、盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》，《苏州大学学报（哲学社科版）》2015年第1期。

8.Howard A.Shelanski，Information，Innovation and Competition Policy for the Internet，161 U.Pa.L.Rev.1663，1679（2013）.

9.John M.Newman，Antitrust in Zero Price Market：The Foundations.164 U.Pa.L.Rev 143（2015）.

［责任编辑：吴群］

D912.29

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1009-2382（2016）03-0081-06

承上，西南政法大学经济法学院博士生（重庆401120）。

※本文系国家社科基金一般项目“互联网新型不正当行为法律规制实证研究”（项目编号：15BFX125）、重庆市研究生科研创新项目“我国反垄断执法程序完善研究”（项目编号：CYB14069）的中间研究成果。