监督言论的中国本土化规范机制研究*

胡 杰



监督言论的中国本土化规范机制研究*

胡 杰

内容提要：侵辱行为所保护的法律利益，是保护人的外在价值利益，并非针对人的内在价值利益；现今中国法律中无论是民事法律，还是刑事法律中有关名誉权的规定，并非来自于中国古代有关诽谤言论的规定，而是源于罗马法中对普通公民名誉保护的规定；诽谤罪的除罪化如果仅仅考虑普通的侵害名誉的情形是片面的，对于加重侵害名誉的情形，应当对行为人以刑事处罚为原则，而惩罚性处罚需要以刑事处罚为原则。

关键词：侵辱行为 名誉 诽谤罪

*本文系江南大学自主科研计划青年项目“网络社会公民名誉权的刑事法律保护问题研究”（JUSRP11573）的阶段性研究成果。

罗马法虽然以私法的发达深刻影响后世法律，但是，其中有关刑事法律方面的规定对后世也同样影响深远。尤其是有关侵犯名誉的不法行为，在罗马法中与盗窃、抢劫等行为一同作为“私犯”予以规定。本文就罗马法中有关名誉的保护进行研究，一方面罗马法对德国以及英国等欧洲国家现行刑法对诽谤罪的规定有直接的影响，另一方面，中国现行刑法中有关诽谤罪的规定与中国封建时期的言论犯罪有着本质的区别，而与罗马法的规定有更多的继承性，因此，对罗马法中有关名誉的规定有深入研究的必要。

一、《十二表法》是否有侵犯名誉犯罪规定初探

“罗马私法之历史，始于《十二表法》”①参见丘汉平：《罗马法》，北京：中国方正出版社，2004年，第13页。，《十二表法》作为共和时代重要的法律，也是罗马法制史上重要的纪念物。而作为侵犯名誉的犯罪，根据《十二表法》通行的版本，在第八表第一条中指出，以文字诽谤他人，或当众歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑，可以认为是罗马法中有关侵犯名誉犯罪的规定。

但是，对该条规定最主要的质疑在于，罗马法中有关犯罪的规定，区分为公共犯罪与私犯。前者是指“那些损害共同体的行为”“这些行为的处罚是通过将有罪者献祭给一个神，或者是其他的涉及整个共同体来施加的处罚来进行。”②参见《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第292、292～293页。而私犯“构成了侵犯具有财产性质或者人身性质的法益的行为类型；这些法益非常接近于每个人极其核心的家庭成员的生活”③参见《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第292、292～293页。，有关侵犯名誉的不法行为就属于这种私法的不法行为。而对于私犯的不法行为适用死刑是不合适的。《十二表法》作为公认的当时较为完善的法典，备受推崇。而对于侵犯他人名誉的犯罪，需要处以死刑的规定，太过严厉，因此对于该项条文的存在表示怀疑。

在《十二表法》第八表第二条中规定，“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁损其肢体”，对于第八表中这种“同态复仇”的严厉处罚，应当仅仅限于对于人身的伤害犯罪，而对于名誉这种无形伤害，并不包括。《十二表法》“规定得最为详尽的是对人体的侵害”，而对人格和其他精神方面的侵害并未列入。

本文认为，仅仅因对名誉的侵害行为以死刑作为刑罚就否定《十二表法》有关名誉犯罪的规定，理由并不充分。《十二表法》作为罗马帝国初期制定的法律，在《十二表法》制定的时候，是在借鉴希腊法律的基础上，对原有习惯法的整理过程，作为习惯法的规定以“同态复仇”“严厉处罚”作为原则，也是可以理解的。而在罗马帝国的中后期，随着法律解释的发达、法学家的涌现，对于私犯的刑罚也从原始的“同态复仇”，演进为裁判官原则上以金钱赔偿代替同态复仇赔偿，而对于侵犯名誉的不法行为，也自然可以由《十二表法》的死刑的刑罚转为罚金刑为主的刑罚。《十二表法》对于侵犯名誉的不法行为规定为死刑，并不意味着罗马法对侵犯名誉不法行为都需要判处死刑，相反，在很大程度上，对于这种不法行为多是判处罚金刑。因此，《十二表法》中规定的刑罚并不具有普遍的意义，只能反映在制定《十二表法》时的情形，仅仅根据“死刑”的规定否认《十二表法》有关名誉犯罪的规定是不合理的。

在罗马法中对于名誉权的规定是相当具体、详实的，这在很大程度上反映了古罗马人对名誉保护很重视。而这种重视并不会因为法律解释的发达而产生，法律的解释必须反映社会的现状，只有因为古罗马人对于名誉保护的重视，才会形成发达的对侵犯名誉不法行为的解释。从这个意义上，古罗马人对于名誉的重视应当是有传承的、连贯的；而这种传承性与连贯性也必然需要反映到《十二表法》中。因此，《十二表法》存在侵犯名誉不法行为的规定是合理的。

二、盖尤斯《法学阶梯》规定的侵犯名誉的犯罪行为

在盖尤斯的《法学阶梯》中，有关“因私犯而产生的债”，也就是所谓不法行为。罗马法中的不法行为，与现代意义的不法行为还是有所区别的。在“因私犯而产生的债”这一章节中，大体分为四个部分，第一部分是有关盗窃，第二部分是有关抢劫，第三部分是有关非法损害，第四部分是侵辱。第一、第二部分的盗窃与抢劫，相当于现今刑法中有关的财产犯罪，第三部分的非法损害，是指“非法的杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物”的行为，第四部分所谓的侵辱，则是针对名誉有关的不法行为。因此，罗马法中第一、第二部分的盗窃与抢劫的不法行为，在现代法律中是作为犯罪行为来规定的；而第三、第四部分的不法行为，既有作为民事侵权，也有作为刑事不法行为的规定。

而具体到第四部分的侵辱行为，是指“不仅发生在某人用拳头或棍子实行殴打或者进行鞭笞之时，也发生在某人受到辱骂、某人明知他人不欠自己任何东西却公开宣布该人是自己的债务人、某人书写谤文，或者打油诗诽谤他人或者某人长期追逐一位家母或者少年等许多其他的情况之中。”①参见〔古罗马〕盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第205页。可以说，罗马法中有关名誉损害的不法行为是相当广泛的，殴打、人身攻击、诽谤等一切有形无形的行为对他人身体人格等进行侵害的行为，都可以认为是对名誉的侵害。这种对名誉充分保护的规定，使得对于名誉的各种侵害行为都被认定为对不法行为的解释。

中国学者在对侵辱解释时，对其概念外延进行了更为广泛的理解，对于这种解释，本文并不赞同。对于不法行为的解释，虽然侵辱是表达希腊语中的多个词汇的意思，既有“侮辱”，也有“过失”以及“不公平和非正义”，但是并不能包含所有的不法行为。侵辱作为规定应当以对名誉侵害的保护作为必要的前提，在此基础上，对于他人的殴打、人身攻击、诽谤侮辱等一切有形无形的行为对他人身体人格的侵害行为，是对侵害名誉行为的进一步解释。因此，对于罗马法中的侵辱行为，应当以故意以及过失对他人身体以及财产的损害的行为作为必要的限制。

而对于侵辱行为中的损害名誉的行为，本文认为，可以区分为直接损害名誉的行为与间接损害名誉的行为。无论是直接损害名誉的不法行为，还是间接损害名誉的不法行为，都可以理解为对名誉的损害。

这里所说的侮辱，既包括对他人使用拳头或棍子实行殴打或者鞭笞，这种行为上的侮辱，也包括对他人的辱骂，所谓言语上的侮辱。对他人身体上的侵害，包括两种情形，一种是通过对他人身体上的侵害进行侮辱的行为；而另一种情形是直接对他人身体造成的侵害行为。而前一种情形则是直接对他人名誉的毁损行为。而通过言语上的辱骂进行的侮辱行为，是指故意引起骚乱，对他人言语上的辱骂，对公共秩序破坏的行为。

罗马法中的诽谤行为，主要是通过书面的文字进行的。当然，这不是绝对的，比如，对自由人称之为奴隶的言论，或者某人明知他人不欠自己任何东西去公开宣布该人是自己的债务人的行为，都是通过虚假言论损害他人名誉的行为，也作为侵辱行为。而通过书面进行的诽谤行为则是例如用散文或者诗歌的形式，诽谤他人的行为。不仅仅自己伪造对他人名誉的损害行为，教唆他人实施的损害行为，也作为诽谤的不法行为。在书面诽谤的情形，如果是匿名的情形，或者是盗用他人名义的情形，并不影响行为的违法性。但是，作为“谤文”的要求，必须以事实的虚假性作为要求，真实的事实的公示，并不能认为是对他人评价伤害的不法行为。因此，在罗马法中，也对真实的名誉进行保护，并非真实的名誉得不到法律的保护。这种规定对于后世的日耳曼法以及英国法产生了直接的影响。

除了上述情形，通过其他行为也可以直接对他人名誉造成伤害，这其中最为典型的就是“裁判官或者法官对某人不依法做出判决的情况下，人们说该人受到了不法侵辱”①参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京：北京大学出版社，2011年，第487页。的情形。这种有关法官的错误判决，对当事人的名誉必然会造成不当的损害。由于是国家公权力做出的裁决，因此，这种名誉的损害行为，相比较前两种情况，对名誉造成的不当损害更为严重。此外，即使仅仅是调戏的行为，并没有实质的身体接触，也可以认为是对他人名誉的损害行为，而且这种调戏是不需要区分男女的，只要符合上述行为，都可以认为是不法的侵害名誉的行为。

所谓间接损害名誉的行为是指，某一损害名誉的行为虽然并非直接针对某人，但是，根据法律的规定，作为特定的人也可以作为被害人提起诉讼。这种情形主要发生在近亲属以及奴隶的情形。

作为前者规定的情形，“遭受侵辱，不仅发生在直接针对我们自身的情况中，而且也发生在针对出于我们支配权下的卑亲属的情况中；也同样发生在针对我们的妻子的情况中，即便她们不处于我们的夫权之下。”②参见〔古罗马〕盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，第205页。罗马法中的这种间接的名誉毁损情形，与现代刑法中所讨论的间接诽谤并不相同。在罗马法中，妻子、在家或已出嫁的女儿以及媳妇，并没有完整的人格，他们的人格需要附随于其丈夫、父亲以及公公的人格之上。但是，另一方面，作为妻子、在家的或已出嫁的女儿、媳妇，也是可以独立提起诉讼的，并没有丧失诉权。从这个意义上，罗马法中对妻子、女儿、媳妇的名誉保护更为积极、充分。这一点也可以对本文有关间接诽谤的讨论提供必要的思路。

“在任何情况下，奴隶本身不被认为受到侵辱，但可以认为主人因他们而受到侵辱；然而，侵辱的方式与我们因卑亲属或者妻子受侵辱而受侵辱的情况不同。它发生在奴隶遭受较残酷对待，以致被看作是对主人的公然侵犯之时。”①参见〔古罗马〕盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，第205、206页。在罗马法中，奴隶很多时候没有独立的法律地位，这条规定也并非出于对奴隶的权利保护，其仅仅是在非常严重侵犯奴隶间接损害主人权利的情形时的规定。

对于侵辱的行为，如果“侵辱被认为凶残，或者因为事实，某人被他人伤害或者受到鞭笞或棒打；或者因为地点，侮辱行为实施在剧院或者公共场所；或者因为人身，比如：执法官遭到侵辱或者元老议员受到地位卑下者的侵辱。”②参见〔古罗马〕盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，第205、206页。罗马法中对于侵辱的加重情节，包括行为人是否使用工具、是否具有公然性，以及名誉毁损对象的身份。罗马法中对于名誉损害的行为，单独规定了符合加重侵辱的情形，需要加重处罚的规定。这种规定，对后世的欧洲大陆法系国家产生直接的影响。如在德国刑法186条中，以“公开”的方式，公然损害他人名誉的行为视作加重处罚的情形。

三、言论犯罪在中国本土化规范的问题与解决

首先，罗马法对于名誉的理解是相当深刻的。罗马法中的侵辱，从开始的一般意义上的言语对他人名誉毁损的不法行为，渐渐扩大到人身权的有形的伤害对他人的不法伤害行为。有关侵辱的规定范围的扩大，已经超出现代意义的名誉权的保护的行为，也就是说侵辱行为已经不是单独对名誉法益进行保护的行为。某种意义上，对于名誉权侵害的不法行为只是作为人身侵害的一种情形进行规定。作为侵辱行为所保护的法律利益，是作为对人的外在价值利益的规定，并非是对人的内在价值利益的规定。

因此，侵害名誉的行为作为侵辱行为的组成部分，对于罗马法中的侵害名誉的不法行为所保护的法律利益，也应当仅仅限于人的外在价值的名誉，而并非人的内在价值的名誉。所谓内在价值的名誉，是指人作为自然人所必然拥有的价值，但是这种内在价值仅仅是内在的，并没有外在的载体；而与此对应的外在名誉价值，则是人作为自然人在社会中所拥有的名誉价值，这种外在名誉价值包括他人对自己的社会评价以及自己主观上的感情利益。罗马法这种对于名誉的分类与解释，也直接影响着后世对名誉的理解。

其次，罗马法对名誉的保护是相当广泛的。普通自然人的名誉权作为无形的价值，对于这种无形的价值侵犯的法律保护，相比较中华法系的言论犯罪仅仅限于针对统治者的言论的处罚，体现了对自然人权利广泛保护的立法精神。中华法系中有关言论的犯罪，从维护统治者的有效统治为目的，禁止公民对统治者的言论自由，这种规定并非是保护普通自然人的名誉权，与现代意义上的诽谤罪有着本质的区别；而罗马法中的名誉的不法行为的规定，是对于普通自然人的感情利益的保护。也就是说，在对自然人的身体健康等有形权利保护的同时，对于自然人的无形的感情权利也进行保护，一方面是对自然人权利广泛地保护，另一方面，这种规定也直接影响了后世法律对于公民权利保护的规定。从这个意义上，现今中国法律中无论是民事法律，还是刑事法律中有关名誉权的规定，并非来自于中国古代有关诽谤言论的规定，而是根源于罗马法中对普通公民名誉保护的规定。

罗马法对名誉的广泛保护还体现在对名誉的不法侵害成立范围的规定中。在罗马法中，侵害名誉的行为，不仅仅包括通过言语对他人名誉的侵害，也包括通过其他行为对名誉进行不法侵害，不仅仅包括直接针对他人名誉的侵害，也包括间接针对他人名誉的侵害。通过其他行为对名誉的不法侵害，诸如对侵入他人住宅、他人权威的不法侵害行为，在现代法律中，已经不是作为侵害名誉的不法行为，而是作为单独的不法行为进行规定。但是，在对诸如非法侵入他人住宅行为进行理解时，如果能够从罗马法的侵犯名誉的角度进行思考，也就是说，对于非法侵入他人住宅的行为，也是对主人名誉的一种损害行为，或许对这种不法行为的规定与理解能够更加深刻。

而对于间接对他人名誉侵害的行为，固然可以说，罗马法的规定存在着“人格不独立”的局限性。但是，在尊崇“家庭”价值的中国文化中，对于女儿的名誉毁损，作为父亲的名誉就没有受到损害吗？女儿名誉受到毁损由于各种原因没有起诉，父亲就必然不能提起诉讼吗？或许答案并非是肯定的。在法律的解释中，倘若局限于现有的框架中，对于违反现有体系的解释都一律否定，是不可取的。对于历史，批判地接受或许是更为理性的选择方式。

第三，在有关侵辱的不法规定中，不仅仅人格的利益，对于人身的伤害行为也包括在其中。因此，在有关名誉权的诉讼中，很可能会产生与伤害他人人身的诉讼竞合问题。出现竞合问题的情形，作为被害人有关名誉权的诉讼，有关诉权的行使，或者是选择性的，或者是重叠性的，也有可能是作为补充性的权利行使。因此，对于名誉权的不法行为的诉权，包括普通侵害的场合以及加重侵害的场合。对于普通侵害的情形，被害人既可以选择民事方式起诉，也可以选择刑事方式；而对于加重侵害的情形，由于刑罚的色彩比较浓厚，一般通过刑事方式，“根据法官的指责，要求被告支付非常的罚金”①徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，第491页。。

有关现代社会诽谤罪的除罪化运动，根据罗马法的规定，有下面两个结论：第一，对于加重侵害名誉的情形，产生诉讼竞合的时候，如果是选择性的诉讼竞合，例如，捏造事实，损害他人名誉，意图使他人受刑事追求的行为，由于同时符合诬告陷害罪的构成要件，诽谤罪的除罪化，并不会影响行为人的定罪量刑；但是，如果这种诉讼竞合是重叠性质的，如在人群聚集的公开集会上诽谤他人，作为比普通诽谤性质危害更为严重的侵害他人名誉的行为，诽谤罪的除罪化会导致被害人的名誉保护更为不利。因此，诽谤罪的除罪化如果仅仅考虑普通的侵害名誉情形的除罪化是片面的，对于加重侵害名誉的情形，应当对行为人以刑事处罚为原则，而惩罚性处罚需以刑事处罚为原则。第二，对于侵犯名誉的损害赔偿，需要支付惩罚性赔偿金额的时候，必须通过刑事诉讼的方式提起诉讼。在民事诉讼中，原则上以赔补损害为原则，通过民事诉讼希望获得惩罚性赔偿，罗马法已经明确予以否定。而如果诽谤罪完全废除，原则上被害人是不能获得惩罚性赔偿的。这对于被害人的保护是不利的。因此，对于侵犯名誉的行为入罪化，根本目的并非限制当事人的言论自由；而是通过刑事处罚上的惩罚性赔偿制度，对被害人进行更为充分、合理的救济。

责任编辑：万小燕

作者简介：胡杰，法学博士，江南大学法学院副教授，江南大学行政法治研究中心研究员（江苏无锡214122）。

中图分类号：D924.34

文献标识码：A

文章编号：1009—5330（2016）01—0104—05