德国“超额议席”的形成及其宪法争讼*

秦　静

德国“超额议席”的形成及其宪法争讼*

秦静

摘要：“超额议席”是德国个人化比例选举制度的特殊产物。两德统一后，超额议席问题越来越得到学界与政界的关注。不仅仅因其在数量上明显增多，而且在选票胶合时将决定某一政党是否有能力执政、组阁。2013年联邦大选前，原联盟党与自民党组成的议会执政党团由于受惠于此，使得制度改革始终意兴阑珊。在民主过程中失利的议会反对党诉诸“规范审查程序”在联邦宪法法院扳回一城——《联邦选举法》因违反选举的平等原则及政党机会平等原则而被判违宪。为贯彻执行法院判决，联邦众议院匆忙启动跨党派间改革动议。然而经由朝、野党团匆匆完成的法律修订，是否仅为“即用即弃”的应景之作，仍有待观察。

关键词：个人化比例选举制； 超额席位； 选举平等原则

议会民主制是德国民主运作的方式，为《德国基本法》、各级《选举法》并议事规则所规范。其中政党充当了国家与社会之间的中介(vermittelnde Stellung zwischen Staat und Gesellschaft)①Wilhelm Henke,DasRechtderpolitischenParteien(2.A. Giittingen 1972), S. 18.，在德国的政治过程中发挥着核心作用②[德] 沃尔夫冈·鲁茨欧著，熊炜、王健译：《德国政府与政治》，北京：北京大学出版社，2010年，第74页。：各政党在遵守《德国基本法》的前提下，参与并影响人民政治意志及公共舆论的形成；促进公民积极参与政治生活；通过选举候选人参加选举；制定政党纲领并提出政治目标等③《德国政党法》(Parteiengesetz, BGBl. I S. 1748) 第一条第1—4款。。与其他民主国家一样，参与选举是政党取得政治决策权力的主要方式。选举制度作为把选民的选票转化为政党在议会中席位的程序安排④Andrew Reynolds et al.， Electoral System Design: The New International IDEA Handbook,InternationalInstituteforDemocracyandElectoralAssistance2005, p. 5 (http://www.idea.int/publications/esd/upload/Idea_ESD_full.pdf).，是政党政治竞技场的游戏规则与各政治势力的逐鹿之地。选举制度的改变，足以触动各党派政治力量的对比，甚至造成不同的政治格局，不可等闲视之。

作为经典选举模型的德国混合制选举制，即个人化比例选举制度( eine mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl)⑤也称“联立制混合选举制度”。王业立：《比较选举制度》，台北：五南图书出版股份有限公司，2011年，第34页。，近年来官司缠身。“超额议席”(Überhangmandate)并由此衍生的选票负面影响(negative Stimmenmacht)虽长期为学界及政界人士诟病，但却因执政党团受惠于此，使得制度改革始终意兴阑珊。议会斗争中失利的议会反对党诉诸“规范审查程序”在联邦宪法法院扳回一城——2012年《联邦选举法》因违反选举的平等原则及政党机会平等原则而被判违宪*BVerfGE 131, 316(Urteil des Zweiten Senats vom 25. Juli 2012).，为贯彻执行法院判决，联邦众议院匆忙启动跨党派改革动议。此番修法，扭转了国会执政党团通过操作议会程序取得并巩固既得利益的局面，势必影响德国议会的规模和各政党选举政策的选择。然而经由朝、野党团匆匆完成的法律修订，是否会成为“即用即弃”的应景之作，仍有待观察。

一、“超额议席”产生的制度背景

(一)德国选举制度的选择——“个人化比例选举制度”

二战后，由各州民意代表组成的议会理事会(parlamentarischer Rat)在吸取帝国时期绝对多数决*1871 年，德意志帝国成立后直到1918年，帝国众议院的选举采取单一选区绝对多数决的方式，也是选举人的方式。依德意志帝国宪法第21 条第2 项规定，原则上每10 万人划分一个选区。参见Bernhard Vogel et al.,WahleninDeutschland:Theorie,Geschitchte,Dokumente1848—1970 (De Gruyter 1971), S. 411。与魏玛共和时期比例代表制*陈从阳：《论魏玛共和国时期的比例代表制》，《武汉大学学报(人文科学版)》2009年第1期。更详尽的介绍请参见德文专著：Id, S. 137—170; Jürgen Falter et al.,WahlenundAbstimmungeninderWeimarerRepublik(München: Beck 1986)。施行经验的基础上，在各个党团妥协的前提下*1949年，选举委员会的集体讨论中，基民党主张单一选区相对多数决制；社民党与小党则希望单一选区与备用名单(Reservelist)并行采用，而且也要求订定5%的门坎条款。双方争执不下，同盟国占领军司令官进行干预。参见Udo Wengst,DieCDU/CSUimBundestagswahlkampf1949, Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte, S.16 (http://www.ifz-muenchen.de/heftarchiv/1986_1.pdf)。，采取“单一选区多数决”与“政党比例代表”并行的混合制度(gemischtes Wahlsystem)*Susan Scarrow, Germany: The Mixed-Member System as a Political Compromise, in Matthew Shugart and Martin Wattenberg, Mixed-Member Electoral Systems, The Best of Both Worlds?, Oxford：Oxford University Press, pp. 57—64.。混合选举制起到扬长补短之效，德国战后近七十年的政局稳定与选举制度、政党制度的稳定和包容、政党间的有序竞争是分不开的*张文红：《德国政党制度的发展与宪政建设》，《当代世界与社会主义》2007年第4期。。对两者优劣短长的分析，有助于后文中对联邦宪法法院一系列判决的理解。

不论是“相对多数制”(Relative Mehrheitswahl)还是“绝对多数制”(Absolute Mehrheitswahl)，系将全国划为若干选区，由得票最多(在相对多数制下也无需得票过半)的候选人胜出。理想状态下，该候选人因其声望与能力赢得选民们的信任。齐佩利乌斯(Zippelius)认为：“多数选举在很大程度上是一种候选人选举，因此在选举过程中，会施加给议员更多的来自选民的直接民主控制。”*[德]齐佩利乌斯著，赵宏译：《德国国家学》，北京：法律出版社，2011年，第254页。除此之外，多数决选举制有力地阻止小党林立(Parteienzersplitterung)的局面，催生两党制，使国会中形成有执政能力的多数以及政治责任清晰的单一政党政府；多数决选举制下的两党制有利于政治稳定；两大党为了争取中间选民，都会自觉向政治光谱的中间路线靠拢，以温和派选民(gemäβigte Wählerschaft)的意志以及可行性的政党纲领(machbares Programm)为导向，避免极端化政策的出台*Dieter Nohlen,WahlrechtundParteiensystem:zurTheorieundEmpiriederWahlsysteme, (Opladen [u.a.]: Budrich 2009), S. 155.。然而多数决选举制最受诟病之处，在于“赢者通吃”的游戏规则显然有损于选举结果的代表性，使各政党在选举中所获得的选票，无法在国会的席次中真实地反映出来*苏子乔、王业立：《选择投票制与英国国会选制改革》，《东吴政治学报》2013年第2期，第73页。；违背了“国会应反映人民政治势力比例之代表性理念”*吕坤煌：《德国联邦众议院议员选举制度之改革》，《国会月刊》第42 卷第5 期，第71页。；部分选民的政治偏好被人为“消声”，甚至为了使手中选票不沦为废票，而进行“策略性投票”，违心地在两党中做出选择*王业立：《比较选举制度》，第47页。。

着眼于政党在选举中获得的选票比例来分配席位的比例代表制是比例制选举中最常见的方式，选民的选票表明其对某个政党及其政治立场的认同。在这种比例选举制下，选民的选票(在德国是指第二票)“不仅具有同等的数量价值，同样——对于相互竞争的政党而言——具有相同的结果价值”*Klein, Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar 71. Ergänzungslieferung 2014, C.H. Beck, GG Art. 38 Rn. 156.。也就是说，各政党在选举中所获得的选票，决定了该政党在国会中的席位的多寡，每一张选票中所蕴含的政治立场汇聚，决定了国会中的政治光谱；相较多数决选举制，比例选举制有利于各政治力量共识的达成*何俊志：《混合选举制的兴起与当代选举制度的新发展》，《经济社会体制比较》2007年第6期，第66页。，有利于选民的多元政策偏好及其利益在民意机关中的体现；比例选举制敏感于社会变迁，并有利于新锐的政治思潮在议会中得到体现*笔者需对德国的各政党情况作出简略介绍：在德国，两大党分别是同属一个议会党团的基督教民主联盟/ 基督教社会联盟(简称基民盟/ 基社盟或总称联盟党)与社会民主党(简称社民党)，其成员来自社会的各个阶层，故有全民党之称。1961 年到1983年长达二十年间，两大政党与自由民主党(简称自民党) 构成了“两个半政党制” (Zweieinhalbparteiensystem )，是温和多党制的特例。这一局面随着1983年绿党进入联邦议院被打破。1990年德国统一给德国政党体制带来重大变化。2007 年，随着东部政党民主社会主义党与德国西部新生政党——劳动和社会公正选举联盟——的合并成立左翼党。参见冷慧：《从“两个半政党制”到“流动五党制”——德国政党体制的类型转变 》， 《德国研究》2010年第2期，第14—17页。近年来新生的小党：请参见杜卫华、蒋颖：《德国海盗党的兴起及其影响》，《德国研究》2012年第2期。2013年成立的“新选项党”(Alternative für Deutschland),在同年举行的大选中有不俗的表现，赢得了4.7%的选票，若非碍于“5%限制条款”的存在，即可晋身联邦众议院。然而该党在2014年举行的欧洲议会选举中，赢得9个席次。。此外，在比例选举的多党竞争下，选民可选择的余地更大，较容易藉由选票反映出选民内心真实的偏好。如果说，多数决的选举制度是对“人物”(Personenwahl)的投票，那么比例代表制，则是对“思想”的投票，政党所代表的利益、意志以及政纲政见，才是选民投票时注意考虑的因素。

(二)选票计算

根据《联邦选举法》第一条，德国联邦众议院由598名议员组成。其中一半的议员采用单一选区多数决的选举方式，根据各个政党的选区候选人提名在全国299个选区选举产生。如此产生的299个议席称为直接议席(Direktmandate)；其余议员则根据各州党部候选人名单(Landeslist)选举产生。每位选民在参与联邦众议院选举时需要在同一张选票上完成两次投票行为。从选票设计上来看，每一张选票分为左右两栏(选票样张如图1)，“第一票”(die Erststimme)以黑色字体印于选票的左半边，包括候选人的姓名、职业、住址及党籍(突出个人信息)，由选民在候选人右方的圆圈做记号(通常是划×)，完成第一票选举；右侧的“第二票”(die Zweitstimme)以蓝色字体印出，列明参选的政党名称及各州党部名单(Landeslist)*按照德国《联邦选举法》第27 条第1 项，“各州的党部名单”(Landeslisten)仅得由政党提出，由州党部理事会(Vorstand des Landesverbandes)签署(无州党部者，由该邦境内之次级地方党部理事会亲自签署)。各党“州党部名单”上的排序由各政党自己决定，选民不能更变。前五位候选人之姓名，选民在这一栏的左侧划×，完成第二票选举(联邦选举法第30 条第2 项及第34 条第2项)。

多数决选举有利于大党胜出(或催生两党制)的现象在德国直接议席的选举过程中也得到印证。自联邦成立以来的18次众议院选举中，联盟党(基民盟与基社盟)与社民党，几乎囊括了所有通过单一选区直接选举产生的议席。小党或无党派候选人能够当选的机会微乎其微*德国联邦统计局: Wahl zum 18. Deutschen Bundestag am 22. September 2013, Heft 5, Teil 1, S. 44. http://www.bundeswahlleiter.de/de/bundestagswahlen/BTW_BUND_13/veroeffentlichungen/BTW2013_Heft5-1.pdf。，独立候选人除在1949年第一届联邦选举时有3位胜出外，之后便销声匿迹*1949年第一届联邦众议院选举中有三位无党派人士成功赢得单一选区的选举。参见Brigitte Gisart: Grundlagen und Daten der Wahl zum 18. Deutschen Bundestagam 22. September 2013(Statistisches Bundesamt), https://www.destatis.de/DE/Publikationen/WirtschaftStatistik/Wahlen/Grundlagen Daten Wahl_82013.pdf?__blob=publicationFile。。其他小党如绿党、左翼党以及自民党由于无法与大党竞争取得选区的直接席位，因此，是否能够进入联邦众议院几乎完全依赖选民的第二张选票。由于各个政党根据他们在第二票中所占百分比来决定该党所能拥有的众议员总席次，这样一来，比例制选举中席次分配方式(Sitzzuteilungsverfahren)，不论是对有意执政的大党还是希望能够进入议会并谋求联合执政的小党而言，就变得异常重要，因为它决定了在比例选举制中将选民的选票转换成议员席次的计算方法。

图12013年德国联邦众议院选举中第293号巴登符腾堡州(Baden-Württemberg)博登湖(Bodensee)选区的选票样张

(三)以第二票为基准的席次分配方式(以2009年大选为例)

自1949年以来，联邦众议员选举的席次分配曾采用“顿特最高平均数法”(das d’Hondtsche Höchstzahlverfahren)、“嘿尔—尼迈耶计算法”(das Hare/Niemeyersche Berechnungsverfahren)*直至1982年，德国联邦众议员选举在分配议席时，采用“顿特最高平均数法(das d’Hondtsche Höchstzahlverfahren)。1987 年改为“嘿尔—尼迈耶计算法”(das Hare/Niemeyersche Berechnungsverfahren)。具体计算方式请参见李建良：《政党比例代表制与选举平等原则：以德国联邦众议院选举制度为中心》，《欧美研究》第29卷第2期，第110—116页。，自2009年起，开始适用圣拉格·谢波尔斯计算法(Verfahren nach Saint Lagué/Schepers)。以后者为例，议会席次分配分为两个步骤：首先是上层分配(Oberverteilung)。依据联邦选举法第6 条第6 项第1 句规定，任何政党必须获得全国有效第二票总数5%以上，或者在单一选区选举中至少赢得3 个直接议席，才有资格参与国会席次的分配。前者被称为“百分之五条款”(Fünf-prozent-Sperrklausel)，而后者则是所谓的“基本议席条款”。各政党在全国各选区所获得第二张选票之总和为分配联邦议席的根据。

2009 年第17 届联邦众议院议员选举中，只有社民党、基民党/基社党、自民党、绿党及左翼党可以参与由第二票产生的席次分配。这6个政党获得全德有效第二票43 371 190中的40 764 288票*其中的落差2 606 902张票为其他小党所获，由于未能满足“政党必须获得全国有效第二票总数5%以上，或者在单一选区选举中至少赢得3 个直接议席”的条件而被视为废票。，除以应分配之席次598，得出的商数68 167.706，即分配除数。通过第二个公式，再将各政党所获得的第二票票数除以分配除数，得出的商数经过四舍五入后取得的数值，就是该党在上层分配时在联邦众议院所获得的席位数。例如基民党所获得的第二票为1 828 277，除以68 167.706，得出商数为172.52，经过四舍五入后为173。因此基民党在上层分配中，分得联邦众议院中的173席。

其次是下层分配。各个政党在上层分配中所取得的席位，按照联邦选举法第七条第3项第1句的规定，依旧按照圣拉格·谢波尔斯计算法再次分配到各州党部名单上去，也叫做下层分配(Unterverteilung)。计算公式与在联邦层面的分配方式相似：

继续以基民党为例，其上层分配中所得席位为173席，由于该党在全国所得的第二票总数为1 828 277票，第二次的分配除数即68.371。2009年大选中，基民党在巴登符腾堡州(后简称“巴符州”)所得第二票总数为1 874 481，因此，该州基民党可以在联邦众议院中获得27.41个议席，四舍五入后为27个议席。

一般而言，各州党部依据第二张选票数所分配取得的席次，减去该党在本州通过单一选区多数决的方式选举产生的直接席次，即为该州党部候选人名单上所能获得的席次。由此可见，选民在相当大的程度上直接决定了众议院人员的组成，这也解释了为什么德国并不会完全放弃比例制中“个人化”因素的原因。在上例中，若基民党在巴符州第一票选举中获得全州38个选区中的25个直接席次，那么，排除已经当选的直接席次的候选人，在州党部名单上依次排名最前的两名胜出，成为联邦议员*在德国选举中，存在“重复提名”的设计，又称为“双重候选制度”(Doppelkandidatur)，是指具有提名权的政党使本党某些候选人不仅可以在单一选区中参与竞选，并同时出现在各州的党部名单上的制度安排。如果具有双重候选人身份的某候选人以第一票当选，那么他在州党部名单上的位置则由下一个排序的候选人往前递补。其目的在于保障本党在联邦众议会领导层中不可或缺的重要成员更有机会当选。Wichard Woyke,Stichwort:Wahlen:EinRatgeberfürWähler,WahlhelferundKandidaten(Springer VC 12 Auflage), S. 94.。然而，在2009年的联邦选举中基民党在巴符州赢得第一票选举中的大胜，在全州38个单一选区中将37个直接席次收入囊中，远超其按照圣拉格·谢波尔斯计算法该党在巴符州所应得的席次(党部名单在这种情况下，将不存在被考虑的空间)。超出第二票得票比例的应分配席次外的10席，即为超额议席。然而，没有任何理由阻挠直接席次的当选者(即使多于按照比例应分配席位)进入议会，他们是该州某一地方选区在联邦议会中唯一一位代表，没有哪位候选人该打上“超额议员”的标签而被牺牲。然而，1949年以来，所有的超额议席均为大党所斩获(见图2)，并为他们带来不合第二票换算比例的席位及议会影响力。修订前的《联邦选举法》对这种比例偏差予以容忍，根据第六条第5 项规定，超额议席不得重新计算(verrechnet)，其他政党亦不得因此获取平衡议席(Ausgleichmandaten)。在这样的游戏规则中，席位和心理上都不能得到“平衡”的其他党派，自然要为权力而斗争。

二、“超额议席”的影响

两德统一前，超额议席的问题并不突出，对联邦众议院的选举结果几乎不产生重大影响*统一前，每次大选的超额议席都不会超过5席。。两德统一后，超额议席问题越来越受到公众的关注，不仅仅因其在数量上明显增多(2002年为5席，2005年为16席，2009年为24席)，甚至在选票胶合时将决定某一政党是否有能力组阁。例如在1994年大选中，若无超额议席的计入，科尔(Helmut Kohl)领导的联合执政党团仅能凭借2票的差距在联邦众议院掌握极微弱的多数；然而，此次大选中所产生的16个超额议席中，执政党团获得12席，社民党作为反对党仅有4席，这样一来，执政党团组成稳固的多数，与反对党团的差距拉大为10席次。不仅如此，超额议席甚至挽救了科尔的总理宝座。因为议会选举组成后，在总理选举中科尔需要得到新议会过半数的支持才能成为新一届的总理。然而在投票过程中，有三个执政党团的议员跑票，科尔仅以一票的优胜当选总理，足见超额议席的重要性*1994年的联邦议会由672名议员组成，联合执政党团为341席(超额议席16席)，反对党团为331席(超额议席4席)，总理选举时有效票为671票，科尔需获得不少于337票才能当选。在总理选举投票中，有3位联合执政党团的议员跑票，科尔最终得票338票，仅以一票优胜当选总理。若无超额议席“护驾”，则将出现总理选举流产的尴尬局面。Peter Schindler:DatenhandbuchzurGeschichtedesDeutschenBundestages1949bis1999 (Baden-Baden 2000), S. 1024.。在2009年选举中，超额议席再创新高，达到历史最高值24席，且全部由联盟党(基民盟/基社盟)收入囊中。联盟党取得的超额议席所产生的选举效果就好比在全国范围内，另有175万人在第二票中投票支持联盟党，从数量上来看也恰恰是柏林有效第二票的票数总和。换言之，超额议席的存在，使得联盟党借此多出一个首都选举人数量的支持者。如果说在2009年大选中，一个社民党议员的胜出需要68 428第二票支持的话，那么基民党则只需60 971个支持者的第二票便可将一席入账*Joachim Behnke, ÜberhangmandateundnegativesStimmgewicht:ZweimannwahlkreiseundandereLösungsvorschläge, Zeitschrift für Parlamentsfragen, Heft 2/2010, S. 248.。就此，社民党议会党团在推动议会改革无果的情况下，联合绿党以“超额议席”侵犯选举平等原则为由，诉诸“规范审查程序”将《选举法》告诉至联邦宪法法院。

三、宪法争议——“超额议席”与选举平等

根据《德国基本法》第三十八条第1款，德意志联邦议会议员依普通、直接、自由、平等及无记名的选举产生，成为基本法在选举领域设定的五项基本原则，同时也是德国公民选举权所保障的内容*Dieter C. Umbach,Grundgesetz:MitarbeiterkommentarundHandbuchBandII(C.F. Müller 2002), S. 57—79.。然而，选举平等原则在不同的选举制度下的内涵不尽相同*Heinrich Lang,WahlrechtundBundesverfassungsgericht:eineSkizzeaktuellerwahlrechtlicherEntscheidungenundProbleme(Baden-Baden: Nomos 2014), S. 46.。在这里我们着重阐释联邦宪法法院的理解。

(一)“个人化比例选举制”下的选举平等原则(Wahlrechtsgeleichheit)

联邦宪法法院认为，选举平等原则要求尽可能使全体国民以形式平等方式(in formal möglichst-gleicher Weise)行使选举权及被选举权，无论个人在教育、宗教、财产、社会地位、家庭出身、人种上有何差异，其政治权利应视为平等*BVerfGE 6, 84<92>(Urteil vom 23. Januar 1957); BVerfGE 11, 351<355>(Urteil vom 2. November 1960); BVerfGE 13, 243<246>(Beschluss vom 6. Dezember 1961); BVerfGE 78, 350< 357 f.>( Beschluss vom 21. Juni 1988).。民主原则与平等选举原则具有高度关联性，在政治意志(Willensbildung)形成的过程中，所有参与人均享有同等影响力(gleichen Einfluss)*BVerfGE 11, 351<360> (Urteil vom 2. November 1960).。仅就选举权部分而言，如果说普选原则(Grundsatz der Allgemeinheit)要求每个符合选举条件的公民具有相同机会参与选举(gleicher Zugangzur Wahl)的话*杨承烨：《由宪法平等选举原则评析我国立法委员选举制度》，《中研院法学期刊》2014年第15期，第339页。，那么平等选举原则则关注每个人行使选举权时，其选票具有同等的“计算价值”(Zählwert)，也就是一人一票，并且在计票时同票同值*BVerfGE 95, 335 <353> ;BVerfGE 121, 266 <296>.，禁止差别对待*如我国选举法在2010年修订前，1953年《选举法》中的“八分之一条款”和1995年《选举法》中的“四分之一条款”，即按不同比例分配城乡代表的规定便是违反了选举权平等。城乡选民虽然一人一票，但同票不同值。参见赵晓力：《论全国人大代表的构成》，《中外法学》2012年第5期，第974—976页。。

一般而言，以“选人”为中心的多数决选举制度只能够贯彻计算价值平等*BVerfGE 121, 266 <296>; BVerfGE 95, 335 <353>.，所以，对多数决选举制而言重要的是全国各个选区的人口规模要尽可能相同*如1871年德意志帝国众议院(Reichstag)选举采用多数选举原则，原则上按照每10 万人划分一个选区。不过，1871 年选区划分并未因人口迁移状况的变化而调整。到了1918年，由于农村选区人口大量流失，城市与工业地区当选人的得票数往往数倍于乡村地区的当选人，也就是说每一个议员背后所代表的人口数城乡差异极大，尽管城乡的选票在计票时是平等的，但反映在可推选出国会议员的结果上，城市选民的选票无疑被大打折扣。这显然不利于选民主要集中于城市和工业区的社民党。如果按照人口规模重新划分选区，社民党在议会中应该拥有更多议席，从选民的角度而言，他们应该在议会中拥有更多的代表，来代表新兴工业区和新兴社会阶层的利益和政治诉求。，也就是说，每一位议员所代表的选民(无论是不是他的支持者)数量相同*BVerfGE 1, 208 <246 f.>; 16, 130 <139>; 95, 335 <353> ;BVerfGE 121, 266<296>.Karl-Edmund Hemmer et al.,StaatsrechtII:DasPrüfungswissen(hemmer/wüst Verlags 2013), Rn. 255.。然而，在单一选区相对多数决制下，每个选区只能选出一位议员，落选者所获得的选票在议会的席位分配时将不予考虑，各政党在全国所获得的选票数与议会席位数可能出现严重不匹配的情况*苏子乔、王立业：《选择投票制与英国国会选制改革》，《东吴政治学报》2013年第2期，第71页。。多数决制可能导致的“比例性偏差”在德国因采取第二票“选党”的比例制选举设计的引入而被纠正。举例而言，支持“环保主义”、“绿色政治”的绿党选民分散在德国的各个选区，若采用多数决制，则该党将无缘议会。尽管选民一人一票，在计算时票值相当。但“赢者通吃”的游戏规则，无疑使投向该党候选人的选票作废。然而若是比例代表制，选民投向政党的第二票，不是在各个选区，而是在全国加总，每一票都将影响该党在议会中得以分配到的席位数。由此可见，每一个选民的第二票都拥有相同的影响力，即效果的平等(Erfolgswert)，在国会席次分配时具有相同的价值。每一张选票中所蕴含的政治立场汇聚，可以相应地呈现在席次分配结果上，决定了国会中的政治光谱。上文提到，由于“超额议席”的存在，在2009年联邦选举的结果平等方面，一位社民党和一位基民党议员进入议会所需的选票数存在较大出入，不同政党的支持者对选举结果的影响力出现偏差。尽管尚未影响政权的稳定与平顺的更迭，但超额议席所涉及到议席分配的实质公平性，的确与比例代表制的精神不符*蔡学仪：《解析单一选区两票制》，台北：五南图书出版股份有限公司，2003年，第173页。。

(二)联邦宪法法院的立场

就争议焦点——若超额议席未予以调整或重新计算分配席次，是否抵触《德国基本法》第38 条第1 项第1 句所揭示之选举平等原则——来说，联邦宪法法院早在1956年《选举法》第二次修订时就曾对此进行过审理*BVerfGE 7, 63(Beschluss vom 3. Juli 1957).。之后，也多次就该问题作出判决*分别是BVerfGE 16, 130 (Beschluss vom 22. Mai 1963);BVerfGE 79, 169(Beschluss vom 24. November 1988); BVerfGE 95, 335(Beschluss vom 10. April 1997)等等。，总的来说，倾向于持合宪立场，即：若超额议席导致的对选票结果平等的偏差可以保持在一个狭小界限范围内，则法院对此将不按照违宪处理。然而，若该制度漏洞为政党操纵选举留下隐患，法院届时将会重新考虑“超额议席”的合宪性问题*BVerfGE 7, 63<75>.。两德统一后，超额议席的影响力日趋明显，第二庭的8位法官在1997年的审理过程中陷入4:4的僵局，双方各执一词*鉴于联邦宪法法院法第15 条第4 项第3 句规定，在规范审查程序中(即审理联邦法或州法在形式上或实质上是否符合基本法)，合议庭票数相同时，不得确认违宪或抵触其他联邦法。。“超额议席”的合宪性地位岌岌可危。时隔10年，该争议引起的宪法争讼再次浮出水面*BVerfGE 121, 266(Urteil vom 3. Juli 2008).，言辞闪烁的2012年判决尽管没有完全禁止超额议席，但却成为终结这一怪现象的开始。

1.合宪论

合宪论的观点认为：在德国，若不放弃联邦制下的“个人化比例选举制度”，无论选择任何一种席次分配方法都不可能达成绝对的平等结果*BVerfGE 79, 169 <172>.。制宪者通过《德国基本法》第三十八条第3款“选举由联邦法律予以规定”，将选举法的制定权与选举制度的选择权赋予议会*BVerfGE 3, 19 <24>; BVerfGE 59, 119 <124>.。也就是说，制宪者有意识地将“一部分宪法实体内容让渡与立法机关填补”*BVerfGE 95, 335<349>.。这意味着，基本法可以任由立法机关自行决定究竟是采取多数决选举制还是比例选举制；立法机关也同样可以将两者结合*BVerfGE 6, 84 <90>; 6, 104 <111>; BVerfGE 95, 335<349>.。联邦众议院选举采用“个人化比例选举制”，在比例选举制中加入单一选区的相对多数决选举因素为立法者的选择，两种制度各自以不同的方式，取得其代议制民主的合法性*BVerfGE 95, 335<351>.：通过单一选区多数决强化“政治本地化”(“Politikvor Ort”)、议员与所在选区选民(Bürgernähe)的关系以及议员作为全体人民代表的代议地位。又通过比例制在民意机关中忠实地反映选民中政党组合的情况(parteipolitische Gruppierung)*Dieter Nohlen,Wahlrechtundparteiensystem:zurTheorieundEmpiriederWahlsysteme, (Opladen[u.a.]: Budrich2009), S. 155.。

主张合宪论之法官还认为，“个人化比例选举制”是一种独立的选举体制，它虽然是一种比例选举体制，但却也是一种特殊的、经由多数决选举因素修正的选举体制。立法机关并未将依照第二票分配的比例选举制提升为唯一的席次分配体制(Verteilungssystem)*BVerfGE 95, 335<356>.，因此，超额议席应当视为在单一选区赢得的“直接议席”，并非分配给政党以超出比例的名单议席，所以不存在与其他政党进行席次间平衡的理由。

2.违宪论

一般而言，立法者可以对选举制度进行自由设计*BVerfGE 1, 208 <246>; 6, 84 <90>; 34, 81 <100>: 131, 316<334>.。基本法第三十八条第1款只是列明选举的基本原则，且第3款将具体的选举制度选择和内容规定委任于立法者。立法者在制定选举制度时，固然享有一定的形塑空间(Gestaltungsspielraum)，然而，这一权力要以选举的基本原则，即普通、直接、自由、平等等原则为限，并受到上述宪法原则的拘束*95, 335<395>.。也就是说，无论立法者采取何种选举制度，均须恪守选举平等原则的基本要求，其中包括计票价值的平等与效果平等。若立法者对效果平等，即每张选票有效影响议会的席次分配的程度作出差别对待的话，须有“绝对必要的理由”(zwingende Gründe)*BVerfGE 14, 121 <133>; 24, 300 <341>; 28, 220 <225>; 93, 373 <377>.，即有造成政党林立、国会功能不彰、政府运行困难等后果的可能*例如说“百分之五限制条款”就是对绝对效果平等的破坏，因此必须存在“绝对必要的理由”以使其正当化。在1957年关于“百分之五限制条款”是否合宪的判决(BVerfGE 6, 84)中，法院指出“若从彻底平等原则的角度出发，所有政党经由选举均有机会进入国会。如果议会需要将国民内部存在的政治意见，严格的复制、反映出来的话，则国民代表将很难形成多数派，无法实现大的政党在议会内部的协同工作”。台湾陈春生大法官在对本案的评论中亦指出：“但魏玛时代的经验表明，没有门槛的限制，可能招致国会内大小政党林立，造成国会功能不彰，政府运行困难的情况。因此二战后德国尽管仍沿袭过去比例代表选举制度，却增加了门槛条款，以排除小党进入国会的机会。”陈春生：《人民政治上权利平等之研究——以德国法制为比较参考对象》，范光群：《程序正义、人权保障与司法改革：范光群教授七秩华诞祝寿论文集》，台北：元照出版，2009年，第11页。。差别对待必须是避免上述风险所必要者，始得为之。即使如此，若立法者存在另一种制度选择，可以避免差别对待并使宪法所保障的法益得到更好的保障，则所谓“绝对必要的理由”将不复存在。在选举中明明存在超额议席，却不予以调整或重新计算分配席次，则选民对联邦众议院的政治组合将不享有相同的影响力。在1997年判决中，持违宪论的法官认为可透过结算平衡程序(Verrechnung)来解决个人化比例选举制所产生之超额议席问题。

3.2012年判决——未置可否，“十五席次”为限

宪法法院2012年判决并未完全否定“超额议席”的合宪性，但也指出，从1997年判决作出后的几届选举的情况来看，超额议席的数量已经超出可以容忍的范围(hinnehmbaren Umfang)*BVerfGE 131, 316<371>.，并在可预见的未来没有回落的可能。超额议席已经带来议会中政党实力对比的变化以及选民行为的调整，并将改变联邦众议院以比例选举为原则的基本特征。建立在两票制基础上的选举操纵可能性越来越大，议会有义务消除“柏林第二票现象(“Berliner Zweitstimmen”)。

该判决不得不说是法院在先例的基础上与政治现实之间所作出的妥协。最受诟病之处在于，联邦宪法法院并不完全禁止超额议席的存在，但数额不得超过15 个。对这一数额上限的做出，法官并未做出充分论证。然而，牵动四千万选民，299个选区的联邦大选中，要求各个参选党派严格控制超额议席不得超标，实非人力所能为*Heinrich Lang,WahlrechtundBundesiverfassungsgericht:eineSkizzeaktuellerwahlrechtlicherEntscheidungenundProbleme(Baden-Baden: Nomos2014), S. 71.。无怪乎朗(Lang)教授戏称：“宪法法院给立法者出了一道关于圆形面积计算的家庭作业。并且还存在另一个问题，若在选举中基民党和社民党各获8席超额议席则有违宪之嫌，然而，若某一政党独占15席则可高枕无忧，的确令人匪夷所思。”*吕坤煌：《德国联邦众议院议员选举制度之改革》，《国会月刊》第42卷第5期，第95页。

四、改革何时了？

鉴于2011年《选举法》修订的失败教训*由于选票“负面效应(negative Stimmgewicht)”的存在，联邦宪法法院曾于 2008年审理了《选举法》相关条款的合宪性问题。在判决作出后，慷慨地为众议院设定了3年的改革宽限期(nderungsfrist)，2009年大选甚至是在合宪性极其可疑的《选举法》指引下进行。在之后的两年半中，各议会党团任由时光蹉跎而无所作为。后因宽限期临近期满，各党推出法律修订草案，却亦无法达成共识。在联邦宪法法院所设定的期限届满3 个月后，联邦众议院在2011 年9 月29 日，仅以执政党团所形成的多数，而非跨朝、野党派达成的多数通过对《选举法》的第19次修订。在当天举行的议会辩论中，反对党代表声明，将转移战场，就执政党团通过的联邦选举法修正案向联邦宪法法院提起诉讼。，联邦宪法法院在此次判决做出后，并未给予众议院过长的调整缓冲期，而是责令其在2013年9月举行的18 届联邦众议院选举前修正并通过新的《选举法》。修法工作迫在眉睫，必须化解朝、野党团之间的利益冲突，方可顺利完成，联合执政党团与在野党终于就修法内容进行协商并达成共识*Niels Dehmel et al.,DasneueWahlgesetzzurBundestagswahl2013.EineReformderReformderReformistunvermeidlich, ZParl, 44. Jg. (2013), H. 1, S. 201.。汉斯·迈尔教授(Hans Meyer)总结本次修订最重要的目的在于“对旧《选举法》由超额议席所带来的制度红利(Bonuswirkung)进行无害处理”*Hans Meyer,DasBundestagswahlrecht2013, in: Der Bürger im Staat, 63. Jg. (2013), H. 3, S. 209.。为解决超额议席所讨论的两个方案是：某一州党部所提出的名单议员数将因该党在其他联邦州获得超额议席而缩减；或通过平衡议席来弥补《选举法》中违反平等原则的缺陷，也就是说，若一个政党获得的直接议席数多于其按第二票应得的配额，则其他政党将获得平衡议席，直至各政党议席总数尽可能精确符合其在第二票中获得的选票比例，使得“超额议席”的影响得到中和。前一种改革方案因触动各个政党州党部的奶酪而被抵制，无疾而终*Hans Meyer,DasBundestagswahlrecht2013, in: Der Bürger im Staat, 63. Jg. (2013), H. 3, S. 209.。而利益均沾的平衡政策之所以能为各个党派所接受，是因其对各个政党而言将产生“多赢”的效果——联邦众议院将因此增加50 至70 席，甚至由此议席增加至800席*从2013年大选经验来看，只有CDU存在四席“超额议席”，然而，为了实现政党间第二票的比例平衡，联邦众议院竟然扩张至631席。其中基民党 13席，社民党10席，绿党2席，左翼党4席。可见议会席位迅速膨胀并非完全是危言耸听。Dagobert Ernst,WarumdernächsteBundestagsogar800Sitzehabenkönnte, im Die Westdeutsche Allgemeine, 12.09.2013.http://www.derwesten.de/thema/bundestagswahl—2013/warum-der-naechste-bundestag-800-sitze-haben-koennte-id8429544.html.。在法案通过时投赞成票的议员实质上也是为自己在下一界选举中有更大的胜算投票*Joachim Behnke,DasneueWahlgesetz,sicherlichnichtdasletzte, Recht und Politik 49 (2013), S. 8f.。

匆匆出台的新《选举法》遭到学界及民众普遍的批评，被认为是“反复无常、自相矛盾和低效的”*Joachim Behnke,DasneueWahlgesetzimTestderBundestagswahl2013, ZParl Heft 1/2014, S. 17.，是“不成器的立法技术的典范”(Muster grob missratener Gesetzgebungskunst)，“政客们无可辩驳，这是自我牟利(Selbstbedienung)的立法”*Hans Meyer,DasBundestagswahlrecht2013, in: Der Bürger im Staat, 63.Jg.(2013), H.3， S. 212.；并预言“修订的修订是不可避免的”*Niels Dehmel et al., Das neue Wahlgesetz zur Bundestagswahl 2013. Eine Reform der Reform der Reform ist unvermeidlich, ZParl, 44. Jg. (2013), H. 1, S. 201—213.，“就冲着这个立法文件糟糕的遣词造句也得重新修订”*Friedrich Pukelsheim / Matthias Rossi,ImperfektesWahlrecht, Zeitschrift für Gesetzgebung 28. Jg. (2013), H. 3, S. 222.。本文无意介绍本次修法的成果，是因即使常年跟踪《选举法》动向的德国公法学者都大呼立法文本“诘屈聱牙”，“会出现严重的理解错误”*Florian Grotz,HappyEndoderendlosesDrama?DieReformdesBundestagswahlsystems, im Eckhard Jesse,BilanzderBundestagswahl2013 :Voraussetzungen,Ergebnisse,Folgen(Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 2014), S. 398.。经由朝、野党团妥协所完成的选举制度改革，是否臻于完善，仍有待观察。5年的拉锯战后，新《选举法》终于可在合宪性问题上放心无虞。然而，日益臃肿的民意机关的决策力、令人生疑的立法动机以及令人望而生畏的立法文本使得选举法改革远没有划上句号。

【责任编辑：赵洪艳；责任校对：赵洪艳，张慕华】

DOI：10.13471/j.cnki.jsysusse.2016.01.011

作者简介：秦静，中山大学中国公共管理研究中心，中山大学政治与公共事务管理学院(广州 510275)。

基金项目：教育部第 48 批留学回国人员启动基金；高校基本科研业务费：中山大学青年教师培育项目；中山大学中国公共管理研究中心基地自设项目

*收稿日期：2015—09—26