藏族“赔命价”习惯法与国家刑事制定法冲突原因之再辨析

王春永

（甘肃政法学院　法学院，甘肃　兰州　730070）

藏族“赔命价”习惯法与国家刑事制定法冲突原因之再辨析

王春永

（甘肃政法学院法学院，甘肃兰州730070）

自20世纪90年代以来，藏族“赔命价”习惯法与国家刑事制定法急剧冲突，而要厘清二者之间冲突的真正原因，就必须要对以下问题有清醒的认识：罪刑法定原则和赔命价习惯法之间的冲突问题；构建藏区刑事法治秩序不能排斥少数民族习惯法；当前《刑事诉讼法》与赔命价习惯法在法理上的契合尚未找到完美的结合点等问题。

“赔命价”习惯法；国家刑事制定法；冲突原因

一、问题的提出

自20世纪90年代以来，我国提出要依法治国、建设社会主义法治国家，建构理性主义也因此在我国刑事法治领域得到高度肯定——然而正是在这种所谓“政府推进型”法治模式下，作为传统本土资源的 “地方性知识”与现代传来的普遍性原则急剧冲突，在藏区则尤以藏族“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间的冲突最为激烈和典型。这种冲突发展到比较极端的情况下，有些学者甚至对“赔命价”习惯法完全采取一种否定的态度——比如有学者认为，“赔命价”作为一种部落习惯，有悖于国家现行的法律，损害了我国法制的尊严和统一，干扰了司法机关的正常执法活动，带来了社会的不安定因素，与我国现行法律在处罚指导思想、处罚方式、诉讼程序、刑事管辖以及法制原则上相冲突。［1］与此同时，实务部门在“依法治国”这样一个大的背景下反对“赔命价”习惯法的态度也是非常坚决，比如青海省黄南藏族自治州州委早在2000年4月13日就曾颁布 《青海省黄南州委关于严格依法办事，坚决禁止赔命价的决定》——青海省领导同志也曾对“赔命价”问题作出如下批示：一则要下决心逐步扭转这种落后的传统做法，依法治省的要求就是要通过这些问题的解决而逐步落到实处；二则所谓“赔命价”这样的落后习俗我们要采取综合措施下决心予以解决；三则下一轮综合治理责任制责任书要搞得更细，把赔命价等陈规陋习的扫除也列入目标，看来这样的事光在会上讲解决不了，要有更具体的措施，要抓好落实。［2］

然而现实情况却是，越是禁止，“赔命价”习惯法越是表现出顽强的生命力——早在20世纪90年代，青海省人大法制委在青海南部地区所作的调研中就发现：藏族聚居区在处理各种杀人、伤害案件上，还比较流行采用“赔命价”习惯法。一些群众反映：“杀了人要赔命价，伤人要赔血价。”基层领导干部也反映：“现在办理一件杀人案，要经过两道手续，一要经政法机关依法办理的手续；二要经民间协调处理赔命价的手续”。不这样办，一是群众中的纠纷及相关问题得不到彻底解决，留下了不安定隐患；二是硬性以刑罚处理，社会效果不好，被告人及其亲属会受到种种责难、威胁，甚至生命受到威胁，影响社会安定。［3］2010年7月至9月，为了进一步了解“赔命价”习惯法在刑事冲突解决中的地位，有学者恰好选择在青海省黄南藏族自治州针对民众进行了相应的问卷调查——结果发现，就整体而言，民众大都对依据“赔命价”习惯法进行和解解决刑事冲突持赞同态度，而对国家刑事司法的态度比较冷漠。例如，当问到“喜欢用习惯来解决纠纷呢，还是喜欢用国家法律来解决纠纷”时，回答“喜欢用习惯来解决纠纷”的占到了90%以上。在“为什么喜欢用习惯来解决纠纷”这一问题之后设定了这样几个选项：A.习惯比较方便；B.习惯比国家法解决得好；C.害怕宗教上的制裁；D.害怕当地有权势的人的威胁。其中，选择A的占48%，选择B的占近46%；而选择C和D的却寥寥无几……［4］可见是在建设社会主义和谐社会大的背景下，随着相应民族政策的变化，藏族群众往往似乎宁愿通过“赔命价”习惯法去解决故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件而排斥国家刑事制定法的适用，这也就一再地提醒我们不得不要来思考这样一个问题，为什么会在“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间发生这样的冲突，这种矛盾是不可调和的吗？

二、冲突的原因

所谓“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。［1］161一般而言，大多数学者往往会从以下几个方面去找“赔命价”习惯法与国家刑事制定法冲突的原因：比如藏族群众对“赔命价”习惯法更为认同、对公平正义有着不同的理解和追求以及法律本身存在漏洞且供给不足等等……但笔者认为要厘清 “赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间冲突的真正原因，就必须要对以下三个问题有清醒的认识：

（一）罪刑法定原则和“赔命价”习惯法并存的客观性及其博弈

正如日本学者所言：“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原则而长盛不衰，蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理'做支撑。［5］毫无疑问，罪刑法定原则最初本来就是作为一种人权保障机制所设计的——是以保障被告人权利为其首要价值目标的，所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。为了防止国家刑事司法审判权的滥用，这一原则一方面禁止对任何没有被国家刑事制定法明确规定为犯罪的行为加以定罪处罚，另一方面则禁止对任何犯罪行为随意加重处罚。从这种最初意义上来讲的所谓罪刑法定原则，当然是排斥藏族“赔命价”习惯法的——换言之，如果“赔命价”习惯法认为某一行为是犯罪并应受到刑罚处罚，而国家刑事制定法则不认为是犯罪的，当然不能按照“赔命价”习惯法定罪判刑；但是反过来，如果“赔命价”习惯法认为某种行为并不具有刑事处罚的合理性与必要性或者认为虽然是犯罪但处罚较轻，而国家刑事制定法却认为是犯罪的或者处罚较重的，又该如何处理？是应该必须像大多数学者所认为的那样，这时也必须要严格按照国家刑事制定法的规定来定罪判刑吗？对此问题的回答当然是否定的——正如有学者所认为的那样，“从罪刑法定‘无法则无罪无罚'的拉丁格言中，并不必然演绎出‘有法必定有罪有罚'的结论”［6］。换言之，本来意义上的罪刑法定原则只是从“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两个方面对国家刑事司法审判权形成了制约，并且当然排斥 “赔命价”习惯法——而按照“赔命价”习惯法来处理某一行为对被告人更为有利时，则并不受罪刑法定原则的排斥。

在藏区即便是发生了杀人案件，与国家刑事制定法“杀人者死”的观念有所不同，藏族群众基于特定的地理、经济、宗教文化环境恰恰奉行“杀人者赎”的基本理念，只要双方当事人在活佛、部落头人的主持下达成和解后加害人一方及时足额地向受害方做了相应的赔偿，双方就会藉此消除仇恨、重归于好。而这也恰恰与刑法的谦抑性价值理念相符合，所谓“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 （而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”［7］事实证明，如果藏区的公安司法机关能充分利用好 “赔命价”习惯法这一独特而又宝贵的法律文化资源，不仅有利于刑事冲突的彻底解决以及被害人更好地得到有效赔偿，还有利于更好地限制死刑的适用、贯彻“两少一宽”刑事政策以及实现诉讼效益！笔者认为，一方面一旦藏区发生了杀人伤害案件，国家公安司法机关应该要及时介入，不要因为延误时机以至于事态无法控制或者因为证据灭失而无法对案件进行调查处理；另一方面国家司法机关在充分考虑加害人一方向受害方支付相应“赔命价”的情况下，应该对被告人尽可能地从宽处理——这样一来，不但能使此前国家刑事制定法与“赔命价”习惯法之间的急剧冲突得以尽可能地化解，而且从某种意义上来讲在被害人、国家、社会以及被告人之间达成了一种共赢的局面。与此相反，这时如果还是无视“赔命价”习惯法的客观存在而只是严格按照国家刑事制定法的规定来处理藏区的杀人伤害案件的话，往往可能会造成“人财两空”的结果。一方面司法机关严格按照国家刑事制定法的规定对加害人该怎么判就怎么判，另一方面加害人一方或者同时还是要给受害方支付相应的“赔命价”，造成对被告人极为不利的“双重司法”；或者加害人一方干脆对受害方不做任何的赔偿，然而这样做的结果往往却是不但刑事案件本身没有得到最终的解决，反倒极有可能导致受害方持续的报复、复仇。然而无论出现哪一种情形对被害人、被告人来讲都是非常不利的，都有可能引发新一轮的刑事冲突，甚至危及藏区社会的和谐稳定。在这种情况下，一方面国家司法审判机关的权威性和公信力受到很大影响，另一方面以保障被告人权利为其第一要义的罪刑法定原则也不但无法实现，反倒受到严重折损。

（二）构建藏区刑事法治秩序不能排斥少数民族习惯法

毫无疑问，法律获得普遍的服从当然是法治生成的关键性条件，然而问题恰恰在于——具体到藏区，究竟什么是法律，只有国家制定法才是所谓的“法律”吗，藏区刑事法治的生成必然要排斥“赔命价”习惯法吗？回答当然也是否定的，正如伯尔曼所指出的那样：“法律不失为一个规则体，也是一个过程和一种事业。在这种过程与事业中，规则只有在制度程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。以这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且还包括公众的理性与良心以及他们的习俗与惯例。”［8］换句话来讲，国家制定法当然不是万能的，也并不必然绝对正确，甚至本身可能还存在某种缺陷——其所能发挥作用的范围实际上是有限的。笔者认为，对于我们这样一个有着众多少数民族的人口大国来讲，具有高度概括性和抽象性的国家制定法自然无法一一兼顾各个民族自治地方具体的风俗习惯、宗教信仰以及法制传统，但国家制定法应适当依照少数民族习惯法在内的民间法和相应的道德规范来加以调整。近年来，实务部门一再通过立法对“赔命价”习惯法予以严厉禁止，但藏族群众还是更加习惯、愿意用其解决杀人伤害案件并彼此信任。在深受藏传佛教影响并有着强烈民族认同感的藏族群众看来，国家刑事制定法的规定在藏族固有的民族传统法律文化范围以内是难以理解的，甚至就是一种外来的、往往无从得知的“陌生知识”——实际上，中国本身就属于一种外源性的法制发展模式，现行国家刑事制定法在很大程度上也是清末以来法律移植的结果，对本土资源则显然吸纳得不够。在当下利用本土资源构建刑事法治已然成为一种基本共识的情况下，如果还只是依靠借鉴移植来的法律，只是依靠国家刑事制定法，而对本身带有浓厚宗教色彩的“赔命价”习惯法置若罔闻、不屑一顾的话，在藏区是很难构建起相应的法治秩序的。这也就提醒我们，在藏区进行现代化的刑事法治建设，不但要借鉴西方国家的成功经验，更要注意继承民族法律文化中的精华部分，如果只是简单地以西方国家的所谓法治模式、法治理念来批判“赔命价”习惯法如何野蛮落后，只是简单地对别人加以模仿而缺少对现实情况的反思以及对历史传统的改造继承，那么很有可能出现的结果就是不但新的刑事法治秩序并没有构建起来，反倒是原有的秩序也被破坏了……这也是因为任何一种社会规范的产生与运作都离不开特定的社会文化条件，从一定意义上来讲都是某种“地方性知识”。我国地域广大、民族众多，多元的民族共存格局必然会形成多元的文化格局，由此形成的法治生态也理应是一个多元的有机建构。

早在我国历史上的汉朝时，中央政府就采取“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”的政策承认少数民族习惯法在民族地区的有效性——以史为鉴，在藏区如果要构建一个良好的刑事法治秩序，国家刑事制定法就不能再像过去那样对“赔命价”习惯法只是一味地打压，还是应该像对待所有少数民族风俗习惯一样，坚持“尊重、保持、改革”的基本政策，改造落后部分的同时吸收合理的部分，通过民族自治地方相应的变通、补充立法以及具体的刑事司法充分考虑藏族地区的特殊情况，实现对“赔命价”习惯法的积极引导、有效整合。

（三）《刑事诉讼法》与赔命价习惯法内在法理上的契合未得到关注

正如德国历史法学派的代表人物萨维尼所指出的那样，法律乃是内在地、默默地起作用的力量的产物，它植根于一个民族的历史之中，源自于普遍的信念、习惯和民族共同意识。法律犹如民族的语言、建筑和风俗，首先是由民族特性、民族精神决定的。［9］也正是从这种意义上来讲，我们在研究“赔命价”习惯法的时候，一定要注意其赖以产生并不断发展的文化土壤。藏族群众多生活在相对封闭的特定地域环境中，千百年来的繁衍生息使其形成了独特的民族法律文化——从公元629年松赞干布执政后颁布的第一部成文法《法律二十条》规定“赔命价”以来，一千三百多年来它已成为藏族世代相传、根深蒂固的传统习惯法，并内化为藏族群众所固有的一种民族精神和社会生活方式。究其原因，一则藏族群众深受藏传佛教的影响，认为“生死轮回”“灵魂不灭”，反倒是杀生有罪——让杀人者偿命只会徒增杀生的罪孽，而且偿命也不是最高的惩罚，杀人者因杀生作恶遭受报应来世进入地狱、鬼和牲畜三恶道——永世不得超生才是最严厉的惩罚。二则广大藏区海拔高、气候严寒，降水量小、无霜期短——自然环境极为恶劣，尤其是牧区的藏族群众只能逐草而居、靠天养畜，经济发展水平落后——在这种情况下，与其把杀人者杀死，还不如让其在活佛、部落头人的调解下给受害人一方进行尽可能的赔偿，这样不仅可以在超度亡灵的同时很好地解决受害人一方生活上的困难，而且在达成和解后也可以藉此很好地消除双方的仇恨，避免此后持续的复仇和报复。带有浓厚宗教色彩的“赔命价”习惯法在一定程度上可以说是藏传佛教的产物，是藏族传统法律文化的重要组成部分，千百年来为维护藏区社会的稳定以及促进社会发展起到了非常重要的作用。作为一种特定的文化传承，“赔命价”习惯法对藏族群众思想意识和日常行为的影响是非常深远的——历经1300多年的发展演变，它已然生成为一种文化遗传基因、一种民族文化心理以及藏族群众特有的行为模式和价值选择。也正是从这种意义上来讲，“赔命价”习惯法中所蕴含的非常宝贵的本土法治资源，需要我们不断地去传承、创新和发展。如果只是一味地打压“赔命价”习惯法，不但不利于藏区社会刑事法治秩序的构建，甚至还有可能引发民族矛盾影响藏区社会的和谐稳定。

2012年新修改的《刑事诉讼法》明确规定了公诉案件的和解程序，这种全新的制度构建无疑对相关刑事冲突的最终解决有着非常重要的意义，不管是对于被害人、犯罪嫌疑人（被告人），还是对于整个国家、社会来讲，都是在寻求一种自身利益的最大化，是要在原有社会生活秩序已然被犯罪行为所破坏的基础上尽可能地去做一种事后修补、恢复。与“赔命价”习惯法有所暗合的是，这种所谓的“刑事和解”制度通过分享一部分司法权想要实现的最终目的仍然是在对被害人做了相应赔偿之后彻底解决冲突——而“赔命价”习惯法所包含的两个最基本的要素恰恰就是“和解”与“赔偿”，它们要强调的都是一种刑事冲突发生后人际关系和社会秩序的恢复而不是一味地惩罚，真正做到法律与社会的结合。如前所述，一旦“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间的冲突问题长期得不到解决势必会影响到藏区刑事法治的发展进程——而在笔者看来，如果能在继承“赔命价”习惯法基础上构建藏区特有的新型刑事和解制度则必将为这一问题的顺利解决提供一个很好的契机，在为国家刑事制定法顺利渗透、整合“赔命价”习惯法确立有效途径的同时建立一种良性互动机制，并最终使得二者之间的冲突有所缓解直至消失。可以预期的是，在不久的将来，这种新型的刑事和解制度不但能很好地促进藏区“赔命价”习惯法与国家刑事制定法的融合，而且也能很好地促进藏区刑事法制的统一以及刑事法治的现代化。

［1］辛国祥，毛晓杰.赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨［C］//张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论.西宁:青海人民出版社，2002.164-166.

［2］青海省委主要领导同志对“赔命价”、“赔血价”问题的批示［C］//张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论.西宁:青海人民出版社，2002:344.

［3］青海省人大法制委.关于在我省青南地区实施刑法和刑诉法中遇到“赔命价”问题的调查研究［C］//张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论.西宁:青海人民出版社，2002:151.

［4］苏永生.中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析［J］.法制与社会发展，2011（6）:3-22.

［5］［日］曾根威彦.刑法学基础［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2005:12.

［6］梁根林.刑事法网:扩张与限缩［M］.北京:法律出版社，2005:325.

［7］陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001:76.

［8］［美］伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:481.

［9］［美］博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:92.

（责任编辑：吕增艳）

10.13877/j.cnki.cn22-1284.2016.09.017

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1008—7974（2016）05—0082—04

2016-03-27

甘肃省高等学校科研项目（2014A-095）

王春永，甘肃秦安人，法学硕士，副教授。