论法治思维

□ 褚国建



论法治思维

□ 褚国建

法治思维是一种运用法治的基本范畴、价值和原理认识和解决社会问题的理性思维形态，权利、规则、程序、责任是其核心的认知范畴，类型化、体系化、正当化、严格化是其各自的内在规定性。理解法治思维，不能简单地将其与政治思维对立、与法律思维等同、与民主思维混淆，要结合国家治理体系和治理能力现代化的要求，超越传统政治思维的历史局限，坚持其讲求实践理性，突出权利本位、规则至上、程序正当、责任严格的价值立场，把握其背后的国家治理逻辑转换的基本原理。

法治思维；治理现代化；理性思维

党的十八大以来，法治思维问题引起了社会各界的高度关注和热烈讨论。当前的讨论，基本上可以分为两类：一类侧重于围绕党的十八届四中全会《决定》和习近平总书记系列重要讲话中关于提高领导干部法治思维和依法办事能力的论述进行政治宣讲①代表性论文包括汪永清：《法治思维及其养成》，《求是》，2014年第6期；陈希：《提高领导干部法治思维和依法办事能力》，《人民日报》，2014年12月17日第7版；李鸿忠：《法治思维是现代治理的首要思维》，《人民日报》，2015年1月14日第7版；卓泽渊：《运用法治思维和法治方式推动经济社会发展》，《学习时报》，2015年12月31日第4版；付子堂、陈建华：《运用法治思维和法治方式推动全面深化改革》，《红旗文稿》，2013年第23期等。；另一类则主要围绕法治思维的概念进行学理分析②代表性论文包括孙笑侠：《法治思维的基本要领》，《学习月刊》，2015年第1期； 张文显：《运用法治思维和法治方式治国理政》，《社会科学家》，2014年第1期；韩春晖：《论法治思维》，《行政法学研究》，2013年第3期；江必新：《法治思维——社会转型时期治国理政的应然向度》，《法学评论》，2013年第5期； 姜明安：《法治、法治思维与法律手段——辩证关系及运用规则》，《人民论坛》，2012年第14期。陈金钊教授近年来关于法治(律)思维的研究着力最深，已出版相关专著多部，尤其参见其《法律方法文库:法治思维及其法律修辞方法》(法律出版社2013年版)和《魅力法治的苦恋:法治理论及其思维方式研究》(上海三联出版社2015年版)。，两者共同推动了近年来法治及其相关范畴不断深入到主流政治话语体系之内，成为中国特色社会主义理论的核心构成要素之一。③构建一个具有中国特色的社会主义法治话语体系，使之既能够与西方自由主义的法治理论相区别，又能融入中国特色社会主义理论的话语体系，这是我国法治理论建设走向成熟必须正视的一个重大理论议题。尤其是2012年党的十八大以来，中国共产党总书记习近平提出了“四个全面”战略布局和重要思想，将全面依法治国提升为治国理政的核心战略层面，更有必要对该问题加以深入探讨。关于社会主义法治话语体系的研究，参加顾培东:《当代中国法治话语体系的构建》，《法学研究》，2012年第3期。同时，法治思维概念的提出亦标志着我国的社会主义法治建设由前期注重法治理论、法治理念的“观念输入”，走向崇尚法治、厉行法治的“实践输出”。然而，当前这种讨论仍然是不能令人满意的：就实务界而言，存在着把法治思维作泛化理解的倾向，忽略了法治思维的内在规定性，法治思维概念不是“乾坤袋”，“胡塞海填”只会弱化而非强化官员和民众对于法治的理性认知和价值认同；而学术界则存在着将其与政治思维对立、与法律思维等同、与民主思维混淆的偏向，忽视这一概念在不同行动主体与运用语境中的微妙差异，因此，法治思维问题犹有深入探讨的空间。本文主要将法治思维定位为一种理性政治思维，进而申明其应有的学理规定性与实践指向性。

一、法治思维的实践指向与学理定位

(一)法治思维的实践指向

法治思维作为一个学术概念引入讨论，主要是因为2012年党的十八大报告首次提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，此后这一提法在党的十八届三中、四中全会报告中得到延续，并由中国共产党的总书记习近平进行了系统的阐述。*参见中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版。就其核心主旨而言，主要是强调在推进国家治理现代化的过程中，法治思维与法治方式应具有一种相对于传统人治思维与行政命令方式的价值优先性和实践重要性。在此之前，法学界主要用法律思维这一概念讨论法治实践中的思维方式问题，其侧重点主要在法学方法论上，并且成为新世纪以来法学理论发展的一个新兴领域。2012年以后，学界对于法治思维和法治方式的讨论变得十分热烈，主要集中于法治思维的概念意义、实践应用与养成方式三大问题上，尤其围绕法治思维的概念讨论占比多数。*以“法治思维”按篇名在中国知网检索，可查得文献3387篇，其中2012年75篇、2013年525篇、2014年1103篇、2015年1266篇、2016年341篇(截止2016年7月30日)；在所有文献中，期刊论文有1310篇、报纸文章1723篇。当前研究的文献综述，参见郑猛齐:《论法治思维》，《公民与法》，2013年第2期。当前学界对于法治思维的探讨，存在着三种偏向：一是将政治思维与法治思维相对立。将现实实践中公民与政府习惯于从“政治”角度思考和解决社会问题的思维定式与学理上的法治思维概念对立起来*张卫平：《法治思维与政治思维》，《浙江社会科学》，2013年第12期。，但这实际上是两个思考层次的问题。二是将法治思维与法律思维等同。事实上，法律思维是一个学理上讨论更为成熟的概念，而法治思维则主要由官方最近提出并加以倡导，前者更多的是一个法学尤其是法学方法论上的概念*国际学界，尤其是德国，传统上将围绕法学的思维方式的研究称之为法认识论、法学方法论或法律思维，参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。国内比较早的探讨法律思维的文章，参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》，2000年第4期。，后者的内涵与外延则更为广泛与宏观。三是将法治思维与民主思维混同。由于党的十一届三中全会以来，我国早期主要从民主的制度化、法制化角度倡导和推行社会主义法治建设，因而国内学界在讨论法治问题时，基本上将民主与法治并称，并未十分注意法治与民主两种治理方式内在的实践理论差异。*实际上，就近代西方法治发展的历史进程而言，早期健全法治与扩大民主并不存在必然的联系，英国的亨利二世、法国的拿破仑、德国的威廉一世等欧洲君主均大力推动本国法治的发展，但其主要着眼点在于巩固中央集权和发展资本主义，民主只有在资产阶级革命之后，特别时20世纪西方政治由精英民主转向全民民主，才与法治形成一个整体。关于民主与法治理论关系的深入探讨，参见[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，尤其是《论包容——关于民族、法治国家与民主之间的关系》和《论法治国家与民主之间的内在联系》两篇文章。

思维方式是历史与现实实践的观念抽象，是引导主体行动的心智程式。笔者认为，在当下的语境下，法治思维包括法治方式、法治能力等概念的提出主要还是在解决法治实践主体(民众、官员、法律专业人士等)的思想认知、行动选择和结果评价问题，要求党员干部尤其是领导干部要学会运用法治思维和法治方式想问题、作决策、办事情，提高依法办事能力，作遵法、学法、守法和用法的模范。因此它仍然属于一般政治思维的范畴，尽管会受到职业法律人思维的影响，但主要是面向政治家、公职人员和普通民众的常人思维，而非专业思维，法治思维所提供的亦主要是一种行动的框架性指引而非具体法律意见。另一方面，法治思维作为支撑国家治理实践的诸种思维方式之一，有其特有的内在品质，体现出它在基本概念、规范价值与实践原理上的鲜明主张，不能将其一概而论，丢失其核心主旨。

(二)法治思维的学理定位

在此脉络下，我们的讨论就必须首先明确法治思维作为一般政治思维的总体内涵与作为法治实践追求的独特意蕴。

就其总体内涵而言，法治思维是一种理性政治思维。法治的核心是公民权利的保障与公共权力的控制，其基本的追求乃是克制公民与政府*狭义的政府主要指行政机关，广义的政府指具体实施国家职能的国家机关，包括行政机关、立法机关、司法机关等，本文主要采用广义的概念，特此说明。在认知与实现自身利益时的情感性因素，通过法律的规范导引提高其行动的确定性与合理性。因此，法治思维总是意味着对于行为与秩序的安定性追求，时刻保持对认知与行动上的恣意警惕。同时，此种理性政治思维所指向的乃是一般社会实践领域(尤其是政治实践领域)，即它主要是一种面对主体间社会交往的实践理性，解决的是如何合理行动的问题，其中必然涉及到价值的选择与权衡，因而其有效性标准不同于理论理性，正当性(或合理的可接受性)而非真理性是其更为核心的要求*关于当代政治哲学的主题转换，参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、傅德根译，译林出版社2002年版，尤见第三章。。因此，法治思维总是要求公民与政府提供行动的实践性理由，避免行动判断标准上的“科学独断”。再次，就现代政治思维所诉诸的理论资源来看，强调多元主体沟通、追求程序共识的主体间理性(inter-subjective rationality)已经取代带有个体独白性质的主体理性，语言哲学而非意识哲学成为一种主导性的理论模式，哲学解释学、日常语言学、论辩理论、新修辞学、认知心理学等语用分析资源成为主要的思想养料*对20世纪政治社会理论的发展整体介绍，参见[美]理查德·J·伯恩斯坦：《社会政治理论的重构》，黄瑞琪译，译林出版社2008年版。。因此，法治思维总是要求经由法律文本的意义澄清规制公共权力运行的裁量空间，避免日常政治话语叙述中的“含糊其辞”。

就其独特意蕴而言，法治思维应当在三个层面体现自身的价值：

1.分析范畴的更新。能否为行动者认知社会现象提供新的基本范畴与分析框架是检验法治思维的第一个尺度。行动者总是通过基本概念与分析框架去认识和把握周围的社会世界，使纷繁复杂的现象世界得以变得清晰，法治思维首先通过提供一套核心范畴去影响行动者的社会认知，“框定”行动者的认知视野。

2.核心价值的选择。能否为行动者评价自身和他人行为提供评判标准是检验法治思维的第二个尺度。与认知自然现象不同，人类认知社会世界根本上带有反思性，不仅认知是为行动服务，而且行动总是带有一定的价值取向，为此行动的评价必须参酌其所处社会的价值体系。法治思维正是通过梳理出一个社会的核心价值清单与序列从而为行动评价提供权衡标准。

3.治理原理的转换。能否为行动者揭示整个公共制度背后的运转原理是检验法治思维的第三个尺度。制度既是行动者行动的历时结果，反映了一种相对稳定的个体行动与社会交往模式，同时又是行动者行动的现时规范，从而为行动者在错综复杂的问题面向找到自身行动的常规与成例。法治思维要能够给出法律制度运行的基本原理，方能使行动者的依法行为变得按部就班、习以为常。

在此基础上，笔者认为，所谓法治思维是一种运用法治的基本范畴、价值与原理去认识和解决社会问题的理性政治思维。其中，法治基本范畴是法治思维的认知性要素，解决的是行动者依法“如何看”的意义认知问题，法治基本价值是法治思维的评价性要素，解决的是行动者依法“能何为”的行动选择问题，法治基本原理是法治思维的体制性要素，解决的是行动者实际“如何办”的问题(行动实现)，而法治思维区别于其他实践思维的定义性特征就是它总是直接或间接地依据法律规范想问题、办事情，而把握法治思维的实践要义并非是单纯地熟悉具体法条，而是领会法律规范之构成要件(范畴)、理论基础(价值)与组织语境(体制)。这是本文探讨法治思维的一个基本学理定位。*张立伟教授认为法治思维在不同问题和领域的运用包含了不同的层次，概括而言包括认知判断、逻辑推理、综合决策、建构制度四个层次。参见张立伟：《什么是法治思维和法治方式》，《学习时报》，2014年3月31日第5版。

二、法治思维的认知性要素及其内在规定性

法治思维基本范畴的确立即立基于一般哲学的认知基础，又脱胎于法律政治发展的历史实践。笔者认为在现代法治理论上，形式与实质、过程与结果、结构与功能是三个最基本的思维范式，从中可提取出法治思维的六大基本范畴：权利(实质)、规则(形式)、程序(过程)、责任(结果)、职能(功能)、组织(结构)，其中前四大范畴可为认知公民与政府行为所通用，而后两大范畴则主要是认知政府行为的概念。与传统社会的有机国家理论不同，现代国家理论均是以功能界定国家任务与公共权力的范围与组织体系架构，侧重于强调功能与结构的匹配性，此种范畴已为一般社会科学(尤其是政治科学、公共行政学)所通用，笔者在此主要选择权利、规则、程序与责任作为分析法治思维的基本范畴，以此突显法治思维的内在特性。就历史实践基础而言，西方法治的发展模式经历了从形式法治模式到实质法治的发展，再由实质法治的困境走向程序法治模式的推陈出新*关于西方法治发展的理论范式演变，参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第九章。，其中，形式与实质的区分构成了近代法治思维的基础，而过程与结果的区分则为确立新的法治思维范式提供了认知框架。

(一)法治思维的四大基本范畴

权利与规则作为法治思维的基本范畴源于传统哲学上对于形式与实质的区分，在思维类型上属于实体性思维的范畴。将事物视为一种实体，进而将实体区分为形式的面向与实质的面向，以此来界定法律则权利构成了其内在实质，规则是其外在形式，权利是法律的质料，规则是法律的外衣，这是近代法治思维的基本理论逻辑。就实践而言，近代形式法治模式构成了其思维的历史基础，它设想并推动以规则体系的建设构造出一个完整的法律秩序，将基本社会问题纳入法律调整的范围，同时以司法独立的体制保障确保规则适用的无差别性，用行为规则的明确性限制了公民和政府主观恣意的空间。而权利的确认、规则的构建又是在实践理性的指导下进行，社会关系通过权利的媒介转化为法律关系，公民的自然权利经由国家确认上升为法律权利，其实际诉求经由诉讼的渠道进入司法体系，在专业法官面前和公正程序当中获得合理的裁决，理性的社会秩序因而确立。

程序与责任作为法治思维的基本范畴源于现代哲学上对于过程与结果区分的重视，在思维类型上属于关系性思维的范畴。近代哲学对于事物的思考受制于主客两分的认知框架与实体认定的反映论困境，尤其受实证主义思潮的影响，以自然科学的认知模式为范本去设定实践问题的解决方案，陷入了盲求客观主义的死胡同。实践问题表现上看是主体对客体的把握，但实质上是主体与主体之间围绕行动方案进行沟通、达成共识的过程，其中必然牵涉价值判断；同时，主体间达成的实践方案又将反作用于既有的制度框架，形成新的行动条件，实践问题的反思性由此可见。正因为如此，过程与结果的区分就显得更具吸引力，思考的重心由实质内容的把握转向合理结果的达成，探究给出合理结果的程序性条件以及结果判断的合理性标准成为关注的焦点，“通过程序的正当化如何可能”上升为主流哲学命题。以此观察，法律就是一个保障公民权利实现的实践过程，通过正当程序建设与结果合理性审查来化解公民与公民权利之间、公民权利与政府权力之间的主体间冲突、降低主体对于实践结果的异议成为实践重心，法律责任的确定不再单纯是满足既定形式构成要件下的确定性法律结果，而是一个具有裁量空间，需要同时接受合理性审查，这就是程序法治模式的基本理论要点。同时，二战后西方法治历史实践的进程也印证了这一点。*战后，在新社会运动推动下，公民权利主体范围得以扩展、新兴权利诉求不断被提出；政府的公共服务与社会保障功能得以强化，以行政权的扩张为支点推动原本泾渭分明的政府组织结构发生变化，兼具立法、行政、司法职能的独立管制机构兴起；原本公私两分的法律体系发生了实质性的交叉、融合，出现公法私法化或私法公法化，在法适用上强调立法优位、司法独立的宪法体制被宪法优位所取代，违宪审查制度普遍建立以维持现代政治运行的综合平衡；传统上的那种对于实体理性的自信、乐观被更为谨慎、低调的程序理性所取代，人们普遍相信无法再事前为所有社会问题提供答案，“法秩序无漏洞、法适用无裁量”的神话被打破，只能在既有制度条件下追求过程性调节，尽可能达成各方可接受的结果。

过程与结果范式的确立，一方面回应了新的法治实践对于基本范畴更新的需要，另一方面使权利与规则这对已有范畴在新的历史背景下具备了新的内涵。就权利保障的重心而言，近代形式法治主要以个体自由的保障为核心，从而构建出一个私人自主的空间，权利的功能更多的是防御政府的不当干预，这与古典自由主义的经济理论、政治哲学共同构成了一套国家治理体系，而现代权利的重心则表现在政治权的普遍化享有与社会权的政府保障义务，公民权利的角色由消极防御转向积极参与。就规则的形式而言，传统的形式规则具备严格的构成要件与法律效果，其适用上体现出最大限度的限制法官的价值评价，而现代法律则将原则条款、公共政策、不确定法律概念纳入其中，赋予行政与司法机关更多的自由裁量空间，确保裁量的合理性而非限制裁量本身成为法学理论的着墨重点。

(二)法治基本范畴的内在规定

基本范畴的确立提供了法治思维的认知框架，但是其内在不是无目的的，法治思维作为一种理性政治思维要发挥其对于传统政治思维的矫正作用，必须尊重其内在的规定性，决不可胡塞海填。以西方法治的历史实践为例，运用法治基本范畴分析解答社会问题，其基本规范指向是要求权利的类型化、规则的体系化、程序的正当化与责任的严格化。

1.权利的类型化。权利反映了一国国民在其法律上的地位与实践上的需求。法治社会的公民必须通过权利来表达自身的主观诉求，要求他人或政府尊重其价值/利益关切，由此构成了政府行动的基本动力，而政府则通过确认和保障公民合理的权利来回应社会的现实需求，不同的国家会有不同的公民权利发展战略，显示出一国政府基于自身历史传统与现实条件考量下的政策选择。权利的类型化意味着必须对公民的各种诉求进行学理上的分门别类，标识出特定时期社会需求的热点焦点，同时寻求回应不同权利诉求的保障方法，从而使社会关系逐步理性化。就西方而言，权利一方面赋予国民平等的法律地位，另一方面则根据其主体特点、诉求内容、保障方式等标准区分出一般主体权利与特殊主体权利、自由权、参政权与社会权、私权利与公权利、实体性权利与程序性权利。

2.规则的体系化。权利的类型化标识公民诉求的主观取向与社会需求的总体结构，规则的体系化则是在此基础上经由法律的形式将其明确化、具体化、程序化和严密化。经由规则的明确化，公民的主观权利诉求上升为他人与政府必须尊重的一种法律权利；经由规则的具体化，公民的抽象权利诉求具备了法律上的严密逻辑结构，其构成要件与法律效果均被规范；经由规则的程序化，公民行使其权利，维护其利益具备国家制度上的保障(或通过依法诉讼，或通过集体行动)；经由规则的严密化，不同公民的权利诉求形成一个严密的逻辑体系，它们在内容上力求无矛盾、在效力上追求无冲突。

3.程序的正当化。经由权利的类型化与规则的体系化，公民的行动方式与选择空间已基本理性化，然而国家的立法总难免具有滞后性、法律的语言难免存在模糊性、权利/权力的实现总难免目的手段的裁量性。因此，现代法治要求程序在法定化的基础上必须正当化，以一种结构性的要素、条件确保结果的合理可接受性。正当程序一般要求角色分化(具有利益对立的参与方与超然中立的裁判方)、议题控制(双方需聚焦问题，用证据说话、引法律判断)、时空压力(按既定流程、在有限时空完成)、合意强制(无强制达成合意，有合意强制执行)。*季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。程序的正当化未必能确保合意的达成，但一定降低了异议的风险。

4.责任的严格化。责任意味着对行为结果的最终评价。就法律责任而言，它实质上是一种确保行为依法而行的逆向倒逼机制，从而与程序的正向引导机制一同构成了行为理性化的“双保险”。因此，责任必须严格化，没有严格的责任就没有法律的权威。在现代法治条件下，责任的严格化意味着政府的行为不仅要满足形式合法性的要求，同时要遵循合理化原则就其裁量行为作目的、手段、结果的三度评判，从而使其必须具备越来越高的专业素养。

二、法治思维的评价性要素及其基本立场

法治思维作为一种理性的政治思维形式，运用其认知评价社会现象的过程当中必然会面临与传统政治思维的矛盾冲突，需要我们守住其背后基本的价值立场，明确其对立面和相对面。就其实践关照而言，实现由人治思维与命令方式转向法治思维与法治方式是当前提出法治思维命题的基本实践定位。以更为长远的视距观察，当下至少有三种政治思维方式与法治思维共同构成了现实政治实践的多维光谱，即经由两千多年封建社会传承流转所积淀的家长思维方式。经由建党九十多年以来革命、建设和“无产阶级专政条件下的继续革命”所滋养的革命思维方式；经由改革开放三十多年以来强调以经济建设为中心，坚持“效率优先”，注重结果考核为形成的绩效思维方式，这三种思维方式均或隐或显地影响着现实行动者对于公民与政府关系、政府功能与行动选择的理解，在此基础上分别构成了贤人、强人和能人三种治理形态*对于建国以来我国政治思维范式及其治理模式的利弊，笔者拟另撰文探讨，在此仅说明，以往的政治思维均具有人格化的政府角色想象，在行动认知与选择上，家长思维以德行证成行动，革命思维往往以动机证成手段，改革思维则以结果反证手段，其共同弊端就是均可能导致政治上的不择手段。，法治思维正是要矫正上述思维方式之不足，增强其正向功能。

(一)法治思维的评价性要素

与传统政治思维相比，法治思维的矛盾关系可概括如下：

1.法治思维以权利作为思维的逻辑起点和价值本位，它的对立面是权力，它的相对面是义务。法治思维要求人们在认识与行动时，以权利作为思考的起点，以义务作为其相对面，权利与义务构成了一切法律关系的核心，一方权利的实现总是以对方义务的履行为条件，每一个人在实现自身权利的同时亦必须履行其相应的义务，无义务的权利或无权利的义务是封建特权时代才有的社会现象；以权力为对立面，法治思维总是思考如何限制公共权力，政府的权力就其本质而言是保障公民权利的义务，就此而言，政府只有明定的职责，没有自由的权利，其行为必须受到权利与法律的控制。

2.法治思维以规则作为行动的规范指引与合法依据，它的对立面是政策，它的相对面是原则。权利只有在进入法律之后才具有现实的可能性，未经法定化的权利只是公民的主观权利或应然权利，可以主张但并不构成政府的当然义务，法律构成了公民与政府行动的共同依据。法律通过规则的形式提供明确的行动指引，其构成要件与法律效果的结构性约束要求人们提供证据表现自身的行为合法性，规则的对立面是政策，其相对面是原则。政策赋予政府实现权利的裁量空间，反映了公共目的与其合理政策手段、结果之间的工具性考量；原则则是证成规则的实践理由，法律正是通过原则将公民的主观诉求与法律的客观规定关联起来，同时为规则证立提供了有益的价值导向。一个社会的基本冲突均可转化为特定政策、一般原则与其规则表现之间的规范冲突，其根本考验在于需在个体与集体、利益与价值、工具理性与价值理性之间做出痛苦的抉择。

3.法治思维以程序作为行为的正向引导与实践理由，它的对立面是流程，它的相对面是修辞。程序一般地构成了行动的步骤与次序，然而现代法律程序更精准的含义是一种制度化的说理机制，其核心是通过结构性的角色安排、议题控制和合意推动确保结果的合理可接受性，因而与强调工作时间节点与结果绩效考核的流程思维构成了对立面，后者总是强调效率，而前者更在意公正。法律程序的存在并非是提供了一种绝对的结果合理担保，而是尽可能地降低了当事人对于结果的异议可能，它鼓励人说理并为其提供有效的制度保障，强调合意本身是平等、开放与无强制的，但是要求当事人必须执行其达成的合意结果(无强制的合意与可强制的执行)。与此同时，它正视多元价值条件下的共识困境，注意发挥修辞在促成合意当中的作用，将其视为自身的相对面，使结果不仅合乎理智(rational)，亦顺乎情理(reasonable)。

4.法治思维以责任作为行为的反向倒逼与硬性约束，它的对立面是绩效，它的相对面是豁免。程序引导着合法的行为方式、促成合理的沟通结果，责任则标识出违法的不利后果，倒逼行动依法合规，两者一正一反构成了法律上的行为约束机制。与责任不同，绩效一般要求实现积极的预期结果，并且其质量是可量化评估的，“只有更好没有最好”，而责任总是要求人们避免消极的法律评价，其代价严重时足以使其丧失基本的人身自由或政治权利，“一失足成千古恨”。与责任相对的则是豁免，后者构成了普遍责任的例外，体现出法律作用的自我限制。法治的例外并非是出于“法律不外乎人情”的德治理由，而是法治所欲调整的对象为常人(成年、具备正常心智)，所欲处理之问题为常规(通常所见，可成定例)，因而对于不具备行为能力之主体、存在除却违法事由或非常政治因素等所致的责任给予豁免，从而是普遍责任的适用更具理性基础。

(二)法治思维的基本立场

强调以法治思维认识与处理社会问题，并非意味着一个社会仅凭法律就可以建立一种理想的公共秩序，实际上，任何一个国家在现实中均会综合采纳多种治理方式以实现其治理目标。在此，对立面的设置主要在于明确法治思维的核心特征，揭示其相互之间可能的张力关系，防止其走向法治的反面(比如当权力为保障权利而行使时，它是正当的，反之，当其无视、倾轧权利时，则走向其反面，成为一种特权)；而相对面的设置则意在指出“徒法不足以自治”，必须与其相对面相互促进、相辅相成(比如，欲实现特定权利必设定相对之义务，如无义务配合，权利则孤掌难鸣)。然而，现实的生活往往体现出人性薄弱的一面，制度的存在无非是矫正其任性，就此而言，我们必须申明现代法治思维基本的价值立场。

与传统的政治思维不同，法治思维内在地要求它坚持如下基本立场：

1.实践理性论。法治所面对的是日常实践问题，旨在促进公民与政府行动的理性化，防止其恣意。法治所体现的理性，来源于实践本身，必须反映社会主体的价值共识，因而不能将法治问题还原为单纯地利益调节问题，用经济的思维解决社会问题，更不能将自然科学上的认知模式强套于社会问题，用技术和工具理性取代价值理性。

2.权利本位论。法治的目的在于保障公民权利，公共权力因公民权利而存在，权利是目的，权力是手段。任何一种公共权力，无论其出于何种理由或动机，无论其许诺将带来何种有益的结果，当其运用时无法体现出对于权利的应有敬畏时，我们均应当毫无保留的选择支持权利，反对权力的滥用。

3.规则至上论。明确规则的存在代表着一种稳定的行为预期，无论是公民行使其权利还是政府履行其职责，均必须遵守其既定规则的行动边界，无论手头的规则看上去如何令人不满意，在其没有被修改之前，我们仍然必须遵守，这是法治获得其权威性的不二法门。

4.程序优先论。法律程序的价值不能再仅仅以目的与手段的关系来界定，而是必须放在过程与结果的框架内审视。法律程序之所以必须优先保障，是因为在价值多元的前提下，我们已很难就“什么是对所有人最好的结果”这一问题达成共识，只能追求通过正当的程序确保公正的结果。

5.责任严格论。责任严格是落实“法律面前人人平等”这一法治箴言的最好注脚，没有严格的责任，尤其是做不到政府责任的无可逃避性，法治的承诺就会变成一种空头支票，沦为治人之法。

三、法治思维的体制性要素及其治理原理

(一)法治思维的体制性要素

现实的实践既是主体发挥其主观能动性，理性认知与审慎选择的结果，同时又是仰仗现行制度为其提供的背景知识与可能条件，使其具备现实可能性的结果。运用法治思维认识和解决社会问题，不仅要掌握法治的基本范畴和基本立场，同时还必须理解法律制度和法治体制的运转原理及其背后所蕴藏的现实社会需求，从而使主观的理性选择符合现代化的基本趋势。笔者认为，中国所欲实现的治理现代化，尽管必须由自己的国情(包括历史传统、发展阶段、政治体系等)出发，选择合适自己的发展道路，然而它仍然会面临与西方的现代化过程已经遭遇的共通性问题，其中，顺应现代社会的分化趋势与整合要求，实现国家治理的法治化就是一个基本趋势。

与传统社会结构的简单、同质不同，现代社会是多元和复杂的。无论西方现代化的真实进程是韦伯所说的“新教伦理”作用的结果，还是涂尔干所说的“劳动分工”或马克思强调的“工业资本主义生产方式”推动的结果，然而实践领域及其知识形态的分化是现代社会发展无可争辩的事实，社会秩序的整合是现代治理无可回避的难题。就分化趋势而言，社会日益分化为经济、政治、文化等行动亚系统，其内部形成了独立的行动逻辑与知识储备，就整合的要求而言，如何在价值与利益多元的条件下寻求共识成为社会秩序构建的关键，其中，系统内部的专业整合与社会整体的一般整合成为两种最基本的社会整合机制。反映在理论上，经典社会学家中，涂尔干最早系统地研究了社会整合问题，而洛克伍德区分的系统整合与社会整合为此奠定了基本的分析框架。而以帕森斯为代表的结构功能主义、以卢曼为代表的系统功能主义相对比较偏重社会系统内在的整合功能分析(系统整合)，而符号互动论、哈贝马斯的交往行动理论则更为关注社会的一般整合机制(社会整合)。在笔者看来，现代治理最终采用法治这一基本方式不是偶然的：一方面，法治通过规则体系的建设设定了各个系统的自主地位与行动边界，既尊重了其内在的专业治理要求，同时又防止其行动逻辑越界搅乱其它亚系统的行动秩序；另一方面又通过公正的法律程序为整个社会提供了基本的价值共识，实现了整个社会的有限整合(但是总体上现代社会的整合力度不如传统社会紧密)，法治在现代社会发挥着控制与整合的双重功能。

(二)法治思维的基本原理

现代治理采用法治这一基本方式顺应了现代化进程的发展趋势，而法治自身的运转原理亦是遵循前述趋势的结果。在笔者看来，形式法治背后的基本的运作原理有三个：

1.转化原理。即通过规则体系的创设尽可能将社会问题转化为法律问题，以求社会问题的合理解决。就西方历史发展看，各国普遍要经历一个大规模的法律体系建设过程，所不同的是，英国法律体系的形成进程早期主要依靠普通法院的努力逐渐形成普通法和衡平法体系，而资产阶级革命之后议会立法的作用更为突出，大陆法系的代表国家法国和德国则先后经历了一个国家立法的法典化运动，但是其结果都是形成了一个能够涵盖基本社会关系领域的法律体系。

2.阻隔原理。即在依法处理社会问题时，尽可能阻隔政治意志的影响，尊重司法机关的独立裁判，以求社会问题的公正解决。这一原理的历史实现就是各个国家逐步确立司法独立的制度保障的过程。在此之前，法官不是依附于教会，就是依附于国王或者其他政治优势者，随着资产阶级革命的深入，法官应免于匮乏和恐惧而公正独立裁判的理念深入人心，进而在制度上通过确立身份、薪酬等保障。

3.优位原理。即在处理社会问题时，以理性、公正的法律作为判断是非曲直的主要标准，法律的效力优位于人的意志。在西方的传统历史语境里，法律作为公平正义或理性的化身具有宗教或习俗上的神圣渊源，近代以来，法律又作为人民主权的普遍意志而具有相对于公共权力的优位性和自身的正当性。近代法治建设背后的这三个原理结合起来看，它因为解决了制度体系的完备性、制度执行的平等性与制度本身的正当性，从而使得一种全体社会成员服从形式规则的治理模式得以可能。

现代法治相对于近代法治而言，由于社会情势的发展，国家、政府的功能定位发生变化(由警察国家向福利国家、秩序行政向服务行政)，导致行政权力的迅猛扩张，从而引发国家治理结构与治理方式的总体变化，治理原理亦随之调整。就转化原理而言，政府制定的公共政策在制度供给中的地位和作用日益突出，公共权力的控制模式由严格的规则模式转向综合的权衡模式，不仅讲求形式合法性，更要求符合目的、手段和结果之间的合理匹配。就阻隔原理而言，形式法治体制的要害在于区分政治和法律问题(要求司法机关必须奉行消极、中立原则处理社会问题)，而现代法治则进一步区分政治与行政，要求行政机关内部的公务员奉行行政中立的原则，以此增加行政行为专业技术性，以化解日益复杂的社会问题。就优位原理而言，由于吸取了20世纪以来法西斯主义等极权主义利用民主的手段侵害人权、破坏法治的惨痛教训，传统的人民(议会)主权和立法至上观念得到反思，利用宪法控制政治机关滥用权力的体制得以普遍建立，形成了美国的司法审查、德国的宪法法院和法国的宪法委员会等制度实践模式，宪法的优位性取代了法律的优位性。尽管如此，诸如以理性限制恣意，以权利限制权力，法的权威高于人的权威等法治核心理念依然没有改变。□

(责任编辑：胡晓慧)

2016-07-28

褚国建，中共浙江省委党校法学教研部副主任，副教授，硕士研究生导师，主要研究方向为法理学与司法理论。

D920.0

A

1007-9092(2016)06-0121-008