民法典编纂背景下祭奠权受损的救济路径选择

张龙



民法典编纂背景下祭奠权受损的救济路径选择

张龙

（吉林大学 法学院 吉林 长春 130012）

祭奠利益的法律属性界定不明致使民间祭奠纠纷裁判存在困扰，作为人格权益的内容之一，祭奠利益应当从民间规范上升为法律权利。祭奠权虽有特殊主体身份要求，但因其以另一方主体死亡为前提而并非为身份权，当属具体人格权类型之一。《合同法》无法解决没有人格物介入的祭奠权纠纷且无法适用精神损害赔偿，《民法通则》法律原则的救济也不能成为法律规则缺失的正当理由，唯有《侵权责任法》可以实现祭奠权本身和人格物的兼顾性救济。侵犯祭奠权的责任方式不仅局限于精神损害赔偿，依据加害方式与侵害对象的不同，《侵权责任法》第15条列举的8种责任方式均有适用可能。

民法典；人格权；祭奠权；祭祀权；吊唁权

中国素有“礼仪之邦”之称，礼是中国传统文化之根，是一种具备宗教、道德和法律三重属性的综合观念形态与制度体。宗法制度和家族系统乃是礼的中央舞台，尊尊、亲亲是礼的基本原则[1]，而尊尊、亲亲中透射出的孝更是占据了礼制中的重要地位。孝子之事亲也，有三道焉：“生则养，没则丧，丧毕则祭”。自古以来，作为寄托对逝者哀思之情的祭奠成为了对逝者尽孝的主要表现形式，而今因为祭奠而产生的民间纠纷更是不胜枚举。作为一种尽孝形式，一种隔空传递至亲哀情的表达方式，在把人的存在归结为财产权益的拜物教观念早已过时，人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受对于人存在的价值，重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害的时代背景下[2]，在民法典编纂的契机下，祭奠是否属于民事权利亦或民事权益的一种①，当其因被侵害而致损时又该如何救济，这成为此类民间纠纷现世裁判的难点。

一、问题的提出：从实证分析出发

杨×1与杨×2系姐弟关系，二人之父杨××，2011年3月21日去世。杨××去世后，骨灰被安放于北京市通州区殡仪馆。杨××去世前曾于2010年9月25日领养北京市双佛山陵园A1区17排37号纪念树（墓地）并交纳了相应费用，所有手续由史雅利代为办理。2012年3月，杨×2将杨××之骨灰自通州殡仪馆移出，2012年3月21日，杨×1向通州区殡仪馆续交了至2013年3月23日的杨××骨灰寄存费100元。现杨×1以杨×2未通知自己便擅自移走杨××之骨灰导致其无处祭奠，侵犯其合法权益为由诉至法院，要求杨×2承担相应侵权责任。其部分诉讼请求为：1、找不到父亲骨灰无法祭奠而心生焦虑，患上抑郁症等疾病，产生医疗费损失，并提供病历、医疗费票据等予以证明；2、杨×2恶意将骨灰取走严重损害了其人格及外部社会评价，造成精神损失，故主张精神损害抚慰金。3、要求杨×2书面赔礼道歉②。

一审法院判决杨×2赔偿杨×1精神损害抚慰金1000元，对杨×1第1项和第3项诉讼请求不给予支持③。二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，遂判决驳回上诉，维持原判④。两审法院坚持了一致的裁判思路：对于原告医疗费的主张均从相当性因果关系角度予以否定；对于原告要求赔礼道歉的主张均认为没有事实和法律依据；对于原告要求精神损害赔偿的主张均予以认可，理由在于认可骨灰为特定人格物，承载一定人格利益，原告祭奠权因被告私自将父亲骨灰迁移并未通知本人而致损，遂适用《侵权责任法》第6条，判决被告承担过错侵权责任，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。本案裁判的焦点在于被告私自移走父亲骨灰并未通知原告的行为是否对原告构成侵权，侵犯的是原告的何种权利或权益。两审法院均提出了祭奠权的概念，认为父亲骨灰对于原告而言属于特定人格物，承载特定人格权益，被告行为侵害了原告的祭奠权，引发精神损害赔偿，进而适用《侵权责任法》对原告祭奠权加以救济。对本案一审和二审裁判思路的整理，可以引发以下三方面的思考：祭奠权是否是一种民事权利亦或民事权益？对其进行救济究竟是适用违约救济、法律原则救济还是侵权救济？救济方式是否仅局限于精神损害赔偿？

二、救济前提：祭奠权法律属性

贝卡利亚曾言：“一切违背人自然感情法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭”[3]。法律要尽可能地将人的自然情感纳人其中，遵从人的感知、感觉、感受，因为所有的法说到底都是人法[4]。祭奠作为生者向死者传递哀情的亘古未变的主要形式之一，与生者情感和人格利益息息相关，其法律属性的不明导致对其保护只能依靠人们对行为正当性的感受，而这种感受在相当多的情况下却无法发挥作用[5]，因此有必要明确其法律属性，这也是法律对其进行保护的前提。

（一）祭奠起于民间规范

“礼有五经，莫重于祭”，祭祀之礼在中国古代乃至现今社会生活中始终占据重要地位。祭礼乃是通行于冠、婚、乡、射、朝聘诸礼之中的典礼事项，无论是祈告天神地祗，还是孝敬祖宗鬼神，在举行各种礼仪活动中都是不可缺少的内容，而且是第一项内容[6]。也正是在这种孝文化的长期熏陶下，中国社会中逐渐形成一种重于丧祭民俗习惯，对丧葬祭祀之礼极为重视。正如金尚理先生所言：中国古人丧其亲，必厚葬以奉躯体、重祭以奉精神。皆唯恐不能尽其心[7]。而这种民俗习惯的背后支撑的则是中华文明中传承数千年的礼法传统和恪守孝道的家族伦理。礼作为中国古代混沌文化、整体性文化的集中体现，揉道德、宗教、法律等为一体，蕴含着多重属性，是无所不包的秩序的总名，本身就有法的规定性意义，当礼获得了统摄一切具有社会规定性的意义时法自然就包含其中[1]，自古以来其集法律属性为一身的民间规范作用可见一斑。从法律最终是一种地方性知识的角度上讲，祭奠这种民俗习惯的民间规范作用绝非可有可无，其始终在整个社会规范体系中发挥不可替代性作用，较于法律而言更有其软性调整的优势，这种优势在特定范围内甚至比国家法律更有意义，更有说服力，对于调解民间纠纷更具效率性和可行性可言。但是其一，民间规范的强制性只能通过道德约束发挥作用的弱点决定了其不能像法律一样具备普适性，即调整范围以各异民俗习惯所涉为限。其二，多数民间规范只能大体确定人们的行为模式，但是对违反此规范要承担何种后果没有涉及。其三，很多民间规范的内容比较模糊，很难确定其具体的权利义务内容[8]。所以将祭奠这种民俗习惯上升为法律层面，认可祭奠权益属性，明确其权利类型，对于传承礼法，化解祭奠民事纠纷至关重要。

（二）祭奠属于人格利益范畴

《侵权责任法》第2条规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，以此明确《侵权责任法》保护的法益范围：民事权益，即不仅各种民事权利, 而且权利以外的利益，均在受保护之列[9]。梁慧星教授也认为“民事权益”概念包括民事权利和权利之外的合法利益，前者应仅指绝对权，后者应包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）[10]，王利明教授亦同⑤。第22条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，以此明确精神损害赔偿的请求权基础：人身权益。由此可见，民事权益属于法益的下属概念，而人身权益则属于民事权益的下属概念，包含于其中。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称法释[2001]7号）通过第1、3、4条明确规定了人格权利种类和其他人格利益的范围，后来《侵权责任法》将如上全部纳入人身权益范围的同时⑥，司法实践也对此进行了扩张性的解释，例如在侵犯祭奠权、生育选择权和担心感染狂犬病等案件中法院判决精神损害赔偿便是实证⑦。第3、4条明确的人格物以及其他诸多人格利益类型虽然均与死者相关，甚至第3条文意理解都是死者法益的保护，但实际上最终遭受损害的并非表面意义上的物品或者所谓的“死者权益”，人死亡之后丧失民事主体资格，很难再说可以继续享受民事主体保护待遇，而救济的背后仍是因为物品或者“死者利益”获侵而导致的物品所有人或者死者近亲属的权益受损，而祭奠权益便是死者近亲属专享的应当受到法律保护的人格利益之一，属于《侵权责任法》人身权益范畴。人身权益包括了人身权和其他受法律保护的人身利益，然而，与在法律上被明示规定、具有明确的内涵、外延和救济方式并且稳定性较强的人格权相比，学者们所称的“其他人格利益”往往是反射的、消极的，享有者无法请求他人履行，而只能在受到侵犯时请求法律的保护，稳定性较弱[11]。近几十年来，不论是在新制定的民法典中，还是通过民法的修订而实行“再法典化”中，许多国家都更加注重提高对人格利益保护的程度，不断完善保护的方法。例如，许多国家新近颁布的民法典大都有一些人格权保护的法律规范，丰富了人格权的保护方式，并且在亲属法等章节中加强了对人身利益的保护[12]。而将祭奠权益上升为权利，一方面可以消除该类人格利益保护的软弱性和被动性，另一方面也可以避免法官创权和因对所侵害利益存在不同判断而导致法律适用的巨大分歧或判决结果的重大差异[13]。

（三）祭奠权为人格权类型之一

学界对祭奠这一人格利益有不同的称谓：祭奠权、吊唁权、祭祀权等，从字面解释看，三者涵盖范围有所不同，祭祀权范围最大，吊唁权范围最小，祭奠权范围居中。祭祀不仅限于近亲属对死者进行哀悼和追思，甚至包括了对神灵的祭祀；吊唁仅限于亲友接到讣告之后参加死者葬礼进行吊丧，慰问死者家属；而本文所谈祭奠既包括参加死者葬礼的自由又包括死者安葬之后对死者进行的追思和悼念，所以祭奠权的称谓更为合适。祭奠作为一种人格利益必须限定其主体范围，逝者已去，其亲朋好友均有对其进行追思和哀悼的自由，但是法律所要保护的利益主体并非享有该自由的不特定群体，而是仅局限于死者近亲属或直系亲属。若将保护的该利益主体扩大化势必造成群体性司法困扰，我们难以想象随便一人便可以以无法祭拜某位伟人而称自身祭奠权受损为由诉至法院要求法院判决允许其自由前往某伟人纪念馆进行祭拜和瞻仰。祭奠权以死者故去为前提，其近亲属或直系亲属因此而取得该权利，但是该权利并非身份权，而是人格权。身份权的相对性无法满足，死者故去，一方主体消失，难言近亲属享有身份权。作为人格权之一，其一，祭奠权具有对世性，死者近亲属对于死者的祭奠自由并非针对特定人群而言，任何人不得阻碍和侵犯。其二，祭奠权中主体自主决定意识强烈，包含了多项决定或支配的权能，这也是与现行《侵权责任法》明确列举的具体人格权的相同之处[14]。其三，《侵权责任法》第2条通过“等人身、财产权益”的兜底性语言描述为新的法律和司法解释对目前尚未列举的人格权益予以确认和保护提供了可能，”为人格权保护的扩张预留了通道和空间[15]，将祭奠权列举为具体人格权类型之一也符合《侵权责任法》第2条的立法初衷。其四，我国法律既保护人格权也保护某些特定的人格利益，法释[2001]7号第1、3、4条明确了部分具体人格权的类型，并突出强调了死者利益和人格物的保护，应当明确的是对于死者利益和人格物的侵害实质上仅是一种表象，其背后指向的仍是对于死者其近亲属祭奠权的侵害，此类在有人格物介入的祭奠权侵权案件中，人格物只是一种侵权媒介，直接的侵权行为表现为对人格物的侵犯，实质仍是对死者近亲属祭奠权的侵害，第3、4条之所以明确受害人的请求权基础，也是认可其祭奠权的表现，而不应该仅理解为对受害人物权请求权的救济。其五，在具体人格权模式下，人格权的客体被区分为各种具体的人格要素，如生命、健康、自由、名誉、隐私、姓名、肖像等，这些人格要素体现的是自然人的不同人格利益[16]，祭奠权中的人格利益更多地体现为自我意志决定、支配、行为自由与尊严。祭奠先人，寄托哀思，一方面是生者哀情表达的需要，另一方面鉴于民俗习惯的约束，祭奠与否所带来的外部社会评价又直接作用于生者的尊严和名誉。总结而言，祭奠权应当是人格权类型之一，而非身份权。

三、救济依据：以《侵权责任法》为核心

祭奠权作为人格权类型之一，其被侵害的形式呈现多样化，尤其是在以人格物为侵害对象的案件中，可能产生违约责任与侵权责任的竞合。总结司法裁判实践经验来看，目前对于祭奠权的救济包括违约救济、法律原则救济和侵权救济三种途径。依据受害人诉讼请求的不同，三种救济方式各有利弊，但是依据现有立法而言，精神损害赔偿的诉讼请求只有侵权救济方可实现。

（一）《合同法》无法适用精神损害赔偿

1996年，张某去世后其7个子女将骨灰安葬在鄂温克旗巴彦托海镇境内，后于2006年9月27日在呼伦贝尔市某殡仪馆花费667元购买了骨灰盒，将张某的骨灰装入后存放在殡仪馆的第二寄存室。2013年4月4日，张某的7个子女清明前夕去祭奠亡者时找不到母亲张某的骨灰，后殡仪馆多方查找仍未果。2013年4月23日，因协商赔偿未果，张某的7个子女将殡仪馆告上内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院，要求被告承担赔偿责任⑧。

该案系一起违约责任与侵权责任竞合的民事案件，案中张某子女遭受的损失包括以下内容：骨灰盒丢失无法寻回；骨灰丢失无法寻回；已经支付的保管费用；祭奠权无法实现。从违约责任角度分析，张某子女通过购买骨灰盒并将骨灰盒存放于殡仪馆的行为与殡仪馆之间形成了保管合同法律关系，该合同内容为殡仪馆负责妥善保管骨灰盒以便于张某子女随时可以取回骨灰盒亦或随时来此进行祭奠，张某子女负责按时向殡仪馆缴纳约定保管费用，即该保管合同法律关系内容细分为骨灰、骨灰盒、祭奠便利和保管费用四种，也正是这四者共同构成了张某子女订立该保管合同的目的，殡仪馆亦同。后殡仪馆保管不当，遗失骨灰盒的行为构成违约，导致张某子女不能取回骨灰盒和祭奠不能，依照合同法的规定，张某子女可以有以下几种救济选择：第一，依据合同法分则保管合同条款，主张违约责任。《合同法》第374条规定保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。本案中张某子女按时缴纳保管费用，殡仪馆并非属于无偿保管，理当承担损害赔偿责任，关键在于针对何种标的物承担损害赔偿责任。《合同法》第378条规定保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。案中并无保管货币的约定，可替代物仅有骨灰盒一种，结合第374条损害赔偿责任的规定，张某子女依据保管合同条款仅能要求殡仪馆返还同种类的骨灰盒或者折价赔偿骨灰盒损失，但是骨灰无法返还亦无法折价，祭奠权亦无法救济，由此《合同法》分则保管合同条款无法全面实现张某子女的损失救济。第二，依据《合同法》总则一般条款，主张违约责任。《合同法》第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中殡仪馆因保管不当致骨灰盒丢失无法寻回，已经无法继续履行合同或采取补救措施，赔偿损失也只能救济张某子女丢失骨灰盒和支付保管费用的损失，但是张某子女要求骨灰返还和祭奠权实现的救济无法完成。合同法第114条赋予了张某子女违约金的请求权，但是违约金必须以约定为前提，此类案件中少有双方当事人约定违约金的情形，并且即便有违约金的约定，张某子女骨灰返还和祭奠权行使的主张同样无法实现。第113条前款赔偿损失的规定同保管合同条款救济的弊端一样，仅可实现保管费用和骨灰盒价款的赔偿，后款预期利益损失的赔偿仅限于财产性利益损失，本案中张某子女并不存在预期财产性利益的损失，无法适用该款规定。由此《合同法》总则一般性条款无法全面实现张某子女的损失救济。第三，张某子女可以要求解除合同。《合同法》第94条赋予了张某子女合同解除权，本案中殡仪馆保管不当，丢失骨灰盒，无法寻回的行为导致了双方保管合同主要目的-方便张某子女随时取回骨灰盒和随时祭奠的无法实现，符合第94条第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，所以张某子女可以要求解除保管合同，然后依据第97条规定要求殡仪馆恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失。鉴于骨灰无法寻回，恢复原状一项无法兑现，殡仪馆也无其他补救措施，仅余赔偿损失一项请求张某子女可以主张，如此又回到上文已有论述，赔偿损失只能救济张某子女丢失骨灰盒和支付保管费用的损失，但是张某子女要求骨灰返还和祭奠权行使的救济仍旧无法实现。总结来看，《合同法》救济只能实现张某子女骨灰盒丢失无法寻回，骨灰丢失无法寻回，已经支付的保管费用和祭奠权无法行使四项损失中的第1项和第3项，对于另外两项仍旧无法实现，即无法全面保护张某子女的全部损失。

（二）《民法通则》只能通过法律原则进行救济

原告王海玲母亲张树芬于1982年4月15日去世，下葬地点为其居民小组小猪地上，现已被原云南磷肥厂（现云南云天化国际化工有限公司三环分公司，以下简称云天化公司）堆放的磷石膏掩埋。原告现已不能对其母亲进行祭拜，遂以侵害了其权利为由，诉至法院⑨。

依照我国传统的伦理观念和长期形成的民间风俗习惯来看，坟墓是生者对死者悼念和寄托哀思的载体⑩。本案中张树芬因为云天化公司掩埋其母亲墓地的行为而祭拜不能，导致其祭奠权受侵而诉至法院，法院认为，云天化公司在利用土地对磷石膏进行堆存时，虽对可能掩埋到居民坟地的行为进行了通知，但其并未对该土地上具体的坟地数进行过统计。而是根据居民的申请予以补偿，造成原告因并未收到通知而对其母亲坟地会被掩埋的情况并不知晓。根据《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）第六条的规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”被告的行为侵犯了原告的合法权益，对被告造成了精神损害，理应承担民事赔偿责任。司法裁判应当有明确的法律依据，有法律规则依法律规则，无法律规则才依法律原则，本案法院依照公序良俗原则进行裁判，从解决民事纠纷的司法裁判功能上讲无可厚非，依照法律原则裁判案件的背后也显现了法律规则的缺憾⑪。一方面，法院认可祭奠属于公民的合法权益之一，但尚未明确属于何种权利亦或权益。另一方面，在选择法律依据时出现了法律规则的不明，最终选择适用法律原则裁判，由此权利属性界定的不明和法律规则的缺憾共同导致了此类民事纠纷裁判的困扰。

然法律原则对于祭奠权的救济可解燃眉之急而并非久策。其一，法律原则作为司法裁判依据之一，不能成为逃避法律规则适用的借口，应当少用、慎用，杜绝滥用，并且应该以此为镜，力求最大化实现法律规则的明确化。其二，法律原则过分适用透露法律规则缺失的同时也对法官提出了更为严峻的挑战，这要求法官不能简单弥补法律漏洞，必须结合现实要求进行制度创新，为此法官经常要采用利益衡量等方法填补法律漏洞，需要在综合各方利益诉求中进行折衷或平衡，裁决难以实现“是与非”的判断，而法律解释又难免主观[17]。依据前文论述，祭奠权属于人格权类型之一，再无权利属性界定不明可言。祭奠权作为人格权类型之一，完全可以适用《侵权责任法》而无需再通过公序良俗原则得以救济，具体适用下文再行论述。

（三）《侵权责任法》可以兼顾人格物和祭奠权的救济

总结现有司法裁判经验来看，祭奠权的《侵权责任法》救济路径主要有以下几种：第一，直接认可祭奠权属于公民单独的民事权利，可以以此作为请求权基础请求侵权损害赔偿，进而直接以《侵权责任法》第2条作为裁判依据。例如在张礼贵、张礼英与王凤兰祭奠权纠纷一案中，原审法院认为，根据《侵权责任法》的相关规定，公民的合法权益受法律保护，祭奠权是死者近亲属对死者寄托哀思的一种权利，是合法的民事权利，理应受到保护。同样，再审法院也认为祭奠权是死者近亲属对死者寄托哀思的一种权利，是合法的民事权利，应当受到法律保护⑫。第二，将祭奠权解释为民事权益的一种，通过《侵权责任法》第2条予以保护。例如在长辈坟头被他人铲平，亲属起诉索赔获支持一案中，法院认为侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。坟墓作为埋葬死者遗体的特殊场所，是人们悼念死者、寄托哀思的精神载体，是能够满足特定人精神生活需要的特殊财产，祭奠权益是一种依法应予保护的民事权益，因坟墓受到非法损害而遭受精神痛苦的近亲属有权起诉请求赔偿财产损失与精神损害⑬。第三，以人格物为载体，通过精神损害赔偿加以救济。司法实践中出现的祭奠权纠纷往往与骨灰亦或坟墓等特定物联系在一起，受害人诉求多伴有精神损害赔偿，法院亦可绕开特定物背后的人格权益，单纯就侵害特定物这一事实进行裁判，通过援引法释[2001]7号第3条和4条对受害人予以救济⑭。

从具体人格权角度出发，对于尚未形成权利的非典型人格利益，无法适用具体的人格权规定，但是因为人格权保护的一般条款涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、适用的救济方法等，完全可以通过事先制定的明确的具体的规则予以规范[18]。《侵权责任法》第2条通过一般条款加类型化列举的方式对其所保护的法益进行了详细规定，现有列举民事权益范围中并未包含祭奠权的概念或者类似描述，司法实务中将祭奠权解释为民事权益并通过《侵权责任法》加以保护的案例居多，而民事权益的范围本身存有较大争议，界限极为模糊，这种过分依赖于法官解释的立法语言描述有违法律明确性，所以上述第二种救济路径有失稳妥。祭奠权作为人格权类型之一，完全可以直接写入第2条之中，作为与现有列举若干民事权利并列出现的权利类型，以防法官解释不周、司法裁判难以趋同的各异局面，由此，第一种救济路径较为合理。但是在现有《侵权责任法》尚未认可人格权概念的情形下，司法裁判冒然引用人格权一词并依据《侵权责任法》第2条裁判的行为似有违法裁判之嫌。一劳永逸之道仍属直接将人格权写入《侵权责任法》第2条，自此司法裁判大可直接引用该权利，无需再做民事权益的解释亦或论证。第三种救济路径作为曲线救国之选貌似可以达成救济目的，实现受害人精神损害赔偿的请求，但是法释[2001]7号第3条和第4条的规定早已被《侵权责任法》第22条吸纳，单独援引该解释规定或者与《侵权责任法》第6条结合适用的做法均有不辨法律效力位阶之嫌⑮，难谓司法之善。

四、救济方式：不仅局限于精神损害赔偿

《侵权责任法》第15条通过类型化的方式详细列举了8种侵权责任承担方式，依据祭奠权被侵害形式的不同，该8种方式均有救济适用的可能⑯。

（一）侵害人格物的救济方式

在祭奠权受损的民事纠纷案件中，常有特定人格物的存在，例如骨灰盒、遗照、坟墓等，对于此类民事纠纷案件，其救济方式应当依照被侵害对象的不同而区分对待。总体思路应当是一分为二，即物的救济和祭奠权的救济。人格物在祭奠权受损过程中充当媒介作用，加害行为通过直接侵害人格物的方式变相侵害祭奠权，此时人格物可以作为独立性物权载体考量，适用物权救济方式。例如，若殡仪馆保管不当丢失骨灰盒，侵犯死者家属祭奠权，死者家属的诉讼请求应当分为两部分：第一，单独针对骨灰盒损失主张殡仪馆返还骨灰盒或赔偿骨灰盒价值。第二，针对祭奠权受损可以要求精神损害赔偿。其中单独针对骨灰盒等具体人格物的损害救济方式可以适用返还财产、恢复原状和赔偿损失。返还骨灰盒或赔偿骨灰盒价值和精神损害赔偿便属于返还财产和赔偿损失的具体表现形式，若骨灰盒遭到人为破坏而非丢失则可以要求恢复原状。停止侵害、排除妨碍和消除危险三种救济方式在墓地纠纷案件中适用较广⑰，例如被告为了出入通行方便，在原告家族历史形成的祖坟范围内打通了一条通往被告家的通道，原告请人用车运来大理石把被告开的通道堵塞为此原被告发生争议诉至法院。法院认为，依照我国传统的伦理观念和长期形成的民间风俗习惯，坟墓是生者对死者悼念和寄托哀思的载体。位于本案争议地点的原告家族坟墓是历史形成的祖坟，其家族成员拥有管理、祭祀的专有权，被告方为了方便自己，擅自在原告家族祖坟的范围内开设通道，严重侵犯了原告家族对其已故先辈独立的祭奠权，致使原告等家族成员在精神上受到伤害。且历史以来，在本案争议的地点并不存在通道，被告方出入通行的历史道路另有其道⑱。本案中若被告方通行道路在建，则原告方便可以主张停止侵害、排除妨碍或恢复原状，若被告开设通道的行为可能危及原告祖坟安全，则原告可以要求被告消除危险。因此人格物的救济应当依照加害方式的不同而区分对待。

（二）侵害祭奠权的救济方式

祭奠，原意是为死去的人举行的仪式，表示追念，引申意义为表示对过去的人或者事情的一种缅怀或者思念。设衣冠冢、立坟等祭奠行为，主要是生者对死者寄托哀思的一种方式，是存在于人的内心的一种精神利益，并通过一定的形式表达出来，主要是一种受习俗和道德调整的行为自由，所以祭奠权被侵害更多地表现为祭奠权主体精神利益的损失，而非物理性的身体伤害。该种精神损失没有切实地恢复原状的救济可能，只能通过物质性赔偿和赔礼道歉以表慰藉，该物质性赔偿表现为精神损害赔偿金，即赔偿损失的类型之一。例如哥哥故意向弟弟隐瞒父亲死信致使弟弟无法亲身前往进行吊唁，弟弟有权要求哥哥赔礼道歉，赔偿精神损害⑲。该精神损害赔偿源于祭奠权受损而致的无法祭奠逝者的精神损失，并非属于精神类疾病的赔偿。因祭奠权受损而导致精神类疾病可能产生部分治疗费用，该治疗费用属于受害人财产损失范围，但是因为责任成立环节相当性因果关系的不符或者难以证明，往往该部分损失不会得到赔偿损失的救济⑳。

五、结语

“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名后世，以显父母，孝之终也。”受儒家传统文化的影响，中国向来注重孝道，这不仅表现为道德层面的约束，在某种程度上，更应是法律层面的要求。民间因祭奠权而产生的纠纷由来已久，但是囿于祭奠权本身性质的难以界定，司法裁判一直存有应否裁判和如何裁判的困惑。在民法典编纂的背景之下，祭奠权作为人格权类型之一，若认可其权利属性，规定于《侵权责任法》第2条之中，则可以解决其法律属性难题，使该类民事纠纷首先进入法院立案范围。祭奠权三种法律救济途径之中，违约救济在有特定人格物介入的祭奠权纠纷案件中对于物的保护较为妥当，但是精神损害赔偿无法实现。法律原则的救济可以成为救急良药，但为避法律规则不明之嫌亦不可久服。两种救济方式各有局限，均无法实现祭奠权的全面保护，唯有《侵权责任法》的救济可以实现人格物和祭奠权的全面保护，并且契合现今侵权纠纷解决的一般模式，即优先适用侵权责任法。祭奠权救济的表现形式因加害方式的不同而各异，并不完全局限于精神损害赔偿，而是应该一分为二，将人格物和祭奠权分而救之。人格物受损同样可以适用物权请求权和损害赔偿的侵权责任形式，背后透射出的祭奠权的损害可以适用赔礼道歉和精神损害赔偿的救济方式，但是因祭奠权受损导致的精神类疾病则需要相当性因果关系的证明方可获得财产损失的救济。祭奠权作为人格权类型之一，仅是诸多新型或新兴权利的一种，在民法典编纂的时代背景之下，将祭奠权纳入人格权范围并写入《侵权责任法》加以保护可以为其他新型或新兴权利的保护提供可行性参考和借鉴，这既是法律应时而动，顺势而为的需要，也是法律确权和保护功能的要求使然。

[注 释]

① 在陈华与陈晖祭奠权纠纷一案中，法院认为祭奠权纠纷不属于民事诉讼调整的平等民事主体之间的财产关系或人身关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。参见福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第3772号民事裁定书

② “杨×1与杨×2侵权责任纠纷一案”，见北京市第三中级人民法院：（2015）三中民终字第02074号民事判决书。

③ 一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。骨灰是具有人格象征意义的特定纪念物品，祭奠权是近亲属之间对于已故亲属的祭祀权，包含权利人对逝者的哀思、怀念等精神利益，各权利人在行使祭奠权的时候，应当本着互谅互让、相互尊重的精神，合法、合情、合理行使祭奠权，以安慰生者、告慰亡者。杨×1与杨×2作为杨××之子女，同样享有对亡父祭奠、追忆的权利。杨××去世后，杨×2对其骨灰进行安葬本无不当之处，符合中华民族让老人入土为安的传统，但应提前通知享有同等权利的杨×1，便于杨×1的祭奠与哀思。杨×2擅自移走骨灰的行为确实在一定程度上侵犯了杨×1的祭奠权利并对其情感造成一定的不便，在此一节上存在过错，杨×1要求精神损害抚慰金于法有据，法院酌情支持1000元。杨×1提供的证据不足以证明杨×2迁移骨灰并进行安葬的行为导致其发生了医疗费的实际损失，即无法证明上述损失与杨×2行为之间存在直接因果关系，故法院对上述费用均不予支持。杨×1要求杨×2书面赔礼道歉的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。

④ 二审法院认为：祭奠权是近亲属之间对于已故亲属的祭祀权，包含权利人对逝者的哀思、怀念等精神利益，各权利人在行使祭奠权的时候，应当本着互谅互让、相互尊重的精神，合法、合情、合理行使祭奠权，以安慰生者、告慰亡者。本案中，杨×1、杨×2作为杨××的近亲属，在杨××去世后均平等地享有对杨××的祭奠权，双方对祭奠权的行使，应当同时尊重对方享有的这一权利。从本案情况来看，杨×2迁移骨灰时未通知杨×1，该行为存在过错，侵犯了杨×1的祭奠权。原审法院结合杨×2的过错程度、行为后果等因素，酌情确定杨×2赔偿杨×1的精神损失费1000元，赔偿数额适当。杨×1所主张的医疗费的损失，因其所提交证据尚不足以证明上述损失系由杨×2迁移骨灰并进行安葬的行为导致，针对杨×1要求赔偿上述损失的主张本院不予支持。

⑤ 王利明教授认为，侵权责任法的保护范围主要限于绝对权，第2条第2款所列举的权利都是绝对权，该款没有列举的权利，只要是“法律已经规定或者约定俗成应当成为一种绝对权”的，都是侵权责任法的保护对象。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年版，第60 页。

⑥ 王利明也认为该司法解释同时将违反社会公共利益或者社会公德侵害他人人格利益作为一种独立的侵权类型，对这类合法利益提供司法保护。这表明至少在审判实践中法院历来承认对合法利益的保护，这样的规定为我国侵权责任法保护范围的扩展奠定了实践基础。王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，载《法学家》，2014年第1期，第85页。

⑦ 参见湖北省荆州市中级人民法院鄂荆中民二终字（2007）第52号民事判决书。

⑧ 参见北大法宝2013年7月30日发布：母亲骨灰盒在殡仪馆被弄丢，7名子女获赔精神损害6万元。内蒙古自治区海拉尔区（市）人民法院。

⑨ 王海玲与云南云天化国际化工有限公司三环分公司、云南云天化国际化工有限公司侵权责任纠纷一案。参见昆明市西山区人民法院：（2014）西法民初字第3445号民事判决书。

⑩ 在原告李甲等四人诉被告陆甲等五人排除妨碍、恢复原状纠纷一案中，法院同样援引民法通则第7条风序良俗原则进行裁判。参见广西壮族自治区容县人民法院（2012）容民初字第1962号民事判决书。

⑪ 类似案件例如朱双成与赵淑云、朱富贵等侵权责任纠纷一案中原被告父亲朱墨峰生前曾有遗言，今世不再与原告相见，后朱墨峰死亡后被告予以安葬并且没有通知原告，事后原告得知父亲死亡被安葬的消息后认为被告侵犯自己的祭奠权并要求被告赔礼道歉、支付精神损失费和医疗费。一审和二审法院均认为我国民法虽然尚无明确规定“祭奠权”，但是民法通则规定：民事活动应当尊重社会公德。公民有权参加直系亲属的葬礼，有权对已去世的亲属表示祭奠，这体现了我国社会生活中基本的伦理道德观念。对祭奠权进行法律保护应当遵循公序良俗原则和尊重死者意愿原则，遂以民法通则第4条作为法律依据进行裁判。参见天津市第一中级人民法院（2014）一中民一终字第564号民事判决书。

⑫ 参见张礼贵、张礼英与王凤兰祭奠权纠纷一案。河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民四终字第295号民事判决书。

⑬ 北京市房山区村民张某将其祖父和父亲葬在了房山区长阳镇篱笆房某村处的一块土地上。2012年“7.21”特大暴雨过后，张某祖父和父亲的两座坟墓被某公司的围墙所压。后该公司重新修建围墙时没有注意，铲平了那两座坟头。张某几个月发现此事，于是要求该公司赔偿修缮坟墓、墓碑费用15000元，精神损害赔偿费10000元。双方就该费用未能达成一致，2012年12月3日，张某将该公司告上北京市房山区人民法院。参见北大法宝2013年4月24日发布，北京市房山区人民法院：“长辈坟头被他人铲平亲属起诉索赔获支持”。

⑭ 例如在刘广野等与锦州自来水总公司人格权纠纷一案中，法院认为被告方以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害他人遗体、遗骨，依照《中华人民共和国侵权责任法》第6条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条判决被告方向原告方支付精神抚慰金合计10万元。参见辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民一终字第00155号民事判决书。又如在黄天炜、黄天助等与全州县安和乡人民政府、唐水全合同纠纷一案中，一审和二审法院均认为祖先的坟墓是后人崇拜、瞻仰先祖、表达孝悌传家的标志，在人们心目中有着神圣的地位及不解的情节，并源远流长、经久不衰。被告方因其挖掘行为破坏了原告方祖坟三面原状和植被，并致永久性灭失或者毁损，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，判决被告方赔偿原告方精神抚慰金3000元并无不妥。参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第671号民事判决书。

⑮ 例如在刘广野等与锦州自来水总公司人格权纠纷一案中，法院同时援引《侵权责任法》第6条、第8条、第26条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条第3项、第8条第2款、第10条、第11条之规定。参见辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民一终字第00155号民事判决书。

⑯ 王利明认为正是因为侵权责任法对各种绝对权利都要加以保护，因此其责任形式不能仅仅限于损害赔偿，因为损害赔偿主要是对财产权受到侵害之后的补救措施，但在侵害人格权的情况下，其责任形式就不限于损害赔偿，还应包括赔礼道歉、恢复名誉等责任形式。王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》，2009年第3期，第28页。

⑰ 例如在黄天炜、黄天助等与全州县安和乡人民政府、唐水全合同纠纷一案中法院认为我国各民族均有祭祖传统，祖坟用地及祭奠权受法律保护。二被告签订土地使用权转让协议，在没有征求祖坟后人即三原告的意见的情况下，将原告祖坟地的使用权转让，而且在双方未达成一致意见的情况下动工平地，损害了原告的合法利益。事后经双方协商，由被告唐水全把祖坟护坡砌好、祭祀留路通行。但被告动工时没有通知原告确定砌护坡界线，而且被告唐水全砌护坡对调解时的祖坟原貌有所变动，被告的行为是错误的。被告唐水全砌好的护坡南面留出的土地面积较窄，而且二被告称三原告祭祀留路可以从安和乡学校后面围墙边可以通往祖坟不现实。被告应当留出通道，确保原告祭祀通行。二被告的行为给三原告造成了一定的精神损害，二被告应承担相应的民事责任。三原告的诉讼请求要求判令二被告恢复原告祖坟的原状（即按民俗习惯留出祖坟穿心十八步），并留出相应的通道是合理的，该院予以支持。但因建设需要，原告的祖坟的东面、南面和西面均已开挖低了地基，完全恢复祖坟四周原状已不符合实际，可以采取砌护坡加固的方式原地保护。参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第671号民事判决书。

⑱ 参见原告李甲等四人诉被告陆甲等五人排除妨碍、恢复原状纠纷一案。广西壮族自治区容县人民法院（2012）容民初字第1962号民事判决书。

⑲ 例如老父去世未得到通知，状告哥哥侵犯吊唁权一案：2002年起，耄耋老人陆先生一直与二儿子陆某1一起生活，后大儿子陆某2于2011年8月趁陆某1夫妇上班、保姆外出时强行将半身不遂的陆先生接走，后陆某1夫妇一直未能再探望老父亲。2012年春节，陆某1向陆某2要求看望老父，但一直未得到回复。2012年2月14日，陆某1夫妇为母亲扫墓时发现墓碑上还刻有父亲的名字，并载明去世时间为2012年1月13日。陆某1认为，陆某2的行为侵害了自己的吊唁权和知情权，遂将陆某2夫妇告上北京市丰台区人民法院，要求法院判令二被告赔礼道歉，丰台区法院一审判决陆某2夫妇向陆某1夫妇赔礼道歉。参见北大法宝2012年5月4日发布。又如在杜勤与曹连花、刘冬菊一般人格权纠纷一案中，被告曹连花在未征得原告杜勤同意的情况下，私自将陈某骨灰盒取走并安葬于坟内致使杜勤寻找未果，无法祭奠，法院判决被告曹连花赔偿原告杜勤精神抚慰金2000元、误工费等损失1000元，合计3000元。参见浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第89号民事判决书。

⑳ 例如在杨×1与杨×2侵权责任纠纷一案中杨×1起诉至原审法院称：我父亲杨××于2011年3月21日不幸逝世，去世后骨灰一直寄存在通州殡仪馆。寄存期满后，为了保全父亲骨灰不被抛弃，我于2012年3月21日为父亲办理了骨灰续存手续。但是，杨×2在未征得我同意的情况下私自将父亲的骨灰从通州殡仪馆取出并转移，导致父亲骨灰不知去向，我无处祭奠我的父亲，也无法向亲友交代，并因此患上抑郁症，身心遭受极大伤害，要求被告赔偿医药费3006.82元。法院认为杨×1提供的证据不足以证明杨×2迁移骨灰并进行安葬的行为导致其发生了医疗费的实际损失，即无法证明上述损失与杨×2行为之间存在直接因果关系，故法院对上述费用均不予支持。参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第02074号民事判决书。

[参 考 文 献]

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The Choices of The Relief Paths When Sacrifice Right Damaged Under The Background of The Compilation of Civil Code

ZHANG LONG

The vague definition to the legal attributes of sacrifice interest leads to the confusion of participating sacrificial ceremony. As a main content of personality right, the sacrifice right shall be leveled from the folk norms into legal rights. Though only special subjects are allowed, the sacrifice is set up on the premise of the death of the other subject, it thus shall be one type of concrete personality rights. Contract Law fails to resolve the dispute of participating sacrificial ceremony without the intervention of the property for personhood relating to family and don’t apply to the mental damages compensation. Moreover, nothing but the Tort Law is able to realize the comprehensive relief of the sacrifice right itself and the property for personhood relating to family. As for the tort liability, it is not limited to the mental damages compensation, but the other 8 liabilities listed in the article 15 of the Tort Law are all applicable according to injury means and infringement object.

civil code; personality right; the right of participating sacrificial ceremony; condolence right;

D91

A

1008-472X(2016)05-0088-10

2016-04-13

本文系吉林大学青年学术领袖培育计划“侵权责任法与民法其他法域的互动与融合”(2012FRLX15)的阶段性成果之一

张龙（1989-），男，山东潍坊人，吉林大学法学院，民商法博士研究生，研究方向：侵权责任法、人格权、中国民法学和婚姻家庭与继承等。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。