欧盟网络中立规则评述——一个更开放的欧盟互联网

曹建峰，李正

(1.腾讯 腾讯研究院，广东 深圳 518057；2.中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

欧盟网络中立规则评述
——一个更开放的欧盟互联网

曹建峰1，李正2

(1.腾讯 腾讯研究院，广东 深圳 518057；2.中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

2015年11月，欧盟立法机构正式通过欧盟网络中立规则，时隔不到一年，欧盟电信监管委员会出台欧盟网络中立规则实施指南，进一步推进网络中立规则的落实，这将给欧盟电信和互联网行业的发展带来深远影响。本文通过对欧盟网络中立规则、相关指南文件中具体规则前后变化的解读、分析，以及对比欧盟、美国两大互联网经济体关于网络中立原则的政策趋势，以期为我国制定互联网开放规则提供一定的借鉴。

网络中立；流量管理；付费优先；零费率

0 引言

欧盟电信监管委员会（BEREC）2016年8月出台的《欧盟网络中立规则实施指南》意在逐条解释欧盟立法机构2015年11月出台的《欧盟网络中立条例》，并为成员国执法机构提供执法指引，以维护网络中立规则的法律确定性。该指南进一步明确了不得屏蔽、以流量调控的形式限制或者歧视任何网络内容、应用和服务的基本原则。此外，进一步限制网络接入商的流量管理行为；通过严格解释实际上达到了一般地禁止付费优先（“网络快车道”）、零费率等服务的提供。该指南对于确保互联网成为欧盟创新的引擎、保障数字单一市场稳健发展意味重大。该指南的出台也表明欧盟和美国对网络中立的认知开始趋同。在互联网日益成为社会经济发展的关键基础设施的今天，确立并维护网络中立原则是保障互联网经济创新发展的一个必要条件。

1 欧盟的网络中立原则

2015年11月，《欧盟网络中立条例》（Regulation (EU) 2015/2120）的出台标志着欧盟正式确立了关于网络中立的一般规则。互联网接入商应当确保终端用户使用网络的权利，公平地对待所有互联网流量，不得屏蔽或者调控互联网流量。具体来说，该条例中有关网络中立的条款主要包括以下四个方面的内容：[1]

第一，确保互联网接入的平等与开放。首先，保障互联网接入服务的终端用户的权利是基本要义，终端用户有权获得和发布信息和内容，有权使用和提供互联网应用等服务，有权自行选择使用何种终端设备。其次，互联网接入服务提供过程中互联网服务商的行为不得实质性地损害终端用户的上述权利。再次，互联网服务接入商进行流量管理时应当遵循平等原则。另外，当流量管理措施涉及对个人数据处理时，只有在对于互联网接入开放之目标的实现是必要且适当的情况下，才能处理个人数据；且对个人数据的处理应当遵守欧盟相关数据保护的立法。最后，在专业服务（specialized service）的提供方面，电信服务提供商，包括互联网接入服务提供商和内容、 应用、服务提供商可以对特定的内容、应用、服务等提供优化服务，来满足某些内容、应用、服务对质量水平的特殊要求。

第二，确保互联网接入的透明。首先，互联网接入服务提供商应当披露可能会影响到互联网接入服务质量的相关信息、可能会影响终端用户权利的信息、终端用户可采取的救济措施等信息，并确保这些信息清晰准确、易于理解。其次，确保解决终端用户投诉的程序透明、简便和高效。条例中还提出成员国监管机构可以增加其他透明度要求，包括信息披露的内容、形式等。此外，成员国可以建立一个监督机制，监督互联网接入服务商提供的实际的接入服务的性能，为消费者及时提供救济。

第三，监督和执法方面，成员国监管机构应当密切关注互联网接入服务的发展，确保互联网接入服务的开放和透明，促进非歧视的互联网接入服务的提供。监管机构可以在有关技术特征、最低服务质量、其他适当且必要的措施等方面提出要求，还可以要求电信服务商披露其履行开放互联网义务的相关信息。

第四，法律责任方面，条例中规定成员国应当制定相应的法律责任条款，来确保网络中立规则的实施。相应的法律责任应当被确保有效、合比例、具有威慑力。

从该条例的规定可以看出，欧盟只是确立了一般性的网络中立规则，条文规定还比较笼统。相比于美国联邦通信委员会（FCC）在《开放互联网命令》（Open Internet Order）中确立的“禁止屏蔽、禁止流量调控、禁止付费优先”三大基本原则[2]，欧盟的规定还存在个别漏洞。比如，根据该条例，ISP被允许为特定的内容、应用或者服务创设“网络快车道”；涉及流量管理的条款允许电信运营商优待某些服务的互联网流量，而限制其他服务（比如限制竞争性服务的互联网流量的载入速度）；该条例允许零费率服务的存在，特定服务、应用可以不受每月流量数据上限约束。[3]因此，相较于美国的一律禁止，欧盟网络中立规则留有余地，更加灵活，但这也遭到了互联网产业界的强烈反对和批评。

2 通过指南文件维护网络中立原则

2016年8月30日，根据《欧盟网络中立条例》的授权，欧盟电信监管委员会制定并发布了《欧盟网络中立规则实施指南》（Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules），对欧盟立法机构（欧洲议会和欧盟理事会）去年11月通过的《欧盟网络中立条例》进行了解释，旨在确保所有互联网流量被平等、非歧视地对待，以及保障终端用户的权利。该指南基本弥补了原先规则的漏洞，明确了欧盟电信监管机构的立场。该指南重点对流量管理、“网络快车道”、零费率等备受争议的问题进行说明。值得指出的是，FCC在网络中立规则中回避了零费率问题，该指南对这一问题的分析无疑又将网络中立规则向前推进了一大步。

2.1 明确流量管理条款的边界

2.1.1 流量管理的“透明、非歧视、合比例”原则

根据《欧盟网络中立条例》第3条，互联网接入商可以采取合理的流量管理措施。合理的流量管理措施应当是透明的、非歧视的、符合比例的、不是基于商业考量的。互联网接入商在进行流量管理时应当遵循平等原则。

该指南对合理的流量管理措施的“透明、非歧视、合比例”原则进行了细化。一是“透明”，这要求ISP提供有关流量管理及其造成的影响的相关信息；二是“非歧视”，即监管机构应当从多个方面进行考虑，包括类似的情况应当受到类似的对待，不同的情况下，如果差别对待具有客观的正当性则可以差别对待，非歧视原则并不必然禁止ISP为了整体的流量传输质量和用户体验的提高而采取差别化的流量管理措施；三是“合比例”，首先，该流量管理措施所要实现的目标是合法的，有助于提高网络资源利用效率，优化网络传输服务，其次，该措施有助于实现这一目标，并且对实现这一目标是必要的，最后，没有其他同等有效且干预更少的措施可以有助于实现这一目标。

根据该指南，互联网接入商仅在必要的情况下，才可以实施屏蔽、减速、修改、限制、干预、降级、歧视等流量管理行为。“必要的情况”仅限于：①为了执行法院命令等符合法律的行为；②为了确保网络、网络服务和终端设备的完整性和安全性，比如为了避免黑客攻击而屏蔽IP地址；③为了避免网络拥堵或者减轻临时网络拥堵，这一网络拥堵问题必须是迫切的，所采取的措施必须是有效的、恰当的、符合比例的。

2.1.2 流量管理的必要性和正当性界限

在互联网基础设施资源相对短缺，网络流量急剧增长而相当一部分流量并非基本互联网通信所必须的情况下，如何对互联网流量实施管理以保证网络服务质量，成为互联网接入服务商共同面临的问题。[4]尤其是在移动互联网时代，各类网络内容、应用和服务呈爆炸式增长，给相对短缺的互联网基础设施资源带来很大负担，比如在2G、3G网络时代，微信推出伊始即引发了OTT服务商与电信接入商的利益冲突，演变成为“微信信令风暴”危机，但因4G网络时代的到来而使这一问题化解于无形之中。在美国、欧盟等国家和地区，类似YouTube、Netflix等网络流媒体服务商因为在高峰时段占据很大部分的互联网流量，而被电信运营商指控为拖慢网络速度，导致网络发生故障、拥堵等问题，要求对这些服务进行限制、管理的呼声此起彼伏，成为推行网络中立政策的最大阻力。

其实在本质上，为了维护互联网的稳定性、可用性和安全性，一定的流量管理措施是必要且正当的，互联网接入服务商也可以为了服从特定法律或者法院命令，而对特定的网络流量进行管控。网络接入服务商一般依据以下三种服务标准实施流量管理：第一，开放型或公共型互联网服务标准，亦称“尽最大努力”服务标准，意即任何网络用户都可以接入任何内容或应用服务商，或运行任何应用，网络接入服务商承诺“尽最大努力”无歧视地传输所有网络流量，但不承诺在发生网络拥堵时数据包不被迟延或丢失；第二，“价格歧视”的服务标准，意即为支付不同费用的用户提供不同的数据传输量，以及不同的连接速度；第三，中立的网络服务标准，不要求尽最大努力提供服务，但也不允许对用户采取歧视措施，这一服务标准的困境在于，类似邮件等普通数据传输即使发生几秒迟延也不会造成实质影响，但对时间敏感型的声音、视频等内容，比如远程手术视频直播，即使短暂迟延也会带来实质性影响。

该指南依循“透明、非歧视、合比例”原则，采取列举的形式将流量管理行为限制在前述三种“必要的情况”，对于限制网络接入服务商的流量管理行为意义重大，这意味着网络接入服务商不能为了给其自己谋取竞争优势而对竞争对手的网络内容、应用或者服务采取降级、减速、屏蔽、封堵等歧视措施，可以确保正当的互联网流量不会遭到不成比例的不当歧视，有利于维护互联网的开放性和中立性。

2.2 极大限制“网络快车道”

2.2.1 对“专业服务”的提供施加严格限制

根据《欧盟网络中立条例》第3条，不仅电信提供者，而且内容、应用以及其他服务的提供者，可以自由地向特定内容、应用或者服务提供流量优化服务（所谓的“专业服务”），以便于满足这些内容、应用或者服务对质量的较高要求。

专业服务需符合以下三个要求：①该服务并非互联网接入服务；②该服务是对特定内容、应用或者服务的优化；③这一优化客观上是确保对质量水平有特殊要求的内容、应用和服务的提供。“专业服务”条款实际上为特定网络内容、应用或者服务创设“网络快车道”提供了可能性。比如，过去，Facebook、Google等企业理论上可以向ISP付费以获得更好的网络待遇，即设置“快车道”。这种做法往往对中小企业很不利，进而阻碍互联网的创新发展。该指南对专业服务的提供进行了极大限制。

根据条例和指南的规定，专业服务的提供必须满足三个条件：①网络能力充足，互联网接入服务没有因为专业服务的提供而被降级；②不得被用于或者替代互联网接入服务，监管机构应当评估某项服务是否实际地提供了互联网接入的功能，但却是以限制性的方式提供更高质量的网络接入或者是以差异化的流量管理方式来提供；③不得损害互联网接入服务的一般质量和可获得性，监管机构应当评估是否存在延迟、抖动、数据包丢失等情况。

此外，更为核心的是，该指南对“专业服务”进行了极大限制。其规定，可以享受“网络快车道”的专业服务仅限于对服务质量存在较高要求的高质量语音通话（VoLTE）、网络电视（IPTV）、实时医疗服务（比如远程手术）、其他关系到公共利益的服务或者一些新型的机器到机器的通信服务，对于一些新型服务是否属于专业服务需要在个案中认定。这实际上禁止付费优先。此外，该指南提出，VPN属于一种专业服务，但在某些情况下VPN也会提供互联网接入的功能，此时就要遵守《欧盟网络中立条例》对网络接入的相应要求。

2.2.2 禁止付费优先

美国FCC于2015年出台的《开放互联网命令》禁止付费优先，意即宽带网络提供者不能收取额外费用以给予某些互联网内容以优先待遇。换句话说，这一规则禁止创设互联网快车道。禁止付费优先的规则之所以重要，是因为一旦允许某些服务商支付更多费用以便提高其网络内容或应用的传输速度，在网络基础设施资源整体有限的情况下，未支付额外费用的服务商的互联网流量必然受到歧视，互联网接入服务商甚至可能为了给付费者创设网络快车道而牺牲未付费者的网络传输，实际上可能造成对未付费者的网络内容或应用的降级、减速、干预等，最终结果就是造成互联网竞争局面的失衡，因为既有的市场主体可能基于这一手段置新来者于不利的竞争地位。

在互联网对经济发展和技术创新的重要性日益凸显的今天，确立禁止付费优先的规则是很有必要的。但是，出于不同的利益考量或者制度安排，不同于美国的普遍禁止，欧盟的禁止付费优先规则豁免了极个别的网络服务，比如实时医疗服务以及其他关涉公共利益的网络服务，但是任何出于商业目的的付费优先行为都是被禁止的。

2.3 限制零费率服务

2.3.1 指南明确禁止两类零费率行为

根据《欧盟网络中立条例》第3条，互联网接入服务提供商与终端用户之间的协议，包括收费等商业性条款、数据容量和网络接入速度等技术性条款以及服务商的单边行为等其他商业行为，不得实质性地损害终端用户的选择等权利。

该指南对互联网接入服务商的三类商业行为进行了分析。一是互联网服务提供商将互联网接入服务与某一应用捆绑提供（也即捆绑销售）。如果提供商并未因此对该应用提供流量优先或者价格优惠待遇，那么这一商业行为就不会被认为限制了终端用户的权利。

二是价格歧视待遇。如果对不同的应用实施了价格差别待遇，那么就很有可能限制了终端用户的权利。

三是零费率（zero-rating）行为。对于某一特定应用或者某一类别的应用产生的流量不收取流量费。该指南明确两类零费率行为是被禁止的。第一种被禁止的零费率服务是，当用户的流量达到使用上限时（即在当月流量已经用完的情况下），向特定应用提供零费率服务；此时，除了零费率应用，其他所有应用的流量都被屏蔽。比如，当用户当月流量用完的情况下，运营商不能再让其免流量地使用Facebook、spotify、YouTube等服务。第二种被禁止的零费率服务是，互联网接入商向特定应用（比如其自己的应用或者服务）提供零费率服务，此时，虽然其他应用没有被屏蔽或者减速，但是却会激励用户使用免流量的应用，这最终会损害终端用户的权利。[5]当然，是否属于被禁止的零费率服务，需要在个案中具体评估，但是任何引导或者诱导用户放弃使用竞争性服务的做法都属于有害于网络中立原则的零费率服务。

2.3.2 限制零费率服务的必要性

零费率服务在世界各国引发了较大争议，尤以Facebook的免费互联网工程为甚。社交网络巨头Facebook携手当地电信运营商向欠发达国家推出免费的无线互联网服务Free Basics，使用者无需支付数据费（流量费）就可以免费获得通讯、医疗、教育、招聘、农业信息等方面的服务。Free Basics捆绑着Facebook自己提供的即时通讯服务，并包含一些经Facebook批准、认可的应用、网站和内容。这一零费率服务最终因为被认为为Facebook谋取不正当竞争优势且违反网络中立原则，而被印度等国家取缔。显然，出于朴素的正义理念，如果有人可以不加限制地向网络用户提供免流量的服务，这将鼓励、唆使更多用户使用其网络服务，结果就是置其他网络服务商于不利的竞争地位，这和禁止不正当低价销售和反倾销是同样的道理。欧盟此次指南对零费率服务的细化，基本上堵死了网络接入商以及网络服务商通过零费率服务为其谋取竞争优势的路子，有利于维护互联网的开放性和竞争性，是值得肯定和学习的。

3 网络中立原则的国际趋势

一般而言，一国网络中立规则的确立受到多重因素的影响。一是国家电信和互联网两大行业不同的发展程度决定了网络中立规则的走向。一般来说，传统的电信运营商都反对网络中立，而像Facebook、Twitter这样的互联网企业或者消费者则是网络中立的坚定拥护者，互联网企业希望获得开放的管道来保证自己服务的提供，新兴的互联网企业也可以在平等的条件下与互联网巨头相竞争。在美国，互联网产业业已成为国家经济发展的重要驱动力量，因此有足够的能力与AT&T、Verizon、Comcast等电信运营商相抗衡，来游说立法机构，推动网络中立规则的出台。[6]二是与行业监管机构的执法经验有密切关系。有学者指出，美国网络中立规则之严格很大程度上取决于美国联邦通信委员会丰富的监管经验，面对大型电信运营商仍然可以采取强硬态度，一般而言，监管机构会在自己权力行使的范围内，综合衡量两大产业发展情况、对创新的影响、双方利益的博弈等因素，以互联网开放和创新为目标出台符合电信和互联网行业发展利益的适度的网络中立规则。

因此，FCC于2015年确立的网络中立新规可谓史上最严格，包括流量屏蔽、流量调控、付费优先等在内的有损网络中立原则的行为统统被禁止。此前，由于YouTube、Netflix等流视频服务占据了很大部分的互联网流量，电信运营商往往会采取流量减速措施减缓此类互联网服务的载入速度，从而影响用户使用此类服务，进而迫使此类OTT服务商向其付费。当然，OTT服务商为了取得竞争优势，亦可能通过支付更多费用获取“网络快车道”或者向其用户提供免流量的零费率服务。最为典型的零费率服务是Facebook的Free Basics应用。这一服务在全世界引发了广泛的网络中立争议，以印度的抗议活动最为激烈，抗议活动最终迫使印度当局取缔该服务，并出台互联网中立规则，明令规定付费优先、流量调控、零费率服务等有违网络中立原则。

BEREC此次出台网络中立实施指南，对《欧盟网络中立条例》中可能被滥用的规则进行了进一步限制，使得欧盟的网络中立规则趋于严格，更接近于美国的网络中立新规，表明世界两大主要经济体对网络中立的认知开始趋同。不同于此前的《欧盟网络中立条例》，该指南的出台受到了互联网企业的普遍赞誉，认为该指南是欧盟推动互联网向着开放、自由、竞争发展迈出的重要一步。如何让在互联网产业中处于上游的基础管道等服务保持中立，是这场关于网络中立的革命的最重要的使命，也关乎互联网发展的未来方向。当然，在欧盟，要在各成员国实施网络中立仍然面临重重阻力，根据条例和该指南的规定，自规定生效之日到2016年12月31日为一个过渡期，其国内相关规定、监管机制在过渡期内仍然有效，按照条例要求，在2016年4月30日之前，各成员国应当已经将本国现有措施通知委员会。然而，对于欧盟成员国而言，如何在该指南的指导下，在遵循该指南的框架的同时，兼顾本国电信和互联网两大产业发展走向，推进网络中立的国内立法，这是欧盟实施网络中立不容忽视的问题，也在一定程度上决定了网络中立规则的未来。

[1] EU.Regulation (EU) 2015/2120[EB/OL]. (2015-11-26)[2016-07-02].http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2015.310.01.0001.01. ENG&toc=OJ:L:2015:310:TOC.

[2] FCC.FCC Adopts Strong, Sustainable Rules to Protect the Open Internet[EB/OL].(2015-02-26)[ 2016-07-02].https://apps.fcc.gov/edocs_ public/attachmatch/DOC-332260A1.pdf.

[3] 蔡雄山，李思羽，罗志兵.欧盟立法确立“网络中立”原则[EB/OL].（2015-11-03）[2016-07-03].http://www.tencentresearch. com/4282.

[4] 腾讯研究院.互联网+时代的立法与公共政策[M].北京：法律出版社，2016:420.

[5] BEREC.BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules[EB/OL].(2016-08-30)[ 2016-07-03].http://berec.europa.eu/ eng/document_register/subject_matter/berec/ regulatory_best_practices/guidelines/6160-berec-guidelines-on-the-implementationby-national-regulators-of-european-netneutrality-rules.

[6] 沈玲.尘埃落定，和而不同——美欧网络中立立法结论解读[EB/OL].（2016-01-27）[2016-07-04].http://www.cnii.com.cn/ internation/2016-01/27/content_1686518.htm.

曹建峰，硕士，腾讯研究院研究员，主要研究方向为网络安全、网络知识产权等；

李正，硕士，腾讯研究院助理研究员，主要研究方向为网络安全。

EU Network Neutrality Regulation—An Even More Opening EU Internet CAO Jian-feng1, LI Zheng2

(1.Tencent Research Institute, Tencent, Shenzhen Guangdong 518057, China; 2.Law Department, China Youth University of Political Studies, Beijing 100089, China)

In November 2015, the EU legislative organization officially passed the EU Cyber Neutrality Regulations, and after less a year the EU Telecom Supervision & Control Committee hatched out an execution guidance of these regulations, thus further promoted their implementions. And all this woud bring far-reaching influence to EU telecom and Internet industry. This paper discussed and analyzes whole changes of the specific rules in the EU Cyber Neutrality Regulations, and their policy trends of cyber neutrality principles, and thus tries to provide certain reference for China’s formulation of the Internet opening laws and regulations.

cyber neutrality; flow control; pay first; zero fee-rate

D99

A

1009-8054(2016)12-0060-07