司法裁判与法律的客观性

黄伟文

司法裁判与法律的客观性

黄伟文

法官裁判总会作出客观性宣称，但在客观性宣称与真正的客观性之间，存在着一个二阶的空间。法官不仅要提出客观性宣称，而且要提出有效的客观性宣称。一个有效的客观性宣称，必须体现其参与客观性与揭示真理的能力。在实践中，一个作出有效客观性宣称的裁判，未必就是符合法律客观真意的裁判，但是，这种“不完美性”并非法治不可接受的缺陷。

司法裁判；客观性；一阶命题；二阶命题

一、问题的提出

2016年1月7-8日，快播涉黄案在北京海淀区人民法院开庭审理，引发舆论和学界的高度关注，各方就快播CEO王欣是否构成传播淫秽物品牟利罪，展开激烈争论。类似的争议案件，例如，许霆是否盗窃金融机构、邓玉娇是否正当防卫等，在现实生活中并不少见。在这些案件中，人们究竟在争议什么？

我们可以快播案为例作一简要考察。在快播案的争论中，大家都同意：（1）关于传播淫秽物品牟利罪的法律规定在我国刑法中是客观存在的；（2）快播是否构成传播淫秽物品牟利罪取决于快播的行为是否符合《刑法》关于传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成；（3）快播是否符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，在法律上是客观确定的；（4）对快播案的判决，应根据法律的真正要求客观作出。

在快播案的争论中，没有人会反对应依法作出裁判，也没有人会否认快播是否构成传播淫秽物品牟利罪在法律上存在着客观的答案，但争议各方都宣称客观地作出了正确的评判。然而，对于快播是否构成传播淫秽物品牟利罪，存在着广泛深刻的分歧。我们争论的是什么呢？表面上是快播是否构成传播淫秽物品牟利罪，但实质上则是法律上的传播淫秽物品牟利罪的真正含义，即法律对于传播淫秽物品牟利罪到底有没有客观确定的内容，以及如果有它是什么？

尽管各方都宣称自己的判断是客观正确的，但是，我们仍可以对其是否真的客观正确进行追问。客观性由此便呈现出一个二阶的结构：（1）各方都作出了客观性宣称，我们可以把这种客观性宣称称为客观性的一阶命题。（2）我们可以对一个客观性宣称是否真的是客观地进行探究，与一阶命题相对，我们可以把客观性宣称的客观性称为二阶命题。显然，一个裁判是否真的符合法律规定，取决于法律客观性的二阶命题能否获得证立，亦即取决于法律是否具有客观的内容。

根据我们的日常经验，在法律尤其是司法领域，经常需要作出客观性宣称，而且，我们把这种客观性宣称看作一个规范性要求，一个不客观的裁判往往会被视为是错误的或不正当的。其实，并非所有领域都要求客观性。我们一般不会宣称巧克力在客观上比冰糖葫芦更好吃，更不会对“巧克力确实比冰糖葫芦更好吃”的宣称是否真的客观正确进行二阶的追问，而这似乎也不会造成什么损失或导致某种道德上的缺陷。法律领域为什么要宣称客观性以及我们为什么会把客观性视为法律领域的一种规范性要求呢？对此，我们可以从以下方面来理解：第一，这是由法律的性质或功能决定的。法律为人们的行为提供一般性和普遍性的指引，如果法律不是客观的，法律将不能发挥或不能充分发挥此项功能。第二，这是法治的要求。法治要求法官裁判只服从法律，这是以法律的客观性为前提，否则我们便无法对法官裁判是否合法作出真正的评价。第三，客观性体现了人类一种理性的追求：使我们的行为服从某种“客观必然性”的指引，而非法官或任何人主观任意的偶然性之宰制。在此意义上，可以说，客观性是人类理性赋予法治实践的一项规范性要求，如果法律不是客观的，法治就是不可能的或不充分的。由此，亦显示出法律的客观性之于司法裁判的重要意义：司法裁判的正确性是否依赖于法律的客观性，在很大程度上决定着法治的可能性。如果司法裁判的正确性不依赖于法律的客观性，如果法律客观性的一阶命题不依赖于二阶命题，那么，我们可能需要放弃法治，或至少需要修正对法治的看法。

正因为具有此等重要意义，为证明法律的客观性，已有许多有益的探讨，但是，这些探讨是否证立了法律客观性的二阶命题呢？沿着这个问题，本文将首先介绍法律客观性理论的三种模式，它们分别从不同角度对法律的客观性作出了论证；其次，本文将探讨这三种模式是否回应了或成功回应了法律客观性的二阶命题，本文认为答案是否定的；接着，本文将讨论，我们能否证立法律客观性的二阶命题，本文认为，要证明法律客观性的二阶命题，需要对关于客观性的传统哲学作出反思和修正；最后，本文还将讨论法律客观性的一阶命题与二阶命题之间的关系，指出法律客观性一阶命题最终依赖于二阶命题。需特别说明的是，本文所说的法律的客观性不是指法律应该如何规定是否具有客观的标准，而是指既定的实在法规定是否具有客观确定的规范性内容。

二、法律客观性的三种模式

法学界捍卫法律客观性的理论，主要有三种模式。

第一，实在论模式。据此模式，法律客观性的标准是：是否存在可客观描述的法律实在，如果存在，则法律在实在论上是客观的；反之，则不具有客观性。据此，依法裁判要求司法裁判与该法律实在相符。其理论形态包括文本主义、惯习主义和规则怀疑论等。

一是文本主义。即认为法律的客观内容就是立法者的原意［1］（P25），它是一种可以通过心理学与社会学来加以探寻的客观事实，因此只要裁判符合被客观查明的立法者原意，那么它就是客观正确和有效的。

二是惯习主义。即认为法律是什么取决于社会共识，据此，“我们一致认为法律是什么，法律实际上就是什么”［2］（P11），司法的有效性取决于其是否符合关于该当法律的社会共识。而在尚未达成共识的场合，则不存在任何的法律，法官可为自由裁量或法官造法。

三是规则怀疑论。法律实在论与批判法学是否认法律客观性的主将，但这主要是针对法律规则主义而言的。法律实在论与批判法学认为法律不是规则，而是对法官行为的预测或者干脆就是法官的裁判［3］（P4）。法官将会怎么裁判以及事实上怎么裁判，是一种社会事实，可以通过社会学方法进行科学预测和客观确定。

第二，认识论模式。把法律的客观性建立在认识论的客观性之上，这种做法已十分普遍。这种模式认为客观性的重点不在于世界，而在于思想对象，即不把焦点放在实在及其特征上，而放在我们认识它们的途径以及支配关于它们的想法的智性规范上［4］。它是认知的和程序的，其设置了若干理想的认知条件，只要关于法律的理解是在这些认知条件下做出的，那么，就认为该理解反映了法律的客观真意。而司法裁判只要与之相符就是客观有效的。这种模式不问法律理解的具体内容，而仅仅考察该理解是如何作出的。

第三，语义学模式。语义学的客观性或作为真的资质的客观性，是指语句或语言行为所具有的指称特征，即根据其语法结构，它们指称了事实，因此，它们具有为真或为假的资质。语义学的客观性通常区分规范与规范命题，根据这种区分，规范被认为是规定性的，不具有真值。而规范命题则被界定为以下情形：根据一个规范体系S，某个规范命题是有效的。这里涉及一种被称为“去标签法”的理论，据此理论，真的资质以以下方式呈现：“P”的宣称为真当且仅当P，“P”的宣称为假当且仅当非P。

据此，在法律领域，法律具有语义学的客观性是指：一个法律命题为真，当且仅当一个法律体系确实规定了该法律命题。例如，“禁止传播淫秽物品牟利”这一法律命题为真当且仅当某法律体系禁止传播淫秽物品牟利。

三、三种模式与二阶命题

上述三种客观性模式都没有回应或成功回应法律客观性的二阶命题。

首先，实在论模式失败了。该模式试图证明存在客观的法律实在，但是，其未能成功证立法律客观性的二阶命题。

文本主义的理解把问题简单化了，它没有看到法律的真意就是可客观查明的立法者原意这一命题，本身包含着一个二阶结构。立法者的原意不是一种简明的事实，文本主义者必须回答，立法者的原意是指由语言所表达的字面含义，还是立法者的真正意图？是立法者的具体意图还是抽象意图？是个别意图还是共同意图？这些问题在出现法律争议与法律冲突的场合，尤其突出与尖锐。换言之，不管将立法者原意定位于何种意图，在这些意图与法律的真意之间，都存在着一个有待回答的二阶命题。因此，即使某一意图确实是可以通过心理学或社会学的方法予以探明的，亦尚未能保证其就是法律的客观真意。况且，如果立法者原意更多地应该被理解为立法者的抽象意图与共同意图，那么，仅仅死抠法律字眼或作心理学与社会学的考察，亦远未足够。

惯习主义也存在同样的问题。惯习主义认为共识就是真理，这样，人们关于法律是什么的共识，就与法律事实上是什么划上了等号。因为人们关于法律的共识是什么是一种客观的社会事实，所以法律是客观的。但是，这种看法犯了“丐题谬误”：它预设了真理就是共识的前提，然后得出共识就是真理的结论。这一谬误使得惯习主义忽视了，说法律的客观性是由作为一种社会事实的人们关于法律的共识来保证的，只是一个一阶的客观性宣称。惯习主义否认存在集体错误的可能性，但事实上，关于法律的共识也可能犯法律上的错误，这在法律史上并不乏先例。此外，在对法律是什么没有形成共识的场合，法官亦非如惯习主义所认为的那样，根本不存在任何法律因此法官可以免于法律的拘束。总之，惯习主义虽然看到了共识与真理具有某种意义的亲和性，但是，共识毕竟不能等同于真理，因为存在共识与真理的裂缝，法律客观性的二阶命题悬而未决。

规则怀疑论看到了法律最终表现为法官的行为尤其是终审裁判，但是，它把法官裁判等同于法律，实际上是取消了法律客观性的二阶命题。它会带来严重的实践后果：如果它是正确的，那么，则意味着，在法官裁判之前根本不存在任何法律，因此不存在不依法的裁判。这种观点掩盖了司法裁判的复杂过程，忽视了法官裁判必须遵守法律因而必须探究法律客观真意的规范性意义。

其次，认识论模式也失败了。探寻法律真意的过程与程序是保证获得法律客观真意的一个必要条件，但是，它并非充分条件。在理想认知与真理之间，存在着一个不可消弭的二阶空间。认识论的客观性模式忽视了此二阶空间，因而无法回答认识者与世界的裂缝之难题：认识论模式把认识者的认识等同于客观事实，但是，在我们认为如此与事实上如此之间，始终存在着难以逾越的鸿沟。认识论的客观性有两种表现形式：其一是指示性的，即认为理想认知条件下的认识指示着真理；其二是构成性的，即认为理想认知条件下的认识就是真理。它们都无法取消认识与真理的差异，前者无法回答认识与真理的裂缝，后者则使得真理成为多余［5］（P140）。

最后，语义学模式承认法律命题作为描述性语句具有客观性，但并不过问一个客观有效的法律命题意指什么，实际上并没有回应二阶命题。然而，尽管我们确实可以在区分事实描述与价值理想的意义上区分“法律是什么”与“法律应该是什么”，但是，对“法律是什么”的探究显然不能只限于判断一条法律规范是否有效存在，一条有效的法律规范究竟意味着什么，其所指是否具有真正客观的内容，在法律实践中具有同样重要甚至更重要的意义。传统语义学承认法律命题具有真的资质，只是为探讨法律真意的客观性提供了前提，但其不涉及法律语句的规范意义，更加不涉及在此意义上法律客观性的二阶结构。最近的研究表明，语义学模式的不足已引起广泛的批评［6］。

四、二阶命题是否可能

如前所述，法律客观性的二阶命题关系着法律功能的发挥，体现着使人类行为服从理性安排的追求，但是，上述三种模式都没有对法律客观性的二阶命题作出回应，事实上是采取了回避的态度，这种态度在很大程度上源自哲学上一个传统的难题。传统哲学认为，证立客观性的二阶命题是一个涉及形而上学的任务，而在社会和规范领域我们很难完成这个任务。具体而言，在法律领域，要证立法律客观性的二阶命题，存在着两个形而上学的或本体论的难题：第一，实在论难题，即如何证明规范实在的存在？第二，独立性难题，即如何证明法律独立于人类的心灵？

传统哲学把二阶层面的客观性等同于形而上学本体论的客观性，并认为只有自然领域才具有此等客观性。这种自然主义的客观性观念认为，当且仅当存在一个事物是一个实体，其存在与特性独立于人的心灵，该事物在形而上学本体论上具有客观性。换言之，自然主义认为客观性的对象是独立于人类心灵的实体。但是法律作为一种制度是人造物，不可能独立于人的心灵，而且也不存在一个法律或规范实体，所以法律在形而上学亦即在二阶层面就不可能是客观的。

基于这样一种客观性立场，对于法律的客观性，似乎只有四种选择：其一，持十分狭义的自然主义的客观性观念，只承认自然科学领域的客观性，否认法律、政治、道德、艺术等领域存在客观性的可能；其二，赞成非自然主义的客观性观念，认为客观性具有场域特征，即认为法律、政治等领域也可以具有客观性，但不是自然领域的形而上学本体论的客观性，而只是认识论的或描述性的客观性；其三，直接否认自然主义的客观性观念，即认为即使是自然领域也不具有其所主张的客观性，科学在终极意义上也依赖于信仰，因此，自然领域一如非自然领域只具有认识论的或描述性的客观性；其四，认为诸如政治、法律或道德之类的规范领域也具有自然主义意义上的形而上学本体论的客观性，为此，需要证明存在一种不同于自然实体的规范实体。以上四种方案，第一种与第三种皆失之狭隘或极端，第四种则将走向麦基所称“古怪论”［7］（P39），似乎只剩下第二种较为稳妥，或许这也正是该种看法颇为流行的主要原因。但是，这种看似稳妥的选择却是以放弃对法律客观性的二阶追问为代价的。

二阶的客观性必须是形而上学本体论的吗？证立法律客观性的二阶命题只能选择自然主义的立场吗？事实上，二阶的客观性并非自然主义的专利，我们对自然主义的客观性观念也不必采取要么肯定要么否定的态度。因为规范领域的客观性与自然科学领域的客观性既有不同也有共同之处，不能简单地一视同仁，也不能简单地一分为二。为此，我们需要作出两组区分，这两组区分为我们证立法律客观性的二阶命题提供了可能。

一是区分实在与实体，以解决实在论难题。实在论的难题在于认为只有实体才是实在，但是，实在必须是实体吗？需要承认的是，不存在像自然实体一样的法律或规范实体，但是，二阶的客观性一定要求对象的实体性吗？只有实体才是客观存在的吗？事实上，即使是自然主义也无法坚持对象的实体性，因为自然主义承认数学与逻辑是客观性的典范，但是，并不存在数学实体与逻辑实体。社会科学与人文科学等领域的对象的客观存在，在今天已经获得普遍的承认，因此，我们并无必要将客观性的对象固执于实体。因此，我们亦无必要去证明存在所谓的古怪的规范实体。但是，自然实体与规范对象确实存在差异，在称谓上，为方便理解与区分起见，可以考虑用客观实在来统摄自然实体与非自然的客观对象，进一步地，可以考虑用客观实体来指示前一类客观实在，用客观虚体来指示后一种客观实在。这样，客观性只要求对象的实在性，而实在性不仅包括实体，也包括虚体，虚体虽非实体，但也是实在，虚体不是虚无，它“真而不实，虚而不假”［8］（P28）。

二是区分主体与主观，以解决独立性难题。独立性要求客观对象独立于人的心灵，不依赖于人的存在而存在。应当承认，在存在的意义上，自然科学的对象确实是不依赖于任何人而存在的，而法律作为一种社会制度，必然依赖于人的存在而存在，这确是两者的不同之处。但是，我们应当看到，独立性要求排斥心灵，是为了防止主观任意。然而，客观性是与主观性相对的，却并不必然排斥主体性。在本体论或存在的意义上，我们可以对心灵独立性作出强弱之分，强的心灵独立性是指事物的存在与性质独立于人类的心灵，而弱的心灵独立性是指事物的存在与性质独立于任何人的心灵。前者的“人类”是抽象的概指，后者的“任何人”是具体的概指。如果对心灵的独立性作此强弱之分，则法律可以主张弱的心灵独立性，因为即使是全人类的共识，也可能犯错。换言之，法律的真意独立于任何人甚至某一时期所有人的心灵，它并不取决于任何人的主观意愿，即使其最终无法脱离人的主体性而抽象地独立存在。

在区分上述两组概念的基础上，我们可以在二阶层面主张法律的客观性，尽管这是一种形而上学色彩没那么浓厚的客观性。

五、客观性与客观性宣称

法律的客观性并非“裸露的呈现”，我们也不能不经任何中介直达“原始真相”，因此，在现实的实践中，我们只能提出“客观性宣称”，即使是二阶宣称，毕竟也只是一种“宣称”。因此，即使客观性的二阶命题作为一个哲学命题，在逻辑上是可证立的，但是，在现实的世界和日常的实践中，我们能够达致二阶的客观性从而为司法裁判的客观正确性提供确定的标准吗？

确实，在理论上和逻辑上证明法律具有二阶的客观性，并不能保证我们在实践中必然能获得法律的真意，从而对所有案件作出唯一正确的裁判。在法律实践中大量存在的合理争议，以及有效裁判的可错性，并不因法律具有二阶的客观性而得以消弭。我们应该区分法律具有客观性的事实与探求法律的客观性的实践。换言之，法律存在客观确定的真意并不保证探求此等真意的实践必然能获得它。正是因为在真理与探索真理的实践之间存在着距离，所以才使得关于真理的真正争议和判断的可错性成为可能甚至必然。在法律实践中，对案件的裁判存在确定正确的答案并不意味着我们必然能作出正确的裁判，即便是做到力所能及的最好，亦不能保证，这不仅是因为实践中所得的最佳诠释未必就反映法律的真意，也因为对法律作出最佳诠释的理论并不一定支持通过宣称该诠释而得出的结论。

但是，我们也不能据此认为在法律实践中，任何看法都是相对的，根本不存在真正客观正确的答案。客观真理既是相对的，也是绝对的。一方面，在逻辑上，任何法律裁判确实都是可争议的、可改进的或者可错的，在此意义上，所谓正确裁判确实是相对的。但是另一方面，并非关于法律是什么的任何看法都是有根据的、有说服力的并构成对其他看法的实质竞争的，而那些真正有根据、有说服力并能够构成对不同看法的实质性竞争的，必然在某种程度上包含和体现了绝对真理的因子。

如果这种真理观是合理的和可接受的，那么，我们的实践以及关于实践的观念，将发生重大的转变。法官们总会作出一阶的客观性宣称，认为他的裁判是符合法律真意的，是客观的和确定正确的，而这可能会引发争议，因此，我们有必要在二阶层面反思一阶宣称的有效性。但是，我们不必纠缠于客观性这个恼人不休的抽象词汇，而将目光投射于关于法律的客观性宣称的有效性上。换言之，我们应将时间和精力聚焦于讨论我们是否提出了有根据的客观性宣称，即该客观性宣称是否有资格宣称获得了客观性。由此，重心便从形而上学的哲学玄思转向真实丰满的日常实践，即从对客观性的抽象探讨转向对客观性宣称的资格与能力的实质性考察。

那么，什么样的客观性宣称才是合格有效的呢？首先，必须提出实质性的理由；其次，还必须表明它优于其他不同观点或可驳倒对立的观点；再次，必须作出充分的说明和论证；最后，一个合格的客观性宣称应当具有以下品格：最大限度地尊重和探寻立法者的原意，最大限度地满足或接近理想的认知条件，具有趋向最大限度共识的理性的说服力。

合格的客观性宣称可能不止一个，但是每一个合格的客观性宣称都必须符合上述条件并应竭尽所能证明自己的相对优势而最终胜出。当然，最终胜出的未必就是客观正确或真正最好的，因而它是可争论、可修正与可推翻的，但是，新的客观性宣称也要以同样的方式来宣示自己的有效性与正确性。

尽管客观性并不取决于一阶的宣称与理由，而是取决于二阶命题即客观本身，但是要求客观性宣称作出充分的理性的实质性说明与论证，并据此显示它之所以能够宣称客观性，是因为它在多大的程度上参与并投入探寻客观真理的事业当中，已经是我们所能获得的最大的客观性。这样的一种客观性宣称固然是可错的，因为在客观性宣称与真正的客观性之间，始终存在着一个二阶的空间，但是，接受这样的客观性宣称，具有实践必然性。这样的一种客观性观念，并不否认或放弃法律在二阶层面的客观性，相反，它以此为依据，意味着我们一方面承认理性的有限性，但另一方面依然坚守理性，而且至为重要的是，意味着我们以一种理性的方式来对待我们理性的有限性。这也是为什么我们即使无法达致绝对真理的彼岸，但是也不会将我们的命运交付非理性的原因。

当然，这在某种意义上承认了法治的“不完美性”，毕竟法治是一项人类的实践，而所有的人类实践都不可能达到完美的状态。因此，“不完美”并非法治本身的缺陷，相反，它意味着：法治的实现不仅依赖于法官的专业水准与职业伦理，而且也依赖于一个向真理开放的制度，以及在此制度中所有人持久而艰辛的共同努力。

六、结　语

法律是什么往往最终表现为法官的裁判，司法对于法治事业的成败有着特殊而重要的意义。根据法治的要求，法官必须严格依法裁判，换言之，法官应当探明法律的客观真意并以此作为裁判的唯一依据，因此，法官裁判总是需要作出客观性宣称。在客观性宣称与真正的客观性之间，存在着一个二阶的空间，客观性宣称因而是可错的。也正因此，法官不仅要提出客观性宣称，而且要提出有效的客观性宣称。一个有效的客观性宣称，必须体现其参与客观性与揭示真理的能力，换言之，一个有效的客观性宣称不能仅停留在一阶层面，它的有效性最终源自其或多或少地在二阶层面包含和体现了客观真理。

［1］David Brink，Legal Interpretation，Objectivity and Morality ［A］.in Brian Leiter，ed.，Objectivity in Law and Morals ［C］.Cambridge:Cambridge University Press，2001.

［2］A.Marmor，An Essay on the Objectivity of Law ［A］.in Brian Bix，ed.，Analyzing Law:New Essays in Legal Theory［C］.Oxford:Clarendon Press，1998.

［3］J.C.Gray，The Nature and Sources of Law［M］.Gloucester，Mass:Peter Smith，1972.

［4］Nicos Stavropoulos，Legal Interpretivism，The Stanford Encyclopedia of Philosophy［EB/OL］.（Winter 2003 ed.），E. Zalta（ed.），URL=http://plato.stanford.edu/archives/ fall1999/entries/law-interpretivist/，2016-07-08.

［5］Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values［M］. Oxford:Clarendon Press，2001.

［6］Jan-R.Sieckmann，Objectivity of Law［BE/OL］，URL= http://IVR encyclopedie-Ivr-enc.info，2016-07-08.

［7］John Mackie，Ethics:Inventing Right and Wrong［M］. New York:Penguin Books，1977.

［8］徐长福.理论思维与工程思维［M］.上海：上海人民出版社，2002.

［责任编辑：刘烜显］

黄伟文，广东财经大学法学院讲师，法治与经济发展研究所研究员，博士，广东广州510320

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1004-4434（2016）07-0077-06

广东省哲学社会科学规划项目“群众路线司法方式的批判性重构——以法规范论为视角”（GD14YFX02）阶段性研究成果；打造“理论粤军”年度项目“以法治思维和法治方式化解社会矛盾研究”（WT1412）阶段性研究成果