从参与到赋权:社会组织促进平等就业主体资格的演进

刘红春

(云南大学 法学院,云南 昆明　650091)



【法学研究·和谐劳动关系的法治建构】

从参与到赋权:社会组织促进平等就业主体资格的演进

刘红春

(云南大学 法学院,云南 昆明650091)

社会组织是促进平等就业的建设性力量，其法律主体资格的缺失会阻碍社会组织协助促进平等就业。为此，需要从中央立法与地方立法两个层面，全面梳理社会组织在促进平等就业中的法律主体资格的确立与发展过程，总结现行立法对社会组织的主体资格获取、主体范围界定等方面的制度支持与不足，并以此为基础提出赋予社会组织促进平等就业的法律主体资格的建议，为构建政社协同、多元一体的平等就业促进主体体系提供有效的制度支撑。

社会组织;平等就业;法律主体资格;政社协同

在“主体—权利”的法律关系逻辑框架中,主体先于权利是全部法律概念体系的起点[1]。法律主体资格的确立,是保障该主体权利实现的基础,也是该主体履行法定职责的前提。无论是从域外有益实践经验,还是从国外理论研究来看,社会组织在平等就业促进中是不可或缺的主体。社会组织对因残障、性别、艾滋病或其他疾病而成为就业弱势群体的公民开展就业促进和帮助具有不可替代的作用,如开展司法救济援助、提供诉讼支持等。虽然上述工作的开展让社会组织在平等就业促进领域取得了“社会合法性”*该术语由高丙中在2000年第2期的《中国社会科学》刊发的《社会团体的合法性问题》一文提出,指的是因为符合某种社会正当性而赢得一些民众、一定群体的承认乃至参与。的主体资格,但是,基于“主体—权利”的逻辑,亟须国家通过制定法的形式,赋予社会组织“法律合法性”,以保障其法定权利的实现,发挥其在平等就业促进中的应有作用。

一、赋予社会组织促进平等就业的法律主体资格的意义

具有促进平等就业法律主体资格的主体,除了公民个人、政府、法院外,还应包括社会组织。当政府促进失灵与法院保障不足时,社会组织实际起到一定的补充作用。因此,赋予社会组织促进平等就业的法律主体资格,让社会组织的参与获得“法律合法性”是促进平等就业的必然要求。

(一)政府促进平等就业的失灵

2007年《就业促进法》的第四条、第五条、第六条第三款与第七条第二款等,都对平等就业促进中的政府角色进行了界定*第四条规定：县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标，纳入国民经济和社会发展规划，并制定促进就业的中长期规划和年度工作计划。第五条规定：县级以上人民政府通过发展经济和调整产业结构、规范人力资源市场、完善就业服务、加强职业教育和培训、提供就业援助等措施，创造就业条件，扩大就业。第六条第三款规定：县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工，共同做好促进就业工作。第七条第二款规定：各级人民政府和有关部门应当简化程序，提高效率，为劳动者自主创业、自谋职业提供便利。，其中第六条第三款规定:“县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工,共同做好促进就业工作。”该条款对政府在平等就业促进中的角色进行了定位——主要促进者。对此,2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也有相应明确:“健全政府促进就业责任制度。”[2](P4)近年来,政府及有关部门一直在通过一些具体促进行为,落实其主要促进者角色的职责与职权。在全国层面,形成了组织开展全国性的专项执法大检查与大协调制度,如人力社保部门设立12333咨询热线投诉、举报电话,将维护劳动者平等就业纳入常态管理;在地方层面也有很多有利措施,如安徽合肥建立了“劳动监察110”机制,确保劳动监察部门30分钟内赶到侵犯公民平等就业权的劳动纠纷现场[3]。但也不能忽视政府促进的部分缺位。因在具体的行政执法实践中,政府采取的规划、培训、扶持、援助、监督以及解决平等就业纠纷等一系列促进平等就业方法的基本出发点都是维护国家利益与社会整体利益，这导致政府对于各个阶层、群体与领域的平等就业促进很难做到全面覆盖。具体表现为平等就业环境有待进一步营造、行政制裁的效果不够有力、行政监督的范围过窄、纠正各类侵权行为的执法力度不大等。但由于多方面的原因,致使政府法定的主要促进者角色在具体促进实践中未能满足实际需求,并导致了政府在平等就业促进中的部分失灵。

在“政府失灵”的背景下,“个体就要从政府手中把让渡出去的一部分权利(主要是‘准’公共物品的供给权,通常不包括国防、治安之类的‘纯’公共物品)重新夺回来,力争把公权力(Public Power)对私权利(Pri-vate Rights)的侵害降低到尽可能小的程度”[4]。然而,公民从政府手中重新夺回“准公共物品”的供给权之后,公民个人不可能独自行使,最理性的选择是把供给权交给另外一个能代表不同的公民利益诉求的组织来行使——第三部门(社会组织),即“政府失灵——第三部门(社会组织)弥补”。

(二)法院保障平等就业的不足

2007年《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”可见,法院是平等就业促进纠纷中的司法裁决者。在司法实务中,法院司法裁决者角色的不足主要体现在立案率低。有学者总结:2002—2011年十年间,新闻媒体报道的进入司法程序的平等就业诉讼案例只有57件,这些案例的侵权事由有:传染病病原携带(33件,比例为57.89%,包含乙肝病原携带30件,艾滋病3件)、性别歧视(10件,比例为17.54%)、身高(5件,比例为8.77%)、社会出身(2件,比例为3.51%)、年龄(2件,比例为3.51%)、残疾(1件,比例为1.75%)、健康(1件,比例为1.75%)、学历(1件,比例为1.75%)、大学生身份(1件,比例为1.75%)、致病基因(1件,比例为1.75%)。[5](P73)但这十年间发生的侵权案件远远超出57件,有调查显示:“86.6%的女大学生受到过一种或多种招聘性别歧视,平均受到性别歧视的次数达到了17.0次。”*这是全国妇联妇女研究所2014年对北京市、山东省、河北省的三所“985”、省部共建和普通高校进行调查得出的结论，参见《中国青年报》2014年11月17日第3版“招聘季来临，谁来保障女生公平就业？”。虽然法院对于那些进入司法程序的案件也有所支持,如这57件案件中,“胜诉26件,占45.61%;败诉19件(包含部分请求被支持或被告改变行为2件),占33.33%;诉讼和解与请求支持5件,占8.77%;不予受理5件,占8.77%;原告撤诉或终止裁定共2件,占3.51%。”[5](P73)但整体而言,法院对平等就业的保障还有待提高。

虽然政府和法院在平等就业的促进中取得了一定成绩,但也存在一些不足:一是多元化促进主体的缺失;二是促进过程中“政府因素”过多、政府消除就业平等侵权的压力过大、政府反平等就业侵权的方式不当;三是法院的立案与支持不足。解决这些问题需要一个适当的法律主体来弥补,而作为“第三部门”的社会组织可以有效填补,因其本身的适应性、弥补性、效率性等方面的优势。适应性指的是,相对于政府而言,在组织体制、运行方式等方面,第三部门具有很大的弹性与适应性,对于一些事务可以做出比政府体制更及时、灵敏的反应,有效避免政府体制中存在的官僚作风等窠臼,尽可能减少权力“设租”与“寻租”的发生;弥补性指的是,第三部门可以较好地弥补政府行为失灵,更好地实现公共服务均等化与社会公平公正,更充分地体现“社会本位”;效率性指的是,第三部门可以承担与完成很多传统上由政府承担的任务,在这些方面其处理效率比政府更高,有助于降低行政成本,削减政府赤字,实现“准公共物品”整体最优化的投入产出效益[6]。总之,有赖于社会组织及其活动领域专业、愿景使命精准、项目群体明确等方面的专业性优势,使得其能有效填补政府与法院在平等就业促进中的失灵与不足。

二、社会组织促进平等就业的法律主体资格的立法梳理

社会组织促进平等就业的法律主体资格,是指一个主体获得参与平等就业促进具体领域活动的前提条件。没有法律赋予的相应资格,该主体的一切行为将因为没有法律逻辑起点而无法实现其应有权利,无法依法履行应有义务。伴随着就业体制转型与劳动力市场的发展,该立法赋权也在不断地探索与完善。

(一)《就业促进法》出台前的立法尝试

在2007年《就业促进法》颁布之前,中央和地方开始尝试在立法层面认可社会组织的法律主体资格。统计发现,这些立法探索可以依据立法权限的层级不同,分为中央立法和地方立法。在中央立法层面,全国人大及其常委会于1990年开始尝试在残障群体平等就业促进中,认可社会组织促进平等就业的法律主体资格，其中,最早的是1990年《残疾人保障法》,该法第七条规定：“社会应当发扬社会主义的人道主义精神,理解、尊重、关心、帮助残疾人,支持残疾人事业。”并进一步明确“团体应当做好所属辖区内的残疾人工作”。该法第八条特别赋予了中国残疾人联合会与其地方组织促进残疾人合法权益保障的主体资格。从此,国家在立法层面对社会组织促进平等就业主体资格的赋予有了很大发展:1992年《妇女权益保障法》规定社会团体“应当依照本法和有关法律的规定,保障妇女的权益”,并特别强调:“妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,保护被侵害妇女的合法权益。”之后,在实践的推动下,2005年修改的《妇女权益保障法》又赋予了“妇女联合会或者相关妇女组织对侵害特定妇女群体利益的行为,可以通过大众传播媒介揭露、批评”的权利。值得注意的是,1994年的《劳动法》第八条规定：“任何组织对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。”该立法不仅第一次把社会组织促进平等就业的范围扩大到所有劳动者,还把促进的权利赋予了任何组织。此后,为了更进一步推动社会组织参与残障群体的平等就业促进,国务院于2007年出台了《残疾人就业条例》，指出：“团体和民办非企业单位应当依照有关法律、本条例和其他有关行政法规的规定,履行扶持残疾人就业的责任和义务。”可见,在《就业促进法》出台之前,国家在立法层面已经开始了有关实践,这一时期立法最主要的特点是:促进对象的不断扩大与明细,从促进残障群体到女性劳动者,再到所有劳动者,不断地进行精细并与时俱进。

地方立法的探索相对于国家立法较晚,第一个开始尝试的是山东省,该省于2004年出台了《山东省就业促进条例》,该条例的第八条第一次明确赋予了社会组织促进平等就业的资格,“共青团、妇联、残联等组织按照职责做好就业促进工作”。2006年,吉林延边朝鲜族自治州出台了全国第一个明确赋予社会组织促进平等就业资格的自治条例——《吉林延边朝鲜族自治州就业促进条例》,该自治条例第六条规定：“共青团、妇联、残联、工商联、企业联合会等社会组织依法开展就业促进活动。”与之前的立法尝试相比,该条款不仅细化了社会组织范畴，既包括了“工商联、企业联合会”等,还首次使用了“等社会组织”的语词来概括其他未列明的社会组织。

上述法制实践中,不仅立法主体多元,既有最高国家权力机关的常设机关——全国人大常委会,也有国家最高行政机关——国务院,还有自治地方的自治机关——自治州人民代表大会。而且,作为主体的社会组织的范围在逐渐扩大:由1990年《残疾人保障法》中的“团体”与“中国残疾人联合会及其地方组织”两类社会组织参与残障群体的平等就业促进,扩展到1992年《妇女权益保障法》中的“社会团体”与“妇女组织”两类社会组织参与促进女性群体的平等就业,最后扩展到了1994年《劳动法》中的任何组织。但还没有清晰定位为“协助促进”,即使是最早开始制定专项就业促进法律规范的山东与吉林延边朝鲜族自治州的《条例》,在立法条文中也没有“协助促进”的表述。但这些立法实践,为国家统一立法积累了很多先行的法制经验和良好的实践成果。

(二)《就业促进法》出台后的立法探索

2007年出台的《就业促进法》批判性地继承了1990年到2006年间国家和地方立法对社会组织促进平等就业主体资格的先行法制经验与有益实践成果,第九条明确赋予了共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会和其他社会组织“协助促进”平等就业中的法律主体资格。自此,开启了立法赋予社会组织促进平等就业主体资格的新阶段。统计现有立法发现,当前有26部地方性立法在《就业促进法》的基础上开展了立法探索,这些“本地化”立法依据立法主体、立法权力属性的不同,可以分为地方性法规和地方政府规章。这些地方性法规法与地方政府规章的立法年限分布不均衡,2009年是制定相对较多的一年,2008年、2013年、2014年、2015年是立法相对较少的几年。从类型来看,地方性法规有24部(21部省级的与3部较大市的),地方政府规章有2部,在全国的34个省级行政区划单位中已经有超过一半的省份通过就业促进立法赋予了社会组织促进平等就业的主体资格。在立法主体上,都是本级的人大常委会与省级人民政府(2个)；在立法体例上,基本上都是参照《就业促进法》。

三、社会组织促进平等就业的法律主体资格的发展完善

综上所述，可以把这些主体资格地方化立法模式概括为三种:重复式、限缩式与拓展式。这些既有立法模式赋予社会组织促进平等就业的主体资格,总体上“属于‘变革性立法模式’但随着社会转型到位将会向‘自治性立法模式’变迁”[7]。要更好地实现社会组织促进平等就业法律主体资格的“自治性立法模式”变迁,需要从立法的系统性与协调性、主体资格具体内涵与公益诉讼原告资格等方面切入。

(一)保障法律主体资格立法的系统性与协调性

重复式地方性立法很好地保障了主体资格立法的系统性与协调性,在立法过程中没有对《就业促进法》确定的“协助促进”主体资格进行任何实质性限制或是延伸,而是完全“复述”。笔者统计共有11部地方性法规进行了“复述”,分别是天津市、河南省、江西省、湖南省、广东省、宁夏回族自治区、海南省、安徽省、湖北省、内蒙古自治区、山西省等地。但限缩式的地方性立法恰好相反,该类法律规范在制定时,对《就业促进法》确定的法律主体资格的内涵——协助促进行为、协助促进职责、协助促进地域等进行了限制。对于社会组织的平等就业“协助促进”主体资格定位,《就业促进法》没有使用“可以”或是“应当”来限定,但从该法的立法宗旨可以看出,第九条对“协助促进”主体资格的定位是一个“授权性”条款,而非“义务性”条款,但现有的立法中有5部地方立法对该主体资格进行了“应当”的义务性限定:江西省、河南省、西藏自治区、河北省以及四川省成都市。对于“协助促进”的具体行为,《就业促进法》第九条规定有协助“维护劳动者权利”,但现有的立法中有5部地方立法没有赋予该项权利,其中地方性法规4部,分别是重庆市、海南省、山东省、云南省昆明市；地方政府规章2部,分别是江苏省与贵州省。关于协助的政府及其社会组织自身级别之间的关系,《就业促进法》第九条没有明确要求“级别对等”,但有3部地方性法规规定必须是协助“同级”或“本级”的政府:河北省、贵州省、西藏自治区,这样的规定也限制了社会组织协助促进平等就业活动的地域范围;还有2部地方性法规要求社会组织必须在“职责范围内”才可以协助促进平等就业:河北省、云南省昆明市,这给社会组织广泛协助促进多领域的平等就业制造了不必要的界限。综上所述,为保证法律主体资格立法的系统性与协调性,各地方立法必须坚持“主体资格确立”为授权性条款的基本原则,在此基础上对社会组织促进平等就业的主体资格进行符合地方平等就业实际需要的细化,避免出现江西省、河南省、西藏自治区、河北省、四川省成都市等地方立法对协助促进对象与行为、协助活动的地域范围等进行“不当”的限制性规定。

(二)逐渐明确与细化协助促进主体资格的内涵

为避免平等就业促进的单一与重复参与,实现社会组织协助促进功能的多元化、普遍化、高效化与常态化,并积极回应平等就业促进的复杂性、紧迫性、发展性,不仅要鼓励社会组织不断拓展协助促进平等就业的对象与适用领域,还要加强其促进功能的战略规划指引与培训。上述拓展式地方立法对《就业促进法》第九条确定的主体资格内涵作出了一些实质性的立法发展,如有5部地方性立法确定了社会组织可以协助“引导和帮助劳动者实现就业”:辽宁本溪市、辽宁省、新疆维吾尔自治区、甘肃省、吉林省;有4部地方性法规把协助促进范围从“劳动权利”发展为“合法权益”:陕西省、新疆维吾尔自治区、西藏自治区、甘肃省,这就拓展了社会组织协助促进平等就业的权利范畴。而且,《四川省成都市就业促进条例》首次明确提出:社会组织协助“引导和帮助城乡劳动者实现就业,依法维护城乡劳动者的劳动权利”, 这进一步拓展了社会组织协助促进平等就业的对象“劳动者”的范围, 即包括了“城乡劳动者”。 此外, 海南省、 宁夏回族自治区与辽宁省等地的就业促进立法将“就业”拓展到了“再就业与创业”。 这些拓展性的立法中, 《辽宁省就业促进条例》对协助促进平等就业的具体内涵规定得最为详细: 社会组织不仅协助促进“组织职业培训、 职业介绍、 就业见习、 劳务对接等就业服务”, 还帮助“引导劳动者树立正确就业观念, 鼓励和帮助劳动者实现就业和自主创业”。 因此, 建议依法与合理逐渐明确与细化协助促进主体资格的内涵, 尤其是推广《辽宁省就业促进条例》的有益立法经验, 不断具体化主体资格的概念、 范围、 适用领域以及行为类型等, 以适应实践发展的需要, 并将有关工作全面纳入法治化轨道。

(三)有序确立与扩大公益诉讼原告的主体资格

在司法实践中,平等就业司法救济中公民个人诉讼已经不断出现。从案例中可以看出,平等就业的侵权具有一定的公益性,比如,遭受性别歧视的女性,表面上看侵害到的似乎只是求职妇女的个人利益,但从实质上看，这种侵权行为侵害与威胁到的不仅是具有同等应聘资格和意愿的、数量不特定的同类妇女群体，还会涉及民法所确定的善良风俗与公共利益等基本法律原则与精神[8]。这种公共利益是“从社会生活角度出发,为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望”[9](P291)。因此,对于涉及群体范围较为广泛的平等就业侵权案件,应当建立社会组织参与的公益诉讼制度,通过公益诉讼的法律途径,由法定的社会组织或机构依法代为提起诉讼。这样不仅可以节省平等就业权被侵权人的诉讼成本,还可以通过扩大个案生效裁判的社会影响力,营造更好的促进平等就业社会环境。然而,现行法律却没有赋予社会组织促进平等就业的公益诉讼主体资格。如2007年的《就业促进法》既没有赋予社会组织公益诉讼的法律主体资格,也没有赋予其他组织公益诉讼的主体资格。虽然2011年12月29日,最高院、最高检、司法部、公安部、民政部、人保部、教育部、卫生部、财政部、残联等在《关于印发残疾人法律救助“十二五”实施方案的通知(残联发〔2011〕28号)》中提出,要“推动建立残疾人组织支持诉讼和非诉讼工作模式,逐步形成残疾人维权的公益诉讼制度”，但至今这些残疾人组织没有因残障公民,或是该群体平等就业权被侵犯而向法院提起公益诉讼。因此,要在积极总结既有的环境权益保护领域与消费者权益保障领域的公益诉讼制度的多年法制建设与司法实践经验,以及残疾人维权的公益诉讼制度建构的改革实践基础上,借鉴域外有益做法,如美国平等机会委员会的公益诉讼主体资格构建与诉讼实践,特别是诉讼实践方面的成功做法——百思买涉嫌年龄歧视遭美国平等就业机会委员会(EEOC)起诉,在一些地域与群体的平等就业促进中设立平等就业公益诉讼试点,如依法赋予全国及省级妇联、残联或就业促进会、残疾人互助促进会以及司法援助实践经验丰富的部分其他社会组织平等就业公益诉讼的原告主体资格。

四、结　语

赋予社会组织促进残障公民、女性公民甚至全体公民平等就业的法律主体资格,不仅是国家立法主动借鉴域外有益经验的体现,也是积极回应经济社会发展、平等就业促进及社会组织参与促进发展需要的结果,更是对其促进实践的法律认同。但要更好地发挥社会组织对劳动者的平等就业促进作用,一方面,需要各立法主体通过体系性立法有序扩大与明确社会组织的主体资格内涵,并赋予其公益诉讼主体资格;另一方面,各级政府在执法中要不断认可社会组织协助促进平等就业主体资格的正当性,构建与完善“政府搭台+社会参与”的模式,通过在政策上的支持与在体制上的吸纳,产生平等就业促进“吸引效应”与“成本效应”,最终塑造出科学的政社协同、多元一体的平等就业促进主体体系。

[1] 龙卫球.法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论[J].学术界,2000,(3).

[2] 中共中央编写组.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定辅导读本[M].北京:人民出版社,2013.

[3] 陈酿.“劳动监察110”盯上就业歧视[N].安徽商报,2011-05-26.

[4] 刘大洪,李华振.政府失灵语境下的第三部门研究[J].法学评论,2005,(6).

[5] 周伟,冼志勇.工作中的平等与反歧视[M]∥中国人权事业发展报告NO.2(2012).北京:社会科学文献出版社,2012.

[6] 李恒光,李峰.中国第三部门发展的政策建议[J].东方论坛,2004,(5).

[7] 秦前红.宪政视野下的中国立法模式变迁[J].中国法学,2005,(3).

[8] 刘英.妇女平等就业权法律救济制度的缺陷及其完善[J].西北大学学报：哲学社会科学版,2007,(5).

[9] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.

[责任编辑霍丽]

From Participation to Confirmation of Legal Entity: A Study on the Status Promotion of Social Organizations in Promoting Employment Equality

LIU Hong-chun

(School of Law, Yunnan University, Kunming 650091，China)

Social organizations, in promoting employment equality, are a major and constructive force to remove the institutional barriers of employment equality and against employment discrimination. But the absence of their status as legal entity becomes the institutional barriers preventing them from taking part in the promotion of employment equality. In view of this fact, it is necessary, from the perspectives of both central and local legislations, to sort out the formation and development of social organizations as legal entities in promoting employment, and to summarize the deficiency of institutional support of current legislations to social organizations in the fields like qualification acquiring and scope of participation, based on which, suggestions to perfecting the confirmation of social organizations’ legal status in employment promotion will be put forward, thus providing reference for institutional support to establishing the system of the subjects that promotes employment equality with the cooperation of government and society and with various participants.

social organizations; employment equality; status of legal entity; cooperation of government and society

2016-05-25

2015年云南大学人文社会科学青年研究基金项目(15YUNHSS020)

刘红春,男,宪法学博士，从事社会组织与宪法基本权利保障研究。

D912.5

ADOI：10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-05-023