专利权商业维权诉讼模式的合理性探究——基于洛阳中院外观设计案件的实证分析

河南科技大学 胡小雅

专利权商业维权诉讼模式的合理性探究
——基于洛阳中院外观设计案件的实证分析

河南科技大学 胡小雅

司法保护是专利权保护的重要途径。随着经济不断发展、技术日趋进步成熟，专利保护当然成为企业知识产权工作的重要内容，专利权人的维权意识日益增强，使得专利权案件的数量急剧增长。洛阳市中级人民法院的知识产权庭自2009年成立以来，一直负责河南省部分专利案件一审工作。在每年审理的大量专利纠纷案件中，外观设计专利纠纷较为突出，其中，以商业经营手段维护专利权权益的商业维权开始呈现蜂拥之势。虽然商业维权能够有效打击侵权行为，保护权利人的合法权益，但部分权利人的权利保护出现异化，企图从规模化的侵权诉讼中获取超额收益，把维权作为盈利的另一种渠道。那么，商业维权的存在是否合理？

一、外观设计专利权商业维权的基本现象考察

专利权商业维权主要是指，专利权人为维护自己的合法权益，以协议形式授权专业组织通过市场调查、公证取证等手段发现侵权行为，委托诉讼代理人与侵权人调解协商、或者依法向人民法院提起民事诉讼，由此制止侵权并获取经济赔偿利益，从而维护自身合法权益的行为。

经济水平快速发展下，制造业和文化创意产业的前景欣欣向荣，但外观设计纠纷案件也不断增多，具体见表1。

从表1数据看出，洛阳中院在2010年至2015年间审理结案的87个外观设计纠纷案件中，案件多以撤诉结案，撤诉率高达80%，判赔率只有13.8%，且案件多集中在2011年与2012年。通过案件分析得知，在这些外观设计专利纠纷案件中，绝大多数案件系同一原告以同类侵权事实针对不同被告提起的侵权之诉，诉讼理由基本相同，案件间的关联性较大，是典型的商业维权诉讼。

从司法实践中看，专利权商业维权诉讼模式具有以下特点：第一，诉讼双方不平等性。该类案件中，权利主体多为大型企业，拥有相当的商业财富与社会地位，企业知识产权保护整体水平和诉讼意识较高。而涉嫌侵权一方多为个体工商户，知识产权保护意识较弱，经营规模小，难以承担较大的赔偿责任。第二，维权主体专业性。现实中，制假售假的现象何时何地都可能出现，权利人无法将太多的时间与精力放在维权上，所以通常会以协议的方式委托具有专业法律知识和丰富维权经验的知识产权代理公司或者律师等专业维权团队，提高维权效率。第三，诉讼商业性。专利侵权现象大量存在，使得维权产生市场化倾向，或是权利人委托相关维权组织，或是维权组织主动找到权利人要求授予其权利，在授权区域内调查寻找同类的大量侵权行为，从而获取较大额的维权收益，同时权利人也能从中获得大量经济赔偿，二者互利共赢。

表1 洛阳中院2010—2015年外观设计专利一审案件数据汇总表

二、专利权商业维权诉讼模式的成因分析

（一）内在原因

首先，中国专利申请数量呈现激增态势，主要在于国家层面的主导。如《中国国家专利发展战略（2011—2020）》中规定，截至2015年，每年专利申请量达到200万件。在国家级专利量化目标下，地方政府和企业高校出现了专利发明与申请的热潮，这也给一些专利维权机构提供了机遇与市场。其次，从法律制度层面上看，在发明、实用新型和外观设计这三类专利中，外观设计因没有较高的技术要求而更易获取专利。因为外观设计申请适用形式审查制度，注重产品的新颖性，且授权时间短、费用较低，侵权判定比较直观。所以实践中，规模较大的企业的外观设计常常是批量申请。此外，我国对知识产权的保护包括行政救济与司法救济两种。虽然司法救济存在诉讼周期长、诉讼成本较高，但知识产权诉讼每年仍呈上升趋势，其主要原因是行政救济的失灵。知识产权行政执法主体是履行注册职责但没有行政权力的知识产权行政管理机关，在执行时往往采取专项执法行动，行政执法内容广泛，甚至有些已经侵入到司法权的领域。行政救济起不到司法救济的终局性、公示性和警示性作用，而司法救济具有低风险性，只要原告能提供合法有效的证据，其胜诉机率还是很大的。

（二）外在原因

首先，知识产权维权难度较大。其主要体现在维权程序繁琐、取证难度大、维权成本高。由于知识产权的本质是一种非物质性，专利维权程序繁琐的本质是程序设计问题以及法律在确定侵权时主观因素较大，认定侵权的标准不够统一。尤其是在外观设计侵权判定上，除了产品比对之外，法律认定的侵权是“外观完全一致或相似”，这就需要法官的主观判断，而个人的主观认识又存在着差异。实践中案件多涉及复杂的法律问题和技术问题，权利人较难判定行为是否侵权、取证难度较大，且整个维权过程要投入大量的时间成本，因此知识产权的专业服务机构便以规模化的商业维权模式出现。其次，商业维权获利空间较大。实践中，权利主体通过授权专业代理机构，把一片地区的专利纠纷事务打包给维权机构实现合法权益的保护，维权组织通过地区调查走访，公证取证，获知相关侵权行为并握取相关证据，与侵权人或私下协商解决或依法提起诉讼，达到获取侵权赔偿的实际目的。在此过程中，不仅维权组织可以从大额的诉讼成本中获取利益，权利人也可以获取相关侵权人的赔偿，这种互利共赢的局面也助长了商业维权的热情。

三、专利权商业维权诉讼模式的合理性分析

从洛阳中院近些年审理的外观设计专利纠纷案件来看，就有两类典型的以商业维权诉讼模式进行的案件：一是某动漫文化股份有限公司的外观设计专利侵权纠纷案件，有46起；另一个是某玻璃技术有限公司的玻璃品外观设计专利侵权的案件，共11起。

商业维权虽然呈现出较强的经营性特点，但这种维权表达方式仍具有一定的合理性。第一，诉讼主体适格。专利权的权利主体是依照法律规定通过申请取得专利权或者通过权力转让、继承、企业合并等原因继受取得合法权利的权利人，其权利在法定范围内受到法律保护，诉讼主体有权在权利受到侵害时自我救济或者委托他人进行法律救济。第二，诉讼程序正当。专利权人与商业维权代理机构签订维权协议，维权机构在授权地域范围内进行市场调查，寻找侵权产品，发现侵权产品后，在公证人员的公证下购买侵权产品，并出具公证书，完成证据保全工作。而后，律师向侵权人发送律师函，协商和解解决，和解不成的，直接向当地的人民法院起诉，实现诉求。第三，证据取得合法。权利人通过市场调查，发现侵权行为后，通常会向公证机关提出申请，对购买侵权产品的过程及购得的侵权产品进行公证，取得公证书，从而证明被告存在侵权行为。在公证取证的过程中，权利人会主动向销售者索取产品宣传册、销售侵权产品人员的名片、购货发票或收据等，以进一步的明确，产品的生产者和销售者。购得的侵权产品由公证人员封存，并拍照。第四，诉讼专业化。从事商业维权的多为具有扎实的法学理论和丰富的维权经验的专业化单位和个人，他们擅长如何合法有效的维护当事人的合法权益，不会出现基础性的实体或程序上的错误，从某个角度来讲，也有利于法院对纠纷案件顺利展开和审理。第五，诉讼规模化。商业性维权可以在较短时间内在授权市场范围内大规模调查侵权行为、公证取证，然后通过和解或者起诉解决侵权现象，节约时间成本、提高诉讼效率。第六，维权效果显著。通过地区范围内大规模有效的制止侵权行为，还可以在一定范围内起到威慑作用，制止侵权现象的萌芽。维护权力主体的合法权益，提高侵权一方的知识产权维权意识。

但这种地区性的商业维权也存在着一些弊端。现实中，商业维权多以获取侵权赔偿为主要目的，制止侵权其次。权利人一旦发现侵权现象，首先会与侵权方协商沟通，双方达成一致的和解或调解协议后，就不再通过司法程序解决。而协议内容，主要是权利人要求侵权方给予自己一定的经济赔偿，这往往不能从根本上制止专利侵权。此外，在两年的诉讼时效期间内，商业维权主体通常会在正式起诉的一年前去调查取证，等调查结束再起诉时，因侵权方多为以销售为主的个体工商户，侵权产品销售完毕后侵权行为可能已不存在，而这种不及时诉讼现象会阻碍诉讼的顺利进行。再者，涉嫌侵权一方多为经营规模较小的个体工商户，因知识产权维权意识淡薄和快捷粗糙的行业交易习惯，证据方面如进出货单据、详细财务记载等很少保存，很难举证证明出直接的侵权方，且面对微薄的营业利润和天价的赔偿要求，会因赔偿能力弱而难以接受，而这种商业维权模式很容易打压中小企业，不利于中小企业的发展。另外，在案件的处理方式上，当事人多以撤诉结案，不仅是因为撤诉后诉讼费减半收取，也因为被告多为个体工商户，资产和经营规模等条件不同，双方协商的赔偿金额也会不同，且当事人为保护商业秘密，不愿意让其他侵权方知道具体调解数额而选择撤诉。因为是当事人双方协商的结果，撤诉既有利于侵权方更容易接受赔偿数额，又可以让权利人尽快取得赔偿数额，而这种处理最终却不能从根本上制止侵权行为。这些弊端，会在一定程度上导致商业维权的“异化”，不能很好实现专利维权的最终目的。

四、规范专利权商业维权诉讼模式的建议

专利权商业维权是一把双刃剑，一方面能有效减少侵权现象的出现，治理和约束知识产权市场，另一方面如果维权过度，可能导致权力“异化”，把维权当成盈利的工具。因此，在以客观理性的态度在承认商业维权合理性的同时，也要看到商业维权的弊端，促进其健康发展。

首先，从涉嫌侵权方来讲，经营者尤其是以销售为主的个体工商户，应当提高知识产权维权意识，注意审查交易方的资质证明，提高辨识真假货品的能力，从合法正规的渠道购买商品，并且妥善保管交易合同、进出货单据和财务报表等，避免因证据丢失而承担大额赔偿。

其次，从权利主体来讲，专利权人以及维权主体应适当使用自己的权利，把握诉讼维权的尺度，避免滥用权力。在主动制止侵权行为的同时，应当将打击的重点从销售端转移到生产端，避免大规模的打击零售小商贩而不打击生产源头。充分尊重市场规则和市场交易习惯，而非一味的通过诉讼来打压中小企业，降低中小企业经济的发展活力。且权利主体应以制止侵权为根本目的，而不是一味追求侵权赔偿。

另外，从司法行政机关来讲，首先工商行政管理部门应当加强监督，减少和避免假货在市场上的流通，加强法制宣传，提高市场主体的知识产权保护意识，注意审查货品的真假，营造一个公平诚信的市场交易秩序。同时，制备一套完善的侵权认定标准和适宜的赔偿标准，平衡各方利益，做出适合的评判，正确引导当事人行使自己的诉讼权利与义务，使得商业维权沿着正常轨道发展。

【本文系河南科技大学SRTP项目（外观设计纠纷类型化实证研究——以洛阳中院审理的案件为例）（2016086）阶段性成果。】