“两法衔接”之功能与价值分析——基于法治中国建设全局视野下的考察

闻志强

(1.华东政法大学 研究生教育院, 上海 200042; 2.一桥大学 法学研究科， 东京 1868601)



“两法衔接”之功能与价值分析
——基于法治中国建设全局视野下的考察

闻志强1,2

(1.华东政法大学 研究生教育院, 上海 200042; 2.一桥大学 法学研究科， 东京 1868601)

关键词：两法衔接；行政执法；刑事司法；法律监督；移送监督；检察监督；权力制约；法治中国

摘要：“两法衔接”的本质在于对我国宪法视野下的政治体制架构及其主导下的权力分配、运作机制做进一步权力划界、理顺和深层次调整，对我国现行权力运作实践、政治体制改革和司法体制改革都将产生重大而深远的影响。建立和完善“两法衔接”在当下深入推进开展的法治中国建设中具有非常重要的价值：它为从根本上解决行政执法领域“有案不移、以罚代刑”这一执法顽症，有效衔接行政执法与刑事司法追诉提供“治本”方案；它具有对权力运作机制中的行政执法权和刑事司法权的双向规制作用，有助于准确厘清和合理确立打击违法行为向犯罪行为过渡、升格的“数量”与“质量”，从而实现承载相异使命和追求不同目的的部门法之间兼顾社会保护机能与人权保障机能、维护社会秩序与促进经济社会发展的协调、统一；它符合人类社会认识事物的客观规律，有利于释放行政执法与刑事司法各自的优势和长处，提高执法效率，发挥“行刑合力”，从而实现追求形式合理的效率与实质合理的公平正义之双重价值目标；它契合当下深入推进开展的司法体制、政治体制、权力运行机制改革要求，顺应权力分立、制衡的权力运作理念，符合法治中国建设的国家法治战略目标。因此，应予肯定和坚持并逐步完善和深入推进两法衔接机制建设。

Analysis on the Function and Value of “the Connection between Administrative Law Enforcement and Criminal Justice”——Based on the development of “the rule of law” in China under the global field of vision

WEN Zhi-qiang1,2

(TheGraduateEducationInstituteofEastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai，200042; 2.TheResearchmentDepartmentofHitotsubashiUniversity,Tokyo, 1868601)

Abstract:From the in-depth investigation, in view of the architecture of our country political system and its distribution of power and operation mechanism under the dominant power demarcation, the nature of “the reduced cohesion” mechanism is to streamline and further deepen adjustment, and it will have a significant and far-reaching influence on the current power operation practice, the political system reform and the reform of the judicial system in our country. On the basis of accurate connotation of “the connection between administrative law enforcement and criminal Justice”, and from the perspective of the function and value of what it ought to be, establishing and perfecting “the reduced cohesion” in the deepening of the rule of law in the construction of China, has very important value. It will fundamentally solve the persistent problem in the field of administrative law enforcement, such as “don’t move the case ” “ take the administrative punishment instead of the penalty punishment” the ailment, and provide effective connection “cure” for criminal judicial prosecution. It has effects of regulation on the power operation mechanism of the administrative law enforcement and criminal justice two-way regulating functions, in order to accurately crack down the crime of illegal behavior and clarify and establish reasonable behavior of transition and upgrade the “quantity” and “quality”, so as to realize the mission and purpose of the pursuit between the dissimilarity of differents department loaded, to give attention to social protection function and to safeguard function of human rights, maintaining social order and promote economic and social development, the coordination and unity. It accords with the objective law of human society to know things, and it is advantageous to the release of administrative law enforcement and criminal justice their advantages and strengths, improve the efficiency of law enforcement, strengthen “the execution force between administrative law and criminal law ”, so as to realize reasonable pursuit of reasonable justice in both form and essence of the dual value target of justice. It fits the deepening reform of the judicial system, political system, power operation mechanism, complies with the separation of powers, checks and balances power operation concept, and is in line with the Chinese national strategy target of the construction of the rule of law. Therefore, it should be positive persisted, and gradually improved and further promoted in the connection with administrative law enforcement and criminal justice’s mechanism construction.

一、“两法衔接”的概念辨析与内涵解构

“两法衔接”①，又称两法衔接机制，即行政执法与刑事司法相衔接机制，是当下我国在进一步深入推进包括政治体制改革、司法体制改革等权力分配、运作机制改革中的一项事关全局而且非常重要的新举措、新实践、新探索，迄今已经吸引了包括全国各级各地行政执法机关和刑事司法机关乃至社会各界的目光。表面上看，这只是行政执法领域和刑事司法领域在违法与犯罪认定领域的权力协作与配合，实际上，这是事关法治中国建设的一项非常重要的权力运行体制改革。从深层次考察可知，这一机制的本质在于对我国宪法视野下的政治体制架构及其主导下的权力分配、运作机制做进一步理顺和深层次调整，对我国现行权力运作实践、政治体制改革和司法体制改革都将产生重大而深远的影响，其积极意义和价值不容小视和忽视，需要立足更高视角，从法治中国建设全局上对这一机制内层和本质做更加深入的考察和分析。作为我国走向从完备法制到逐步实现规范、全面法治的里程碑，“两法衔接”的建立和开展对我国当下推进行政执法领域和刑事司法领域的法治建设裨益颇多。尤其值得一提的是2011年2月9日，中共中央办公厅和国务院办公厅联合转发了国务院法制办等八个部门协商拟定、出台的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发[2011]8号)，该意见进一步明确了行政执法机关、公安机关、监察机关和检察机关在“两法衔接”工作中的职责和工作程序，对完善衔接工作机制、加强组织领导和监督制约等提出了具体要求〔1〕。这充分表明两法衔接工作已经纳入党中央领导决策层的视野，实现了这一机制从刚开始的“由上而下”主导“试水”，进而“由下而上”实践、反馈、完善，再到现今的全面推开、深入开展，从而促使自上而下与自下而上相结合、联结互动的“两法衔接”工作机制备受瞩目、广获认可和深受重视。这份最新文件的出台和执行实际上标志着“两法衔接”工作进入了一个新的阶段，达到了一个新的层次，并日趋成熟和完善〔2〕。但是考察两法衔接工作机制的发展、演变历程，关于“两法衔接”工作机制的争议与分歧仍然不断，例如这一机制的概念、基本内涵、适用对象、适用范围、理论定位和实践走向等重要问题，在理论界和司法实务界仍存在莫衷一是的认识、看法和结论。虽然这些争议从根本上看并无本质上的重大分歧，但对于正确理解、把握和不断推进、完善“两法衔接”机制仍然显得关系重大。因此，亟需对这些理论争议和实践困惑加以厘清，以消弭分歧，统一认识，进而正确指导行政执法和刑事司法实践，并切实对实现和发挥两法衔接机制在国家法治战略建设和法治全局中的战略布局功能产生指导价值和积极意义。

如前所述，针对“两法衔接”的概念和基本内涵，理论界和司法实务界的认识不尽相同，迄今仍存有争议和分歧。概而言之，主要有以下几种不同的定义和概念：(1)将两法衔接定义为，具有行政执法权限的国家机关、社会团体、企事业单位，依照法律法规或者规章的规定，在法定授权范围内，履行管理社会秩序、管理公共事务的行政执法义务过程中，发现行政相对人或第三人的行为可能涉嫌犯罪，将该案件移交或移送刑事案件管辖机关处理而在行政执法机关和刑事管辖机关之间发生的程序性事务，称为行政执法与刑事司法之间的衔接机制〔3〕；(2)两法衔接是指在查处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中，各有关部门在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约，确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任的办案协作制度〔4〕；(3)两法衔接是指工商、税务、烟草、质监、银监、证监、保监等具有行政执法职能的政府主管部门或市场监管机构，在依法查处违法行为的过程中，发现涉嫌犯罪的案件或案件线索，如何及时移送公安机关、检察机关进行刑事查处和公安司法部门在办理刑事案件过程中，对不构成犯罪或不需要处以刑罚，但应当给予行政处罚的案件，如何依法移送有关行政执法部门进行处理的一种工作机制〔5〕；(4)两法衔接是指具有法定行政管理权限的机关或组织在行政执法过程中，将涉嫌构成犯罪的行为从行政执法过程中分离出来，自然过渡和转移到刑事执法程序之中，进而进行侦查、追诉并最终汇入刑事审判的机制〔6〕；(5)两法衔接是指以检察机关为中心，将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法吸纳到刑事执法过程中来的办案协作机制〔7〕。

笔者认为上述认识与概括大同小异，在一定程度上和某些方面都存在重合之处，比如，对这一工作机制的参加主体、衔接机制的基本运作与内容等方面的看法和认识是基本一致的，这表明对两法衔接基本含义的把握，在理论界和实务界的理解中并无根本差异和重大冲突。但细致考察之，对于概念内容的具体细节认定和外延的涵括范围则存在不同认识，这就使得上述定义在一些方面都或多或少地存在一些不足或不妥之处。例如，第一种定义将“两法衔接”仅仅定位在程序机制上，就是值得商榷的。“两法衔接”在理论研究中和司法实践中不仅包括程序方面的衔接机制及其运作，也包含实体层面的具体内容衔接。而且，更进一步地考察，认真审视实体衔接与程序衔接的互动关系，程序层面的衔接是实体层面衔接的重要保障和外部条件，实体层面的衔接是程序层面衔接的关键内容和基本前提，也是保证这一机制顺利运作不可或缺的重要组成部分。缺失作为基本前提的实体层面衔接的依托和支撑，仅仅只谈程序衔接无异于“纸上谈兵”，显然是不切实际的，根本无法真正发挥这一机制的良好效果，也无法切实推进这一工作机制向纵深开展。第二种和第五种定义仅仅将两法衔接机制局限于办案制度层面，不仅使得这一机制的层级定位过低，而且过于简单和笼统。此外，这一观点仅注重行政执法机关向公安、司法机关移送涉嫌犯罪案件这一单向衔接机制，是不全面的也是不完整的。应当看到刑事司法机关在处理和判断行政执法机关移送的疑似犯罪案件和自行办理的各类案件中，如果经过认真审查得出不构成犯罪、不值得动用刑罚处罚的无罪结论但需要给予行政制裁、行政处罚或行政处理时，亦会使得这一工作机制倒转、回流，从而使得相关案件及行为人回到行政执法机关所处的行政执法领域之可能性甚或必然性。第三种和第四种定义对于行政执法机关和移送机制的表述基本没有较大偏颇，各有优劣，有互补之处，值得吸收和借鉴其合理之处。

针对上述定义的优缺点，笔者认为，“两法衔接”是指在行政执法实践中，行政执法机关依法将履行行政执法职责和权能过程中即时发现的、可能构成犯罪的疑似犯罪案件和行为人，移送公安、司法机关进行刑事立案、侦查、追诉；与此同时，公安、司法机关在办理行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件或其他自行办理的刑事案件过程中，对经认真审查作出最终决定后，认为行为人不构成犯罪或者有罪但免予刑事处罚，并认为应当或需要给予行政处罚(处理)的相关案件和行为人，依法移交有关行政执法机关进行处理的实体衔接制度规范和程序衔接制度规范的总称。审视这一定义，其具有如下内涵需要注意和把握：

(1)从理论上看，一切具有行政执法权能和职责的行政执法机关都有可能进入两法衔接机制，原则上都是移送涉嫌犯罪案件及行为人的工作主体。即使是一些较为基层或者作为被派出、被委托等各种形式行使行政权能、承担行政责任的单位、机构和部门乃至个人，亦能间接地通过被派出、被委托机关、机构、部门、单位自身或其相应的上级领导机关建立两法衔接机制。(2)公安机关自身既具有行政执法权又具有刑事司法权，兼具行政执法机关与刑事司法机关的双重角色和使命，承担着两种性质完全不同的职权与责任，但在“两法衔接”机制中，它主要是作为刑事司法机关的角色履行相关职能和权责，但这并不排除它在一定情况下，履行双重职能，承担双重责任。(3)“两法衔接”工作机制不仅仅局限于原来的行政执法机关管理社会事务和公共事务中，查处涉及破坏社会主义市场经济秩序和妨碍社会管理秩序两大类案件，而是扩展到一切行政执法领域，对于其中发现的任何涉嫌犯罪的案件和行为人都必须移交司法机关处理。因此，行政执法和两法衔接的内容相应地都将大大拓宽，这一机制的工作领域也得以并将在未来的发展中得到进一步的推进和扩充。(4)原则上看，“两法衔接”的适用对象和范围既包括行政执法过程中行政相对人或第三人涉嫌犯罪的案件和行为人，也包括行政机关及其工作人员自身涉及渎职、侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利等合法权益、侵犯其他单位等各种性质组织的合法权益，和涉嫌贪污、受贿、滥权、渎职等违法犯罪的案件和行为人。但从司法实务统计情况来看，以行政机关移送在执法过程中发现的针对行政相对人或第三人涉嫌犯罪案件这一类型为主。但无论涉嫌犯罪的是“对外”的案件及行为人，还是“内部自身”的案件及行为人都应积极主动移送，不可偏废。这实际上就意味着履行行政权责的行政执法机关，不仅要对其他单位和个人进行执法监督，自身也要进行内部监督和接受外部一切形式的监督，尤其是来自于作为行政相对人、第三人等被监督者的监督和其他用权机关的监督。(5)“两法衔接”原则上无例外地适用于全国各地、各级、各类行政执法机关、公安机关、检察机关和监察机关，既包括行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪的案件和行为人，也包括司法机关对相应案件处理后认为不构成犯罪或免予刑罚但需予以行政处罚移交行政机关处理的案件和行为人。虽然实践中前一类型的案件多发常发，以前者为重心是工作机制运作的常态，但应当在工作理念上和工作实践中，坚持并重兼顾的基本态度和立场，不可偏废。(6)建立“两法衔接”的初衷在于依法追究行政执法领域特别是发生在我国社会主义市场经济领域和社会公共管理领域的违法——犯罪分子的刑事责任，严惩由行政违法向行政犯罪过渡和转化的案件和行为人，这在很大程度上意味着“两法衔接”必须以公、检、法等刑事司法机关为主线和核心来全面建立、协调运作和系统完善。同时这一机制的基本目的也决定了“两法衔接”应当涵盖所有行政执法过程，既包括行政执法机关发现、调查和惩处行政违法行为的所有阶段，也包括工商、税务、质检等在内的行政执法机关各自执法过程。而且，应当注意到，随着经济社会的进一步发展和法治建设的深入推进以及国际国内形势的发展变化，各方面体制改革都将不断深入推进的现实情境下，伴随这一进程的政府职能也将会不断发生变化、调整和重新分配，这就意味着衔接机制的作用范围也会相应地发生变化〔8〕，必须在坚持基本原则和根本目的的前提下灵活地予以动态把握以防止僵化，从而拓展这一机制的生命力，保持适应性、灵活性、延展性。(7)“两法衔接”不仅包括实体内容衔接，也包括程序规范衔接，如果只注重其中任何一个方面都难免有失偏颇，这是应当十分注意和加以避免的。没有实体运作内容的依托和保障，程序机制将会无所依从；没有程序机制的合理衔接和配置，也会阻碍实体内容衔接的开展和最终目标实现。因此，必须统筹兼顾，实体衔接机制与程序衔接机制并重，只有将实体衔接和程序衔接有机结合，才能最大限度地发挥这一工作机制的功能和价值，形成打击违法——犯罪的“行刑合力”，从而发挥和实现承载相异使命和追求不同目的的行政法与刑法两大部门法之间，兼顾社会保护机能与人权保障机能、维护社会秩序与促进经济社会发展的协调、统一，进而达到合法、合情、合理与法律效果、社会效果兼具的“1+1>2”的社会优良治理效应，形成更为全面、规范、健全、优良的法治运行模式和法治社会环境。

二、法治中国视野下“两法衔接”的功能与价值剖析

(一)功能与价值的基本内涵

功能，一般而言是指事物或方法所发挥的或可能具有的作用和/或效果，具体是指其所发挥的积极作用和/或良好效果。细究之，这一概念内蕴着如下含义：(1)事物或方法必须是已经存在的，这是发挥其效能的事实前提；(2)事物或方法在已经存在的现实前提下，必须借助一定的形式或手段等媒介抑或者通过使用、行动来体现、发挥出其所具有的积极作用，产生良好的效果；(3)事物或方法在运作过程中发挥的必须是正面的、有利的作用，而不是其他负面的、消极的作用。这表明判断一种事物或者方法的功能必须建立在现实的基础之上，通过其实际运作来展现自己的有利作用，以满足主体的需要。

价值，在古今中外的学术发展史中留下了浓墨重彩的一笔，是包括哲学、社会学、法学、历史学等人文社会科学领域历久弥新的讨论话题，甚至在纯粹技术层面的自然科学领域也同样成为人们追问和探索的重要问题和工作。但是需要明确的是，由于人文社会科学与自然科学两个学科领域的讨论视角和思维不同，并受解读者的立场、标准和判断因素取舍等各方面主客观因素的影响，对价值的看法、意见和结论等会出现一些差异甚至是重大分歧。迄今为止，人们还无法就这一话题达成一个普适的结论和绝对一致的看法，这在笔者看来并不奇怪，实际上也是非常难以实现的。但是从现实的角度出发，比较各种理论学说对于价值基本内涵的理解和把握仍然是存在基本共识的，这就是对于价值兼具主观性和客观性双重特性的判断，“事物本身并无所谓价值，也不会仅仅因为我们需要就有了价值。事物之所以有价值，是因为它的存在和属性，同我们的需要之间有某种一致的关系，或者说，是因为它能够满足人的需要、适合人的能力”〔9〕。根据学说理论上尤其是哲学理论上对价值及其内涵研究的一般结论，我们可以得出对价值的基本认识——价值的基本内涵在于主体与客体之间的一种需要与被需要、满足与被满足的特定关系〔10〕。这种特定关系的存在，使得主观和客观建立了可靠的、直接的、现实的重要联系，也使得价值的认定不再是纯粹建立在某一个方面，这种需要与被需要、满足与被满足的特定关系充实和确证了价值主观性与客观性兼具的双重属性。从这一认识角度和基本共识出发，笔者认为，它包含着如下含义：(1)价值的存在必须以某一现实事物为前提和基础，一般来说是作为客体或曰对象出现和存在的；(2)主体在价值的实现中不可或缺，正是有了主体的需要甚至是重大、迫切的需要才赋予了客体自身价值归属和存在本身的意义与内涵，但是这并非价值的全部内涵，不能忽视作为客体或曰对象的价值存在性；(3)价值最终落脚于一种特殊的关系——需要与被需要、满足与被满足的关系，这是一种双向互动的关系，缺少主体和客体任何一方都将难以实现。在事物自身的实际运作中，通过调济互动，这种关系逐渐建立联结、固化和加深进而获得更大意义，发挥更大积极推动作用，实现更加优良的效果，转而促进事物自身的发展和完善。

笔者认为，上述对功能和价值基本内涵的简要阐述与分析，对全面、深入、透彻地理解和把握两法衔接机制具有重要指导作用。本文据此从分析“两法衔接”的有利作用和积极意义这一角度出发，进而阐明“两法衔接”在法治中国建设这一事关中国法治国家战略目标实现的全局定位中具有的重大法治价值与积极意义，从而为开展、推进和完善这一关系包括司法改革、政治体制改革等在内的权力再分配、调整、改革和协调运作机制提供理论指引。

(二)“两法衔接”的功能与价值

客观地看，当前在我国行政执法领域，仍然存在为数不少的“有法不依、执法不严、违法不究、以罚代刑、以罚代管、以罚了事”等不正常、不符合法治的现象，在个别领域如社会主义市场经济规制、社会治安综合治理和在一些法治素养不高的地区甚至还比较突出。这一现象表面上看是行政机关自身在执法履职方面存在失职、渎职、滥权等行政执法问题，深究之，其背后显露的本质问题是行政权的扩张以及相应的监督机制的涣散无力和监督权的缺位甚或无效。内外监督机制不健全、不完善和内外部监督的缺位、低效甚或无效，导致本已经过分强大的行政权，尤其是与社会公众基本生产、生活息息相关、使其产生直接联系和切身感受的行政执法权，在一定程度上和某些范围内僭越甚至取代了司法权，在基本的权力结构和运行机制中打破了各种不同性质权力之间，尤其是管理社会生活的行政权与公平正义终局裁决权的司法权之间的界分、制约和平衡，这将进一步波及和影响宪政视野下的国家政治架构和其背后的权力结构的合法、稳定运作，最终损害我国法治的效力、尊严和权威。针对行政执法领域存在的上述突出问题，建立两法衔接机制以形成“组合拳”，合力打击违法犯罪行为，实为当务之急。行政执法机关与刑事司法机关相互协调、配合，通过权责划分，共同担负着打击违法——犯罪的责任，强调尽快全面建立和深入完善“两法衔接”工作机制，有利于督促和保障行政执法机关依法、主动、及时向公安、司法机关移送涉嫌犯罪的案件，促进严格依法行政和公正执法；有利于充分发挥行政执法与刑事司法在执法领域的互补优势和资源共享，整合执法资源，形成打击违法——犯罪的合力和无缝、立体、全程、顺畅衔接，实现公开、公平、公正的行政执法、刑事司法，最终形成依法行政、公正司法、依法治国；有利于强化法律监督，提升检察权地位，改善检察监督效果，维护法制统一和法治权威；有利于全面落实依法治国，建设社会主义法治国家，完成法治中国建设的国家法治战略目标。

1.“两法衔接”的建立和完善为从根本上解决行政执法领域“有案不移、以罚代刑”等执法顽症探索“治本”途径

在我国社会主义市场经济执法领域，至今仍然较大范围地存在执法不严、有罪不纠、打击力度不够等不合理现象，进而滋生其他执法问题。概括起来，集中地和突出地表现为查处经济犯罪案件中的“四多四少”现象：即对破坏市场经济秩序的犯罪案件，实际发生多、查处少；行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯少；判缓刑多、判实刑少〔11〕。将考察视野扩展至整个行政执法领域，归结为一点即是行政执法实践中“有案不移不送不处(理)、以(行政)罚代刑(罚)”问题非常突出，综合来看相关统计资料和数据已经鲜明地印证了这一问题的广泛性与严重性。2001~2004年，全国工商系统共查处各类经济违法违章案件706万余件，案值942亿余元，移送司法机关案件3625件；质检系统共查获假冒伪劣产品货值111亿元，立案查处案件60余万件，移送司法机关952件；公安机关共破获破坏市场经济秩序犯罪案件22.1万起，抓获犯罪嫌疑人20.1万余名，挽回直接经济损失545亿余元。检察机关共批捕此类案件47721件73902人，法院审结此类案件4.5万件，判处犯罪分子近6万名〔12〕。直接比对数据，可以看出在工商、质检等社会主义市场经济执法领域，行政违法——犯罪行为多发、常发、高发的态势非常明显，然而这样的频发高发势头和广阔行政执法领域内由行政执法机关移送司法机关处理的犯罪案件数量和涉案数额远远不成比例，窥一斑而知全豹，这其中隐藏的执法问题可见一斑。另外，根据原全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室(简称“全国整规办”)提供的数据，2003年全国工商行政管理机关查处各类商标违法案件37489件，移送司法机关仅45件；各级版权行政管理机关共受理案件23013件，移送司法机关仅224件〔13〕。2006~2008年，北京市公安机关受理刑事案件417264件，而由行政执法机关移送的案件只有40件，不到万分之一，且呈逐年递减之势，2008年仅移送了4件。2006~2007年，全国行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件5229件中，有4664件是检察机关建议移送的案件；同期检察机关立案查处徇私舞弊不移交刑事案件犯罪嫌疑人246人，2008年1至11月又立案侦查136人〔14〕。这些具体数据的直观性和客观性足以表明我国行政执法领域存在的突出问题之严重性和不容回避、亟待解决的迫切性。

此外，在行政执法实际运作过程中，一些地方、领域和某些行政执法机关存在较为严重的地方保护主义、部门保护主义、小团体主义思想，出于维护本地方、本部门等小团体利益甚或牵涉个人私利的经济、政治等现实利益考虑，把一些涉嫌构成犯罪的案件及行为人本应向司法机关移送处理的没有移送或者擅自以各种方法、手段“减量、减额”，最终成功帮助行为人“减性”(从刑事违法性减为行政违法性)，使得相关案件被“降级处理”(从应由司法机关处理变为由行政机关自行处理)，从而使得以行政处罚代替刑事处罚或仅仅给予较轻微的行政处理等不正常、反法治现象屡见不鲜。将一些经济领域内的犯罪案件仅作行政违法行为处理，甚至对一些违法犯罪行为不及时处理，久而久之，最终导致其演变为严重的经济刑事犯罪，带来更为严重的危害后果和更为恶劣的社会影响。在部门保护主义和地方保护主义等错误思想作祟下，相关执法部门担心将这类案件移送司法机关处理会影响相应的小团体利益甚或个人私利，甚或牵涉出自身的失职、渎职、滥权等问题，因而把一些应移送的涉嫌犯罪案件没有移送或者以罚代刑，甚至遮蔽各自在监管、执法过程中的过失或渎职等违法犯罪行为。

认真分析上述统计资料和数据，同时结合行政机关在执法实践中存在的各种问题，可以发现行政执法机关在向刑事司法机关移送涉嫌犯罪的案件方面，呈现出三个较为明显的特点，这可以概括为“三多三少”：一是行政执法机关数量多，执法领域广，但移送涉嫌犯罪的案件及行为人的行政执法机关数量少；二是行政执法机关自行查办和处理的行政违法案件数量多，移送涉嫌刑事犯罪案件的数量少；三是根据检察机关的建议移送涉嫌犯罪案件多，行政执法机关依法、主动、及时、积极移送涉嫌犯罪案件少。上述“三多三少”的鲜明特点表明，在行政执法领域中，行政执法机关“以罚代刑、有案不移”现象较为普遍和严重，即使是在移送涉嫌犯罪案件的场合，也是比较被动、消极的，相当数量是来自于外部的检察机关的移送处理建议而被动为之。由于知情渠道不畅通，制约权力有限，导致检察机关虽然作为我国《宪法》和《人民检察院组织法》明文规定的法律监督机关，对行政执法机关在行政执法领域查处、移送涉嫌犯罪案件的情况却在事实上难以开展及时、有效的、实质意义上的监督。长此以往，既会破坏社会主义市场经济的健康、正常、有序、长远发展，损害社会主义法治权威，也为行政执法机关的国家工作人员提供滋生贪污贿赂、滥权渎职等职务违法犯罪的不良土壤和生存空间，从而消蚀国家工作人员行使公权的廉洁性和摧毁法律执行的公信力，破坏社会公众对政府和法律应有的合理期待和法治信仰。

对此，笔者认为上述问题出现的原因是多方面的，也是比较复杂的：既有行政执法机关及其工作人员自身内部的原因，也有监督机制低效、无效甚或缺乏等外部因由，导致行政执法机关用权和行政执法领域成为“针插不进、水泼不入”的“独立王国”，这在以罚代刑、以罚了事等擅自处理应由司法机关履行司法权力处理涉嫌犯罪案件等事务方面表现得极为明显。审视这些内外因由，笔者认为行政权力自身的天然惰性和排斥监督性已成为法治理论上的基本共识，期望行政机关自身能够彻底解决这些问题无异于痴人说梦、异想天开。出现上述违反法治和权力运行机制、架构现象的一个重要原因就是，目前政治架构和权力分配运行体制下的行政权与司法权并立，及其同时采取的“两条途径、并行运作”的行政执法与刑事司法分离执法体制，使得行政执法机关与司法机关没有形成打击社会主义市场经济领域的违法——犯罪的执法合力，分离排斥远多于协调配合，各自为政远甚于互补监督。针对行政执法领域的“有案不移、以罚代刑”等行政执法顽症和查处社会主义市场经济秩序领域内的经济犯罪案件中存在的“四多四少”现象等，从行政执法机关与刑事司法机关在执法实践中的相互脱离的执法体制弊端这一现状进行考虑，为破解行政执法机关对涉嫌犯罪案件线索不告知、不移送，涉嫌犯罪案材料不转交，擅自以罚代刑、以罚了事做“降格、降级、降质”处理这一执法难题，建立和完善“两法衔接”机制是根治上述顽症、解决现实难题的有效手段和可行路径。“两法衔接”建立最初的适用范围和目的定位就是整顿和规范市场经济秩序，重点打击和治理行政执法领域中存在的破坏社会主义市场经济秩序违法——犯罪和妨碍社会管理秩序违法——犯罪的案件及行为人，并最终扩展、延伸至整个行政执法领域。其基本目标在于推动行政执法机关将在执法实践中发现的、尚处在行政执法环节疑似构成犯罪的案件及行为人，依法移送给刑事司法机关立案、侦查、起诉及审判以正确定罪、处罚，从而实现行政执法权与刑事司法权的有效衔接，避免出现行政处罚代替刑事处罚，彻底消除以罚代刑、有罪不究的现象发生，最终实现依法执法、依法行政和公正司法。

进一步考察之，“以罚代刑”问题背后呈现的是行政执法权的膨胀、滥用和法律监督机制的软弱、低效甚或无效，尤其是强大的外部监督机制的缺失，从本质上讲是国家权力配置失衡的问题。我国各级各地行政执法机关作为政府的职能部门，在行使行政执法权的过程中代表着政府的绝对法律权威，这就导致原先单一行政执法权逐渐演变为具有行政立法、执法、司法三权合一的复合行政权，而检察机关作为国家的法律监督机关对其难于有效开展监督。主要原因在于：(1)检察机关的独立经济财政权缺失，在涉及人、财、物等方面受制于地方行政机关的财政预算与经费保障，不免在用权方面受到现实掣肘而难以放开监督；(2)在我国法律体系中尤其是宪法规定中，检察机关作为“一府两院”政治架构中的一员，法律地位高，但在实际运作的政治体制中，地位优势难于体现。通过建立和完善“两法衔接”机制，检察机关将获得对行政执法机关发现、查处、移送涉嫌犯罪案件情况的知情权、调查权和监督权等切实有效的权力保障，从而开展切实有效的移送监督和立案监督，弥补行政执法外部监督的低效和缺位。这一机制的运作将为检察机关提前并积极主动介入行政执法领域行政执法行为的监督工作，并对涉嫌犯罪案件移送进行实时监督提供规范依据和现实保障，有利于树立法律监督权威，提高法律监督的效能，同时也将约束和规范行政权的依法行使，最大限度地减少以至消除以罚代刑、以罚了事等不合理的反法治现象。

2.“两法衔接”的建立和完善具有对行政执法权和刑事司法权的双向规制作用，以合理把握违法——犯罪的“度”，兼顾社会保护与人权保障、维护社会秩序与促进经济社会发展的协调统一

认定行政违法行为和追究行政违法责任的合法性依据，内容繁杂，范围广阔，形式多样：既有全国人大和全国人大常委会制定的具有普遍适用效力的法律，也有最高国家行政机关——国务院制定、颁布的行政法规，还有国务院下属的各个部委机构、单位和地方上的省一级、较大的市等地方行政机关制定的部委规章、地方政府规章。此外，还有数量极其庞大的地方各级国家权力机关和行政执法机关及其行政执法部门等单独或者联合制定、发布的规范性、非规范性行政法律文件、决定等，其中还不乏相应行政机关和司法机关联合发文的有关规定和解释。然而，即使如此，行政执法和刑事司法的界限也并未在很多领域得到清晰的划定，行政法和刑法两大部门法仍然存在一些纠葛。与此同时，由于先天原因使然，基于管理庞杂社会公共性、即时性事务的需要，行政机关及其通过各种形式设定的行政执法部门数量多、形式多，加之行政执法领域涵括的广阔性特质，各级各地的行政执法情况存在地域差异性，导致执法多样性问题突出，统一性、一致性标准无形中虚置而难以实现，同质和类似行为、案件及其行为人的处理不一致、不协调现象时有发生，严重影响法律适用公平性和执法公信力。即使是有些标准已经趋于相对明确化，然而自由裁量权的广泛存在，使得标准的遵行仍然会在多样的执法实践中走样，偏离预设轨道和违背用权初衷，故而也需要进一步加以完善。盖由上述立法与行政执法之现实情况所决定，就必然导致刑法与行政法两大部门法在认定一些领域的违法与犯罪之过渡区域、灰色地带存在抵牾。行政违法与行政犯罪的过渡与竞合，始终是行政执法权与刑事司法权在行政执法领域所必须面对的重要问题，在笔者看来，解决这一问题的关键着力点就在于把握判断行政相对人、第三人行为的性质，而性质的认定落脚点就在于确立和厘清行政违法与行政犯罪的界限——“度”。如果没有准确清晰、协调一致、贯彻始终的衡量标准，期望行政执法权与刑事司法权各守其位、互不越界以致相安无事无异于痴人说梦。在既有标准不清晰、不明确、不统一、不协调的现实情境下，一些行政执法机关及其执法部门将可能涉嫌犯罪的案件及其行为人，仅仅依据自身的执法经验判断作出行政违法的性质认定，并仅仅通过行政处罚简单处理，这实际上是对刑事司法权的不尊重，严重者则可谓是行政权的自我膨胀中心主义泛滥，违背了宪法基础上的权力架构下的权力界限，进而导致通过对行为性质的判断这一手段，行政执法权力在无形中架空司法权的终局裁决权，以致僭越行政权与司法权的合法边界。与此同时，执法实践中也存在另一不合理现象，司法机关强势介入，大力扩张刑事司法权，将一些本应行政处罚的案件纳入刑事领域，并处以刑罚。在一些司法机关履职用权的过程中，存在司法扩大化倾向，认为作为犯罪处理总比降格做行政违法处理要有更好的效果和更严厉的惩罚强度，导致犯罪成立界限在不断降低定罪标准向违法这一下位方向位移的权力运作中，无形地扩大司法权并导致犯罪圈、刑罚圈相应扩大。相应地，造成了对不少案件及其行为人处罚过重、司法权介入过早、过多、过剩等负面问题，这在市场经济犯罪领域、金融犯罪领域和侵犯财产类犯罪领域等表现的较为突出，使得重刑主义和立足于惩治危险的刑罚预防主义有所抬头和张扬，过分突出地集中体现惩罚意图和预防效果的社会保护机能，对于人权保障机能重视不够，将引发不可忽视的权力——权利冲突问题，亟需予以重视、遏制和加以系统性审视、解决。

众所周知，行政权和司法权是一个国家在权力架构中和权力配置中非常重要的而又性质迥然有别的两种权力，二者的基本内容、价值目标、基本属性和界限定位等方面都存在很大差异，这决定了二者的差异性、特殊性和不可相互替代性。行政执法机关行使的是行政权，公(从刑事侦查的角度而言)、检、法等刑事司法机关行使的是司法权。行政权的本质是一种社会公共事务管理权，主导的价值诉求是效率，而司法权的本质是一种判断权、终决权，主导的价值诉求是公平、正义。行政权与司法权的界限不清晰，认定违法与犯罪的标准不明确，将会造成两种截然不同的现象和后果：(1)激发两种权力的扩张冲动，造成二者竞相执法，导致竞合领域、范围、情形增多，权力纠葛与冲突易发、多发、常发，造成执法资源的无谓浪费，对于保护社会与保障人权的机能实现都会带来不可避免的恶劣影响。(2)造成两种权力的萎缩和消极处置，尤其是在本身就具有强势扩张这一天然特性的行政权面前，司法权更容易陷于萎缩和消极退让境地。标准不清、界限不明，导致过多的事实判断、性质判断和价值判断由行政机关单独做出，取而代之的将是司法权的无能为力和事实上被虚置、架空。特别是在一些专业性较强的违法——犯罪领域，司法机关由于各种主客观原因，无法切实、有效、精准地做出即时性判断，行政机关作为前置部门法的行政性判断之天然优越性凸显和膨胀。刑事司法机关在专业领域的判断如果由于条件不具备或者能力不够，对行政机关之行政性判断进行参考和借鉴是无可厚非的，但需要注意的是，如果对于某一行为涉嫌违法——犯罪界限不明，刑事司法机关对其中涉及的重要、关键事实之性质认定和判断过于依赖行政机关的行政执法判断，无异于混淆了行政权与司法权两种权力的基本性质和应有定位。事实上，内在地有行政权僭越乃至取代司法权的嫌疑，有损行政执法合法性和司法裁决终局效力的公信力，也破坏了权力架构视野下不同权力之间的不同配置、运作之根本要求——相互制约和接受监督。毕竟，随着法治文明的几多发展、演变，现在已经普遍认可的基本共识是，在一个现代法治文明的国家，只有掌握司法权的司法机关能够对行为/行为人是否构成犯罪做出终局性判断。掌握行政执法权的行政执法机关至多是补充、辅助的角色，而且大多只限于事实问题和诉讼程序方面，而司法机关掌握着法律判断尤其是司法判断的专属权和终决权。在现代法治国家，基于权力分立、制约的普遍共识，在宪法和法律已经对行政权和司法权作了相对明确划分的前提下，认定一个行为是否构成犯罪的权力，无论是事实认定上，还是法律性质判断上，特别是在法律性质判断上应当属于司法机关〔15〕。故此，行政权与司法权在行政违法——犯罪领域的性质认定和判断标准不统一、不一致、不协调，界限不清晰，权力运行边界不稳定，将会造成两种截然不同的现象，但是后果和影响都非常严重，力求防止对社会保护或人权保障任何一个方面的过分倚重和偏向，使得二者保持合理的平衡和衔接于妥适范围、程度内是需要引起我们重视的重要工作。

而上述问题的存在，借由“两法衔接”这一机制将得到很好地解决。通过建立和完善“两法衔接”机制，将借助检察机关所拥有的法律监督权，促使行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件，充分发挥行政执法打击违法犯罪行为的前置性过滤作用。同时运用这一机制也有利于抑制刑事司法权的扩张，坚守刑法谦抑性原则，最终确立规制违法——犯罪行为问题上，行政执法权与刑事司法权的区“分度”和适用“度”，统筹二者的过渡和协调，防止争相管辖或互相推诿等现象出现，保障执法的公信力和权威性。从长远的角度看，这一机制的建立将会逐步界定行政执法领域与刑事司法领域规制各种违法——犯罪行为的界限，使行为性质认定和违法——犯罪竞合判断标准逐步清晰化、确定化、规范化、一致化、体系化、科学化、实用化。这对于准确把握打击违法——犯罪行为的范围、力度、程度、宽度和广度确立适当、适度的行政罚圈和刑事处罚圈，有助于切实厘清行政权与司法权、行政法与刑法、行政违法与犯罪的界域，对实现兼顾社会保护的一般预防与保障公众基本人权的特殊预防之协调统一具有重要的现实意义和法治价值。此外，前已述及，行政违法与刑事犯罪的界限不清，导致执法竞合和权力运作发生抵牾等冲突，这在市场经济犯罪领域、金融犯罪领域和侵犯财产类犯罪领域等表现的较为突出，尤其需要指出的是当前我国经济行政执法领域“有案不移、有罪不究、以罚代刑、以罚了事”等问题十分突出，囿于违法——犯罪界限并不完全清晰、明确，加上(行政)罚不“当”(刑事)罪，不足以威慑违法犯罪分子，形成了一定的犯罪黑数累加效应。还有一些违法犯罪分子钻行政法与刑法、行政处罚与刑事处罚衔接不畅的漏洞，导致轻判轻罚、屡犯屡罚、屡罚屡犯，衍生出对市场经济领域内的犯罪“打不疼”、“打不死”的恶劣循环现象不时出现，严重妨害了我国经济的正常、快速、长远发展，这同样引起了中央高层的重视和积极反应。例如，国务院原副总理吴仪曾在2007年召开的“全国整顿和规范市场经济秩序电视电话会议”上的讲话中明确指出：“为了震慑破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪势力，我们一直强调，要从查处大案要案入手，特别注重加强行政执法与刑事司法的衔接，做到当罚则罚，当刑则刑。”并在“全国加强食品药品整治和监管工作电视电话会议”上的讲话中指出：“食品药品专项整治中存在着打不疼、打不死的问题，一个重要原因就是行政执法与刑事司法衔接不够，执法不严、打击不力。有些涉嫌犯罪案件该移送的没有移送，滞留在行政执法环节，没有进入刑事诉讼程序，甚至以罚代刑、以罚了之。”因此，要整顿和规范社会主义市场经济秩序，建构良好、和谐、稳定、有序的社会管理秩序，必须加强行政执法与刑事司法的有效衔接，充分发挥行政和司法两种管理手段的积极作用，二者既相互独立，又相互衔接，形成职能互补的良好工作机制和格局〔1〕。而上述这些突出问题的解决，借助“两法衔接”工作机制的建立和完善，对做好以市场经济经济执法领域和社会公共管理领域为主要代表的行政执法领域与刑事司法领域的权力划界，从而准确、有效地把握罪与非罪、违法与犯罪的性质“度”和打击“度”，进而使得执法效果达到合法、合情、合理与法律效果、社会效果兼具的“1+1>2”的社会优良治理效应。同时，也将对切实保障我国社会主义市场经济的持续、快速、健康地发展，维护和谐、有序的社会秩序和塑造、形成、保持优良发展环境，助力国家政治稳定、长治久安和社会主义市场经济建设、法治中国建设。

3.建立和完善“两法衔接”机制符合认识事物的哲学原理和客观规律，有利于发挥行政权与司法权在各自执法领域的优势和长处，整合执法资源，提高执法效率，发挥“行刑合力”，实现兼顾效率与公平正义的体系性价值目标

马克思主义哲学的辩证唯物主义认识论中的一个基本观点是，强调对于存在于世界之中、事物之间的客观性、必然性、普遍性联系的认识、理解和把握，而这些联系所形成的规律或曰客观规律性，是指客观事物之间的一种内在的、必然的、客观的普遍联系。因此，正视上述这类联系和客观规律的存在，我们在认识客观世界和改造客观世界的过程中，必须切实尊重客观规律，从这些客观性、必然性、普遍性联系出发，寻求对事物基本面貌、外在现象及其内在本质的全面认识和深刻把握，并指导我们科学、有效地开展实践工作。同样地，依据这一哲学原理，从事物之间的客观性、必然性、普遍性联系出发，也决定了我们在认识、理解和把握行政权与司法权、行政执法与刑事司法之间的互动关系上，以及执法办案工作实践中，都要遵循这一客观认识活动和改造活动的普遍规律。当前，我国行政执法机关及其通过各种形式授权或代为履行行政执法权能的机构、部门、单位、人员众多，涉及公共管理和社会生活事务的广阔领域。在现行的权力架构、配置和运行机制下，形成行政执法与刑事司法脱离式、分别走路的“两条腿”执法机制，即在发现需要对一个行为进行性质判断时，首先进入行政执法领域，对其性质的认定和判断一般是先由行政执法机关做出判断，然后依循结论对行为其后的走向做出不同处理：进行行政违法认定并给予行政处罚，或者在行为涉嫌犯罪判断不明的情况下移送刑事司法机关做进一步审查处理。与此相伴随的是程序机制的启动和运作：行政执法程序的启动一般在刑事程序启动之前，行政违法犯罪案件往往先由行政执法机关发现并先行查处，在查处过程中，对于一般违法的行为予以行政处罚；对于违法行为性质或情节比较严重，已经涉嫌构成犯罪的，移送给具有专门惩治犯罪职责的公安、司法机关〔1〕。应当说，这样的程序安排和运行机制，完全符合认识事物以及执法办案的一般规律。但问题恰恰出在移送判断领域，在行政执法与刑事司法的衔接上出现了薄弱地带、灰色区域，导致判断的标准不清、权力的界限不明、衔接的通畅度不够，在移与不移、送与不送、接与不接等方面都存在对于法律理解和自身自由裁量权的多重考虑甚或顾虑，使得追求相应合法、妥适之处理，在不同案件、行为人中出现不尽一致甚至截然不同的处理结果，这对既有的权力分配运行机制提出了必须做进一步改进、协调和完善的内在要求。

事实上，行政执法机关一般针对社会危害性较小的行政违法行为，做出行政处罚的处理决定，构成犯罪的则要移送刑事司法机关进行刑事追诉。一般而言，行政执法针对的是违反行政管理法律法规情节轻微的行为，做出的是行政处罚，而刑事司法针对的则是违法情节比较严重达到犯罪程度的行为，需要动用刑罚手段予以惩治。相对而言，刑罚处罚比行政处罚要严厉得多，不仅可以限制犯罪人的人身自由，甚至可以剥夺其生命权利〔1〕。必须看到，行政执法权与刑事司法权在权力性质、适用对象、处理范围、惩罚强度和最终法律效果等很多方面，都存在很大差异。而且，行政执法体制与刑事司法体制是两种不同的执法体制，二者从主体到客体、从实体到程序都存在较大差别，在执法主体、执法对象、执法程序、执法措施、处罚手段等方面都有不同的、契合自身性质的机制安排和法律规范。正是由于行政权与司法权、行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚有着本质的不同，行政执法与刑事司法才有各自存在的理论基础和不同的价值追求，两者既不能互相取代，又不能越俎代庖，只有相辅相成，才能共同为维护稳定的政治、经济、文化、社会秩序发挥着重要作用〔1〕。从形式上看，尤其是从程序运作机制上看，行政权主导下的行政执法与司法权主导下的刑事司法，虽然各自独立运行、相互分离，但两者之间并非真的毫不相干，反倒是存在着客观的、必然的、内在联系并产生根本上的衔接关系。这种内在联系与衔接并非凭空产生的，而是由执法对象的客观行为方面所决定的。一方面，行政执法机关在依法履行行政管理职责、查处行政违法行为的过程中，对于行政相对人(公民、法人或者其他社会组织)或第三人的违法行为，做出性质严重、超越行政违法涉嫌刑事违法，可能触犯刑律构成犯罪的，就不能予以行政处罚，而应移送刑事司法机关处理，以做出最终合理合法的判断。另一方面，对于刑事司法机关而言，有时甚至也会出现程序倒流的问题，即对于经由行政执法机关初步判断涉嫌犯罪而移送司法机关处理的案件，在其已经进入刑事司法程序后，经过侦查、起诉、审判等程序做出最终司法判断，认为行为人的行为不构成犯罪或可免于刑事处罚的，再行移送行政执法机关处理。这种双向的执法联系在实践中必然存在，因此只有做到了相互联系、相互衔接，才能实现行政权与司法权各自的优良互补、协调配套功能，既没有履职缺位，又没有越俎代庖〔1〕，在相互配合的前提下，各司其职，各负其责，同时也体现了执法判断和衔接处理的规范、严格和公正，促进追求效率的行政执法机关与追求公平正义的刑事司法机关在各自价值目标的实现中实现统一化、协调化、体系化和最优化。

在对违法属性的判断上，犯罪居于最高程度、最为严重的违法性层次，刑事司法机关通过处于后置法、保障法地位的刑法认定犯罪，离不开民法、行政法、经济法等前置的部门法对于行为先行违法的判断。正如有观点指出的，要加大对犯罪的打击力度，必须提高发现犯罪的能力以及对犯罪的侦查能力，而这需要在民法、行政法、经济法等前置的部门法对于先行违法的判断中寻找线索和案源。具体而言，在作为刑事司法机关之一的公安机关的刑事立案过程中，案件来源主要有三个渠道：(1)公民、有关单位的控告、举报或犯罪嫌疑人的自首；(2)通过办案发现；(3)有关部门的移送，重点是行政执法机关的移送〔1〕。在这三个方面的案件来源中，行政执法机关移送的涉嫌犯罪的线索和案源，比其他两种渠道数量更多、更直接也更真实，因为行政执法机关对事实和证据以及其他情况的了解和掌握，保证了可信度和权威性，有利于司法机关迅速获得全面的一手资料并尽快立案侦查和开展后续的追诉审判。对于行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对移送涉罪材料等已作了明确规定。同时“两高一部”(即最高人民法院、最高人民检察院和公安部)出台的相关规范性文件，也已对行政执法机关依法取得涉案相关证据的效力做了较为明确的规定。在行政机关移送涉嫌犯罪案件的事实和证据有较大保证的情况下，将在一定程度上减轻司法机关工作量，节约了司法资源，同时在相互配合的衔接机制下，也将在一定程度上提高执法效率。建立和完善两法衔接机制，行政执法机关依法、主动、及时并积极地向司法机关移送涉嫌犯罪案件，既为司法机关依法打击刑事犯罪提供数量较多、涉及领域广泛、相对稳定、直接、可靠性较高的案源，同时通过前期的行政执法活动和处理程序，也为案件的后续顺利侦查、起诉、审判等刑事处理工作提供了较为便利的资源和可资利用的先天条件，一定程度上节省了刑事办案资源，降低了司法机关工作量和重复劳动，有利于司法资源的优化配置和提高办案效率。同时，在行政执法和刑事司法、行政处罚和刑罚处罚等实体处理和程序处理方面，建立无缝衔接和协同配合工作机制、信息共享机制等配套机制，将充分发挥二者在各自管辖领域内的执法优势和长处，形成打击违法——犯罪的“行刑合力”，以彻底消解我国目前行政执法与刑事司法衔接中的脱节和冲突现状，特别是刑事司法跟进处置的滞后和乏力，从而取得最佳惩治效果〔16〕。

实现公平和正义是法治的基本价值目标。美国学者罗尔斯在《正义论》中提出：“公平即正义”，同时指出正义之于社会价值体系中的重要位置，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”〔17〕。尽管对于公平正义的理解和结论可能存在分歧，出现仁者见仁智者见智的不同意见，但是相同(或类似)情况相同(或类似)处理、不同情况不同处理的“各得其所”可谓一般的共识结论。当前，在构建社会主义和谐社会、建设社会主义法治国家的大背景下，维护社会的公平正义，无疑具有非常重要的现实意义，而建立两法衔接机制正是对公平正义这一根本价值理念的贯彻和落实。行政执法机关对涉嫌犯罪的案件，依法、主动、及时移送刑事司法机关处理，由司法机关追究刑事责任，有利于遏制和消除以罚代刑，否则就会出现有的案件及行为人被追究了刑事责任并给予刑事处罚，而同质或者类似的案件及行为人却没有被追究刑事责任，仅仅作为行政违法处理而被行政处罚了事等截然相反的处理，导致因人而异、因案而异的不公正、不公平等问题，从而损害社会公众基本的公平正义价值观念，影响社会的和谐、稳定，阻碍法治中国建设进程的推进和法治中国建设目标的实现。同时，这一机制的建立和完善也有利于克制、打击和治理并着力消除部门保护主义和地方保护主义等不正之风；制约和监督行政权的扩张和滥用，维护法治权威下的权力分立和制衡这一基本理念；通过司法机关的提前、积极介入和扩大有效监督，打击和震慑贪污、贿赂、滥权、渎职等常发、频发职务违法犯罪行为，最终实现权力制衡、优良运行这一权力运作结构的意旨。与此同时，公平正义这一价值目标的实现，离不开对于效率尤其是高效的积极诉求，而两法衔接机制的建立和完善，将会缩短在行政违法处理和刑事司法犯罪认定之间的“时间差”，最大限度整合执法资源，形成快速移送处理机制和程序、实体双层衔接机制，最大程度地提高执法效率，从而为公平正义的价值目标提供效率层面的重要保障，这对于实现行政权的效率诉求和司法权的正义价值目标之兼顾统一有重要意义，也将发挥和凸显这一机制在这些方面的积极价值和重要功能。应当说，两法衔接机制对于涉嫌犯罪被给予处罚的涉案行为人和整个社会的法治进程而言，都是公平公正的，是对公平正义这一社会公众最为根本的价值理念和基础的法治理念的诠释和彰显，应予肯定和坚持。

4.建立和完善“两法衔接”契合当下我国推进权力运行体制改革、司法体制、政治体制改革的内在要求，顺应权力分立制衡的权力运作理念，符合法治中国建设的国家法治战略目标

首先，“两法衔接”的建立和完善符合当前我国深入推进权力运行体制改革尤其是司法体制改革的内在要求。司法体制改革工作已经持续了一段时间，在当下开展司法体制改革的进程中，仍然存在不少重要问题需要攻关解决，其中最为关键也是比较突出的问题是，重新划定、厘清司法机关与其他权力主体之间的权力范围和界限，配置合理的权力内容，理顺各种权力运作的边界，科学、合理、妥当地定位权力之间的互动关系。与此同时，上述要求也一如既往地在司法机关实际工作中被贯彻、执行，这其中就包括作为司法机关之一的检察机关。检察机关积极参加和深入执行两法衔接机制，也是贯彻落实党的十六大直至十八大、十八届三中全会以来，关于“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”等中央关于权力架构改革完善的重大举措。建立和完善“两法衔接”，从权力分配、运行机制层面出发来看，将外部的检察机关的法律监督引入行政机关内部相对较为封闭的行政执法领域及其具体广泛的执法活动，将起到对强大行政执法权的制约作用，防止其过分扩张和被滥用。进而通过这一衔接机制厘清行政权与司法权、行政执法与刑事司法的权力运作边界，解决行政执法权和刑事司法权在执法领域的冲突、竞合、过渡和衔接协调等具体现实问题，从而促进行政权尤其是处于一线的行政执法权规范化、机制化、法治化运作。同时，检察机关借助这一机制开展行政执法领域的职务犯罪查处、监督和预防等工作，将促进行政执法队伍纯洁化、廉洁化、高素质化，进而提升行政执法水平、能力、形象和执法公信力。借助两法衔接机制的建立和开展，检察机关不仅在法律上而且在事实上获得了对行政法执法机关在行政执法过程中是否移交涉嫌犯罪案件至司法机关的法律监督权，使得宪法赋予检察机关的法律监督权落到实处，而且与刑事诉讼法中赋予检察机关监督公安机关立案的权力有机、高效衔接，从而极大丰富和拓展检察监督的范围和内涵，切实保证检察机关从行政执法领域到刑事诉讼领域开展全程、全方位、立体式监督。这将对进一步提高检察机关业务工作能力和法律监督能力，彰显、强化和提高检察机关的法律监督地位，优化检察机关法律监督的实际效能和树立公正权威产生重要的积极影响。

其次，建立和完善“两法衔接”契合当下我国推进权力运行体制改革中关于政治体制改革和权力架构深层次调整的内在要求。为了实现对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件问题开展有效监督的基本目标，除了需要行政执法机关依法、自觉、积极主动地移送涉嫌犯罪案件外，强有力的外部监督特别是检察机关的检察监督和法律监督是必不可少也是十分必要的。检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行监督，就是要在检察职能的范围内，解决以罚代刑、以罚了事等不符合法治的执法顽症难题。立足于世界范围内的比较考察可知，我国与世界上大多数国家的执法机制存在显著差异，例如对市场经济领域内涉嫌犯罪的案件之处理，一般而言首先是由行政执法机关先行查处，而后视情况与否再自行决定是否移送到刑事司法机关，这里最终结论的得出很有可能在行政执法机关的“一面之词”中，凭借行政执法权予以终结。虽然我国刑法中也有一些罪名单独针对行政机关履职用权而设，以为打击、预防行政执法滥用自由裁量权、以罚代刑等问题，但是实际使用数量有限，效果也不佳。而从刑事诉讼程序的角度来看，在我国刑事诉讼实践操作中，开启刑事追诉必须首先满足前提要求——符合公安机关的立案阶段之要求。学界和司法实务界一般认为，“立案”是刑事诉讼中一个非常重要的而且是较为独立的诉讼阶段，也是诉讼程序不可或缺的必要组成部分，是对犯罪进行追究的前提〔18〕。如果公安机关不立案，则刑事追诉无法开展，刑事诉讼程序无法启动，这实际上是在第二个层面和阶段，借助公安机关的立案裁决权终结案件，某种意义上在深层次上契合、维持、延续了行政执法机关的判断。上述这些情况就导致行政执法与刑事司法在相互衔接过程中经由两次自由裁量权的判断出现衔接空档的问题，就会衍生出是否要移交和接收、怎么移交和接收的双向问题。碍于行政执法机关和刑事司法机关双方都有自身对于法律的理解和标准的判断、把握，难免在各自适用法律的执法实践中产生差异，而且双方都有自由裁量权，更会加剧这一理解的分歧和多样性、差异性。而此时检察机关的介入最早只能从公安机关的立案阶段行使立案监督权予以破除，对于行政机关之处理则束手无策，这显然不利于法律监督权的切实有效、最大化发挥。建立“两法衔接”机制的初衷在于打击破坏社会主义市场经济秩序犯罪，而市场经济领域违法犯罪案件的特殊性，内在地要求检察机关必须将法律监督的范围加以拓展，将监督的视野从介入立案监督向前延伸至行政执法领域。由于经济犯罪与普通刑事犯罪相比有其特殊性，一般是先由行政执法机关查处再移送公安机关，公安机关立案与否很大程度上取决于行政执法机关移送与否。如果行政执法机关不主动、及时、积极向公安机关移送涉嫌犯罪案件，甚至自行处理、以罚代刑乃至隐瞒、渎职，将直接影响公安机关的案源和有效查处这一经济领域的违法犯罪。要改变这种状况，就必须从行政执法机关移送涉嫌犯罪案件这一源头抓起，检察机关不能仅仅满足于监督公安机关立案，还需要拓展视野，向前延伸，适度扩大检察监督权的范围和力度，督促行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件〔19〕，使涉嫌犯罪的案件都能够顺利地进入法律监督的视野和启动刑事诉讼程序予以追诉。随着中央关于深入开展两法衔接工作的相关文件的陆续出台和实施，“两法衔接”工作机制的覆盖范围在逐步延伸，适用领域在不断扩大，检察机关的法律监督职能也进一步在扩展、深化和提前，检察机关参与衔接机制的广度、宽度和深度也在不断加大。同时，以两法衔接机制的建立为契机，检察机关法律监督职能的定位和范围也得到了加强。在检察权监督行政执法权，检察监督扩展从传统的立案监督提早到移送监督的前沿，这背后是对现行政治体制下权力分配与运行具体内容、方式的深层次调整和进一步完善，内蕴着权力分立和制衡的精义。检视这一机制建立之初，现在的发展情况应当说也是出乎这一机制建立初衷的。因为“改革一旦展开，就有其自身的逻辑。‘包产到户’是想提高粮食产量，结果是瓦解了整个人民公社制度”〔20〕。同样，检察机关对两法衔接机制的积极参加和深度介入，本着初衷是有利于整顿和规范市场经济秩序，但却导致了两法衔接机制基本定位的提升和价值目标的升华。促进和实现“转变政府职能”和“规范政府行为”两大要求逐渐成为新的价值诉求，并在两法衔接工作实践中越来越具有目的性价值，“依法行政与依法治国”成为高于整顿和规范市场经济秩序的更高目的和追求。随之而来的也即两法衔接机制自身的转变和扩展，即从最初的仅仅定位于打击市场经济领域违法犯罪，到打击经济犯罪和职务犯罪，再向打击各类犯罪的协作配合机制演变。这实际上意味着“两法衔接”机制定位的提升，是随着检察机关在衔接机制建立和完善中地位的提高和作用的加强而实现的〔4〕，以检察监督权制衡和规范行政执法权为契机和切入点，对于提高检察机关的地位，改变检察机关在我国现行政治体制和权力分配与运作体制中的“两高两低”现象——“宪法法律地位高，普通法律地位低”、“理论地位高，实践地位低”，拓宽检察监督领域，强化检察监督权威，改善检察监督效果都具有十分重要的现实意义，对现行政治体制下的权力分配之隐性、深层调整具有重要“试水”价值。

最后，从本质上看，建立和完善“两法衔接”契合当下我国推进权力运行体制改革的内在要求，顺应权力分立制衡的权力运作理念，对于实现法治中国建设的国家法治战略目标具有重要的积极意义。权力制衡是整个社会权力体系的核心思想，任何权力运行过程都不是单纯权力意志的体现，而是权力限制权力、权力制约权力的双向乃至多向互动过程。行政权是宪法和法律赋予国家行政机关管理经济、文化和社会等公共事务的最重要的国家权力，是与公民、法人等组织切身利益最密切相关的一种国家权力，又是最容易违法或滥用的一项权力〔13〕。针对制约政府的行政权力，西方法学家和思想家们早已有过精妙的阐述。洛克在《政府论》中集中阐述了他关于权力制约的政治思想，为了最有效地保护人们的生命、自由、财产，他认为政治权力必须受到法律的约束〔21〕。孟德斯鸠继承和发展了洛克的分权学说，他认为一个自由、健全的国家，必然是一个权力受到合理、合法限制的国家，因为自由只能在国家的权力不被滥用的时候才存在，但是一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止〔22〕。因而，必须对权力进行特别从外部进入权力内层开展有效的制约和监督，尤其是权力体系中行政机关掌握的非常庞大的行政权。

行政管理、行政执法具有时效性、宽泛性、即时性、单向性等明显特点和基本属性，行政权具有无限扩张的天然冲动和倾向，因而成为最不愿接受监督也是最难以监督的国家权力之一。因此，制约和监督权力的核心是制约和监督行政权，必须有相应的监督机制和监督权力从外部监督进入行政权运作内层予以实质性的制约，以权力制约权力，从而保证行政权的规范有序运行〔13〕。从我国的现实来看，行政执法权处于强势，法律监督权处于弱势，两种权力系统的强弱反差致使对行政执法权乃至整个行政权系统缺乏应有的和行之有效的监督。从实然层面看，检察机关的法律监督权涵盖不够，刚性不足，使法律监督的效果难以满足现实需求。行政机关在依法移送涉罪案件上的恣意与检察机关法律监督权的缺位，是衔接机制关键问题的一体两面。解决行政执法机关不依法移送涉罪案件问题，即是解决法律监督权缺位问题；解决了法律监督权的缺位问题，行政执法机关不依法移送涉罪案件问题即迎刃而解〔4〕。构建和完善两法衔接机制正是从权力运行中的制约、监督机制层面，从行政执法机关移送涉嫌犯罪案件这一执法领域遭遇的以罚代刑、以罚了事等执法顽症入手，通过适度扩大检察机关享有的法律监督权，拓展其在移送监督和立案监督两大领域的职权和规模，以实现从外部介入内部的对行政执法权力强有力的监督制约，从而规范行政执法权依法、有序、规范、妥适运作。同时，这一机制将保障行政执法权力与刑事司法权力在分立和配合的基础上，在检察监督权制衡行政执法权的前提下，改善检察监督效果，提高检察监督效能，树立和强化检察监督威信，以保证国家法律的准确理解、统一执行和规范适用，最终完成法治中国建设的国家法治战略目标，从而实现依法治国，建成社会主义法治国家的目的诉求，而这实际上也是出于这一工作机制定位初衷的“两法衔接”之建立和完善，在不断发展、完备过程中所要深入推进的根本精义和终极目的之所在。

三、结语

党的十八大召开以来，法治中国建设徐徐拉开大幕并逐渐深入和拓展到法治建设的各个领域。从建设社会主义法治国家向建成社会主义法治国家转变、提升的发展进程和目标实现中，非常重要的内容就是进一步改革、完善我国权力配置结构和运作机制，“两法衔接”机制的建立和完善正是在贯彻和践行这项工作的内在要求，其本质在于对我国宪法视野下的政治体制架构及其主导下的权力分配、运作机制做进一步权力划界、理顺和深层次调整，对我国现行权力运作机制改革、政治体制改革和司法体制改革都将产生积极意义和重要作用，这在前文的分析中已经得到了明确体现和深刻说明。因此，应当肯定、坚持并深入推进“两法衔接”机制建设走向成熟和完备，为实现法治中国的国家法治建设战略目标提供支持和保障。

注释：

①出于行文方便和保持前后用语统一、规范之考虑，下文中一般以“两法衔接”或“两法衔接机制”指称行政执法与刑事司法衔接机制。目前，理论界与司法实务界一般皆用此简称，尤其是在检察机关内部已为约定俗成之称。但也有学者提出不同意见，认为这一简称不太准确，容易引起误解，而将其称为“行刑衔接”。此外，还有观点认为“衔接”一词不如改为“对接”恰当。具体论述参见周国君、程绍燕：《行政执法与刑事执法对接之正当性及建言——以疑似罪案材料移送为视阈》，载《山东警察学院学报》2010年第4期，第41—47页。对此，笔者认为，“行刑”一词在法学意义上尤其是刑法学理上有其固定的、特有的意义，即作为刑罚执行的代名词之谓，这在刑法学理论研究和司法实务中都是较为通行和普遍的称谓。如果将行政执法与刑事司法衔接机制简称为“行刑衔接”(机制)，恐易与上述的一般理解产生混淆，造成理解上不必要的冲突和混乱，如此简称确有值得商榷之处，笔者对此持保留意见。而将通用的“衔接”一词改为“对接”，笔者认为这种语词上的替换在理论研究和司法实务中并无多大实际意义和价值，似应以通用的“衔接”一词为标准更为妥适。

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(责任编辑：叶光雄)

Key words:the connection between administrative law enforcement and criminal justice; administrative law enforcement; criminal justice; legal supervision ; transfer supervision; procuratorial supervision; power restriction; the rule of law in China

文献标志码：A

文章编号：1009-4474(2016)01-0121-15

中图分类号：D926.4

作者简介：闻志强(1989-)，男，河南信阳人。博士研究生，主要从事刑法学研究。E-mail：wenzhiqiang128@sina.com。

基金项目：国家社会科学基金项目“行政执法与刑事司法衔接机制实证研究”(15BFX048)；华东政法大学优秀博士学位论文培育项目(2015-1-008)；华东政法大学“未来法学家·学术之星”研究生学术项目；上海市085工程“华东政法大学博士生海外调研计划”

收稿日期：2015-10-22