法律多元视角下的少数民族习惯法及其未来命运——以西南少数民族习惯法为研究范本

廉　睿

(中央民族大学 管理学院，北京 100081)



法律多元视角下的少数民族习惯法及其未来命运
——以西南少数民族习惯法为研究范本

廉睿

(中央民族大学 管理学院，北京 100081)

摘要：基于法律文化学的视角，可以对西南少数民族习惯法作出考察和解读。应用法律多元主义从文化理论层面对西南少数民族习惯法的价值进行论证，而应用“活法”理论则可从文化之实践层面对西南少数民族习惯法的存在原因作出剖析。作为一个庞杂的习惯法系统，西南少数民族习惯法包含着壮族习惯法、苗族习惯法、傣族习惯法、瑶族习惯法等子系统。在我国西南地区，这些少数民族习惯法的命运不但取决于其自身能否实现良性发展，更取决于它能否与“国家法”之间构建起良性互动关系。对于西南少数民族习惯法中的合理内容，民族自治地方应通过自治条例或单行条例的方式予以吸收，而对于其中部分落后内容，“国家法”应予以明确摒弃，唯此方为实现两者良性互动的有效路径。

关键词：西南少数民族习惯法；国家法；文化多元主义；“活法”理论

一、问题的由来

梁治平先生曾言道，“用法律去阐述文化，用文化去阐明法律”乃是中国本土法学走向世界法学范畴的关键之所在[1]。在《法律的文化解释》和《法辩》等著作中，他更是突出强调了法律与文化之间的密切联系，由此创立了富有中国本土色彩的法律文化学，也就此实现了法学方法论上的突破和转型。实际上，作为中国本土法治资源中的重要组成部分，学界从未停止过对少数民族习惯法的研究和探讨，但是既有的理论范式多建构在规范法学、民族法学，甚至法经济学的基础之上，唯独缺乏对少数民族习惯法的文化考察。笔者认为，只有充分认识到少数民族习惯法所彰显出的文化内涵和文化属性，才有可能进一步解释其形成和存在的原因，才能充分建构起少数民族习惯法与“国家法”在现代化进程中的良性互动关系。基于中国本土少数民族习惯法实为一个庞杂的概念，笔者仅以西南少数民族习惯法为研究范本和研究素材，力求以小见大，对西南少数民族习惯法作出文化考察和解读，以期引起学界共鸣，从而加深对少数民族习惯法的了解和关注。

二、文化多元主义与“活法”理论——对西南少数民族习惯法的范式解读和内涵重构

要对西南少数民族习惯法作出具体考察，则有必要事先对其进行理论追溯和范式解读，任何实践都要在既有理论中获得指导和建构。基于法律多元之视角，笔者试图从文化多元主义与“活法”理论两个维度对西南少数民族习惯法存在的原因和既有价值作出分析。

(一)文化多元主义与西南少数民族习惯法

作为一种富有洞见力的现代性理论，文化多元主义始于美国，并且近三十余年在学界兴起了一阵剧烈的“文化思潮”，影响波及民族学、社会学、人类学、宗教学等多个学科。其理论渊源可以从两个方面加以概括。一是哈贝马斯的宪政民主理论，即宪政的实现需要注意到不平等的社会条件和相当程度上的文化差异。二是解构主义理论。解构主义者认为，标准和准则的制定权始终掌控于主流群体之手中，边缘群体无法从中受益，继而成为受害者。由此可见，这两种学说为文化多元主义的产生提供了充分的合理性依据，进而形成完整意义上的文化多元主义理论。文化多元主义强调文化的系统性，并认为一个体系饱满的文化系统应覆盖众多的子系统和子目录，文化系统的整体运作和运转离不开子系统功能的发挥，因而任何子系统的存在都有其独特的价值和意义。

将文化多元主义视角聚焦在法学上，就可以得出法律多元的理论。实际上，一个完整意义上的法律系统拥有广泛的内涵和外延，而远不止于通过单一的国家立法所形成的“国家法”形式获得表达。所谓“国家法”，即传统意义上的法律概念，是指通过国家立法机关来制定或认可的法律形式，它具有相当程度上的“官方性”，并且以国家强制力为主要保障手段。当然，不可否认的是，作为与现代民族国家相伴而生的产物，“国家法”构成了现代法律体系中的最主要元素和渊源，但如果就此认定法律系统仅包含“国家法”一种形式，那无疑是片面且不可取的[2]。基于法律多元理论，完整意义上的法律系统应有效覆盖“国家法”、习惯法、宗教法等诸多形式，习惯法、宗教法等法的形式虽不具备严格意义上的国家强制性，但却同样拥有法的符号，共享法的尊严，并且在民间生活中广泛被用来化解纠纷、解决矛盾，具有十足的生命力。这一点可以在西南少数民族习惯法身上得到充分印证。直至今日，民族习惯法仍然在西南少数民族群众的日常生活中扮演着重要角色，即使是在大力推广“国家法”的语境下，少数民族习惯法也不但没有消亡，反而在与“国家法”的竞争中保留了一定的生存土壤。这也就与文化多元主义的理论视角不谋而合。

(二)“活法”理论与西南少数民族习惯法

与文化多元主义不同，“活法”理论突出强调法律文化的实践意义，侧重于从实践角度对不同类型的法律文化作出解读。“活法”理论最早由著名法哲学家埃利希提出。在《法律的自由发现和自由法学》一书中，埃利希曾一针见血地指出：“人类联合之内在秩序不仅是法律最初的形式，而且到现在为止还是它的基本形式，即法律联合的内在秩序是社会秩序本身。”实际上，埃利希突破了既往规范分析法学的束缚，将法的概念拓展为“活法”，具有重大的理论价值和现实意义。所谓“活法”，用英文表述，即为Living Law，是相对于“纸面法”而言的，泛指一切在现实生活中发挥着实际功效的法的形式和渊源性因素，而不论这些法是否通过“立法”方式而获得表达。

实际上，在西南少数民族地区发挥着重要实践作用的各个少数民族的习惯法，恰恰是对“活法”理论的最好诠释。这些少数民族习惯法涉及民事、刑事、纠纷解决机制等多重层面，对乡民们的日常生活具有较为完整的覆盖力。虽然基于种种原因，这些少数民族习惯法中的绝大多数内容并不为“国家法”所认可，但它们却拥有着悠久的渊源和历史，用“活法”理论对西南少数民族习惯法作出考察，有助于我们进一步确认西南少数民族习惯法的既有价值，丰富“活法”理论的内涵，便于对其进行理解和建构。

三、西南少数民族习惯法的体系构成及其价值解读

(一)西南少数民族习惯法的体系构成

中国本土习惯法体系包含着少数民族习惯法、传统乡村习惯法、沿海地区商事交易习惯法等多重子系统。而作为中国本土习惯法体系的重要组成部分，西南少数民族习惯法可谓内容庞多，结构复杂。依照不同的标准可以对其作出不同的分类和解读。从内容上看，西南少数民族习惯法分别涉及民事、刑事、纠纷解决机制等诸多领域；从形式上看，这些习惯法又通过成文或者不成文两种方式获得表达。在此，需要强调的是，基于既有观念，学界倾向于认为西南少数民族习惯法为不成文法，这实则为一种误读。实际上，在西南少数民族习惯法中，也不乏成文类型的法律，诸如瑶族的“石牌法”，就是通过将规范性文字雕刻于石碑或木板之上而得以为大众知晓，就整体而言，瑶族“石牌法”已初步具备了成文法的要素。再如在西南少数民族村寨中广泛活跃着的村规民约，即是通过成文的方式得以呈现，因此也可归于成文法范畴。

出于研究需要，笔者在此仅以民族为划分标准，进而将西南少数民族习惯法划分为以下四大组成部分。需要指出的是，西南少数民族习惯法体系宏大，远不拘泥于这四种民族习惯法，这四大民族的习惯法仅作为样本而凸显其意义。

1.壮族习惯法文化

作为我国人口最多的少数民族，壮族群众在长期的劳动过程与日常生活中建构起了独特的习惯法文化。壮族习惯法历史久远，其萌芽最早可追溯至原始社会时期，在秦汉时期就已经具备初级形态。就其所涉及的内容而言，大至生产劳作、人身安全，小至债权债务、婚姻琐事等，都有所涉猎。在这其中，最能体现壮族习惯法特色的为壮族传统婚姻习惯法。在壮族婚姻习惯法中，严格限制了婚姻成立和解除的条件，近亲之间的子女需间隔五代方能通婚，在广西的个别地方，甚至规定不管相隔多少代都不能通婚。而婚姻的解除，则必须事先经过村寨长老的调解，除非调解无效，婚姻方可解除。这些规定充分体现了壮族群众对婚姻及家庭的尊重和珍视，具有独一无二的伦理价值。

2.苗族习惯法文化

苗族广泛分布于我国的广西、云南、贵州等西南省份，其民族习惯法文化同样源远流长。在传统中，苗族习惯法体现为“榔规”和“禁忌”两种形式。所谓“榔规”，是指通过“议榔”方式而制定出的民约。“议榔”是苗族地区的一种民间议事组织，由某一区域内的各个村寨共同参与，每隔五年或者不定时召开一次会议，进而制定出新的“榔规”。“榔规”经过大会的宣读即获得效力，乡民们需共同遵守。而“禁忌”则是指人的不当言行会遭到神灵或者某种超自然力的惩罚，从而导致某种不利后果的出现，因而人们需避免这些不当言行。就其本质而言，“禁忌”乃是一种自我约束方式，需要通过人的内心强制而获得生效，但从社会层面角度看，“禁忌”已渐渐演变为一种社会控制的重要手段，从而充当着法的角色，发挥着法的作用。例如，在西南地区众多的苗族村寨中，普遍将古树视为村民们的保护神，若故意破坏或损毁古树，则会引起灾难，进而损害村民的利益。所以，故意损坏古树的行为，在这些村寨是遭到普遍禁止的。

3.瑶族习惯法文化

在瑶族群众的习惯法文化中，最具特色的无疑是“石牌法”。所谓“石牌法”，也可称之为“石牌制度”，是将有关农业生产和维护生活秩序的法则制成若干条文，将其刻在石碑或木板之上，通常将这些石碑或木板矗立于村中或村口，以便全体成员遵守[3]。以改革开放为界，可以将“石牌法”划分为“旧石牌法”和“新石牌法”两个阶段，其中，新“石牌法”主要是一种民事习惯法，覆盖了瑶族民众的日常生产和生活。作为一套地方性规范，新“石牌法”被广泛用于分配瑶族群众之间的权利和义务、调处乡民之间的利益和冲突，并且依靠地方范围内的公众舆论机制而使其获得瑶族民众的普遍尊重和认可。

4.傣族习惯法文化

作为信仰佛教的民族，傣族群众心态平和、与世无争，其习惯法文化也深受佛教文化的影响，这突出体现在其纠纷处理的模式之中。在云南和广西的众多傣族村落中，若村民之间发生冲突和纠纷，首先必须经由村中有威望的人士或长老进行调解，问题一旦通过调解得以解决，则无需再通过“国家法”的介入来化解矛盾。实际上，这和现代司法体系中所倡导的“ADR”(非诉讼纠纷解决机制)模式有着异曲同工之妙。在傣族传统习惯法文化中，调解机制被前置，这充分体现出傣族群众对平和化解纠纷的渴望与向往。傣族习惯法对维护当地社会秩序的平和与稳定也因此具有独一无二的作用。

(二)西南少数民族习惯法之价值解读

无论是基于法文化学的视角，还是出于法人类学的考量，西南少数民族习惯法都具有充分的理论价值和实践价值。这突出表现在以下两个方面。

1.文化凝聚价值

作为民族文化的重要体现，西南地区少数民族习惯法早已超越了单纯的法的范畴，而具有了民族属性和文化属性。所谓民族属性，是指各个民族的习惯法文化已经成为民族的标志和象征之一，它是活跃于本民族内部的民族性话语，它有利于促进民族之间的内部认同，有利于达成民族内部的共识，因而具有了民族凝聚价值。而文化属性，则是指民族习惯法文化已经内化为民族文化的一部分，对本民族习惯法文化的遵守和接受，即是对本民族文化的认可和敬重。就这两个层面而言，西南少数民族习惯法具有深刻的文化凝聚功能。

2.司法供给价值

在历史上，西南少数民族地区由于地理位置偏僻，因此造成与世隔绝的局面，在这种情况下，“国家法”难以对其进行有效覆盖。在“国家法”供给不足的情形之下，西南少数民族群众急需利用其地方性的习惯法来调处纠纷、化解矛盾。在长期的生产生活中，其习惯法一直扮演着“国家法”的角色，发挥着类似于“国家法”的作用，即便是在“国家法”大举进军乡村地区的现代社会中，习惯法仍然有其生存和发展的土壤，因为它能弥补“国家法”的不足，拉近乡民之间的距离。从这个层面来说，西南少数民族习惯法又具有一定的司法供给价值。

四、西南少数民族习惯法的未来命运——对“立法中心主义”的反思与重构

西南少数民族习惯法作为迄今仍在西南民族地区保持着旺盛生命力的“活法”，想要对其未来命运作出预测非易事。但是基于既有理论范式的颠覆(诸如随着“软法”理论的问世，传统的规范法学式的“硬法”概念遭遇着前所未有的挑战，再者，随着“法律万能主义”幻想的破灭，其他类型的社会规范机制也被重新赋予了现代性价值)，就有必要从法文化学角度入手对其未来走向进行预测和解读。作为一种源自乡民社会中的本土性知识(也可称之为“地方性话语”)，西南少数民族习惯法具有独特的理论价值和实践价值，一方面，它的未来命运取决于其自身能否实现良性发展，另一方面，则取决于它能否与“国家法”实现良性互动。

(一)从“立法中心主义”走向“法律多元主义”，认可西南少数民族习惯法的既有作用和价值

在既往的近代法律史中，世界各国的法律体系无疑都呈现出鲜明的“立法中心主义”特征。究其缘由，一方面是出于稳定社会秩序之需求，另一方面，则是深受传统法学理念(以规范分析法学为代表)影响之后果。所谓“立法中心主义”，即认为只有成文法才能称之为严格意义上的法律，从而具有法的效力。“立法中心主义”虽然促进了现代民族国家法律和社会秩序的稳定，但也导致了明显的缺陷和后果，既忽视了习惯法、判例、学理等法律渊源性因素对现代法律体系之形成所发挥着的重大建设性作用，也未能理解和把握住法的动态更新机制。具体到我国而言，伴随着新中国的诞生，大规模的国家立法运动也纷至沓来，考虑到“国家法”的普遍性和尊严性，“送法下乡”的活动也从未停止。但即使是在此种背景之下，具有悠久历史根基的西南少数民族习惯法仍在西南民族地区被广泛传承并有效使用，从而保持着旺盛的生命力，这种现象值得研究和探讨。笔者认为，在短时间内，“国家法”仍无法完全取代少数民族习惯法。之所以得出此结论，是基于对法律多元主义理论的接受和认可。“国家法”由于其滞后性等特点，不可能覆盖所有的社会领域，这就为西南少数民族习惯法的生存留下了土壤。因此，唯有加强对西南少数民族习惯法的引导和改造，方有利于达成“国家法”与少数民族习惯法的良性互动局面。只有用“法律多元主义”取代传统的“立法中心主义”，承认西南少数民族习惯法的现实作用，确认西南少数民族习惯法的既有价值，才能建构起既适应现代化需求又保持中国本土特色的现代法律体系。在此，需着力强调两点。

1.法律多元并不意味着对“立法中心主义”的简单否定

应该理性地看到，在现代民族国家中，立法方式仍然对法律的产生发挥主导性作用。“立法中心主义”确保了法的稳定性和时效性，基于此，立法主导模式在中国当代法治进程中仍具有十分重要的意义。但与此同时，我们也应该清醒地看到，仅仅试图通过“成文法”的运行来达成“法治”是不现实的。正所谓“徒法不足以自行”，因此，我们必须更新观念，重视法律多元在当代中国法治化进程中扮演着的重要角色。

2.法律多元的基础在于尊重和保证国家法制统一

法律多元绝不意味着可以破坏和违反既有“国家法”中的原则和规定，法律多元乃是国家法制统一基础上的多元性需求。这具体表现在：若“国家法”中有相关规定，则尊重“国家法”的规定。当然，若这些规定仅涉及民事方面，本着“私法自治”之原理，可以授予西南少数民族群众一定范围内选择适用何种法律的权利。若涉及刑事方面，则不适用“私法自治”原则。若“国家法”中无相关规定，出现了立法空白的情形，则可选择本民族的习惯法文化作为法律根据，授予其法的地位和法的尊严。

(二)在西南少数民族地区的法治建设进程中，对“国家法”与西南少数民族习惯法的关系进行重构

西南少数民族习惯法的未来命运很大程度上取决于它能否与“国家法”在当代语境下实现良性互动与沟通。不可否认，西南少数民族习惯法中的部分内容有其积极意义和价值，鉴于此，“国家法”与西南少数民族习惯法之间的关系应当被重新设计与界定。

1.对于“国家法”无法覆盖的社会领域，应留给少数民族习惯法去调整和处理

应该清醒地认识到，在社会关系复杂且多变的当代社会，法所能调整的社会关系和社会领域都是极其有限的，且立法是一个漫长、耗时的过程，这就会导致众多新型社会关系无法得到国家立法之覆盖[4]。基于此，为了确保社会秩序的平稳，就有赖于其他社会规范对这些领域进行有效调控。具体到西南少数民族地区，由于其社会关系具有民族性、混合性、地方性等特点，“国家法”更是难以完全作出具体应对，这就需要通过少数民族习惯法的运作来进行覆盖和调适。在西南少数民族地区的法治化进程中，运用包括“国家法”和西南少数民族习惯法在内的一系列社会规范进行综合性治理，有利于维护西南民族地区社会秩序的稳定，从而彰显其法治化进程的地方特色。

2.对于西南少数民族习惯法中的合理内容，可通过自治条例的方式予以吸收和转化

在学界，就少数民族习惯法中的合理部分向“国家法”转化之问题，已经普遍达成共识，认为这种方式既有利于发扬中国本土法治资源，又拓宽了“国家法”的渊源性因素。但是，对于采用何种立法或者何种方式来进行转化，学界却鲜有讨论或涉足。笔者认为，考虑到西南地区民族自治地方众多的实际情况，用自治条例或单行条例的方式对这些习惯法中的合理内容进行借鉴和转化是可取的。在西南地区，存在着自治区(广西壮族自治区)、自治州(西双版纳傣族自治州等)、自治县(金平苗族瑶族傣族自治县等)等多重民族自治地方，根据我国宪法的规定，这些民族自治地方被授予了出台自治条例或单行条例的权力。鉴于此，通过有效行使此项权力，少数民族习惯法形式可以实现向自治条例或单行条例形式的过渡，这无论是对于促进民族自治地方法治建设还是落实民族自治权，都有着积极的意义。

3.对于西南少数民族习惯法中的部分落后因素，“国家法”应明确态度，予以调整

任何事物都具有两面性，西南地区的少数民族习惯法也同样如此。对其价值的认定并不意味着全盘肯定。不可否认，活跃在西南少数民族地区的习惯法中，仍存在着相当部分的落后规定。比如，在少数习惯法中，普遍存在着违背妇女意志、干涉婚姻自由的习俗，这与“国家法”所倡导的婚姻自由理念并不一致。再如，西南少数民族习惯法中，普遍存在着“民俗”与最为重要的“国家法”之一——刑法罪名之间的冲突。比如在部分民族中流行的早婚习俗可能会触犯“奸淫幼女罪”的规定。对于此类冲突，就需要“国家法”明确态度。但遗憾的是，既有经验表明，在面临这种局面时，“国家法”的态度并不鲜明，而多是采用“国家法”的软化方式来达成妥协。所谓“国家法”的软化，是指当出现“国家法”与少数民族习惯法相冲突的情形时，出于尊重少数民族群众民族权利的考虑，通过降低“国家法”的效力来默认少数民族习惯法中的部分规定，从而缓解两者之间的紧张关系。笔者认为，这种局面必须得到改变，“国家法”的软化只是权宜之计，终究不是根本之策。尤其是对于西南少数民族习惯法中的落后因素，“国家法”应适当予以调整，以确保国家法制之统一。

在现代化语境下，我们必须清醒地认识到西南少数民族习惯法的既有作用和价值，在合理认同的基础上对其进行吸收和改造，以营造出“国家法”和西南少数民族习惯法良性共处之局面，这不但有利于加快西南民族地区的法治化进程，更有利于社会秩序的稳定和民族之间的团结。

参考文献：

[1]梁治平.法律的文化解释[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1994：42-45.

[2]廉睿.创新与改革——我国当代少数民族发展之道[J].濮阳职业技术学院学报，2015(3)：57-59.

[3]高其才.当代少数民族习惯法[M].北京：法律出版社，2010：12-16.

[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004：98-101.

(责任编校：白丽娟)

The Present Condition and Future of Customary Laws of Minority Nationalities From the Perspective of Legal Pluralism： a Case Study of the Customary Law of Minority Nationalities in Southwest China

LIAN Rui

(School of Management， Minzu University of China， Beijing 100081， China)

Abstract：The author of this paper analyzes the customary laws of minority nationalities in Southwest China from the perspective of legal culture， discusses their value at the cultural level from the point of view of legal pluralism， and argues that the theory of “living law” can be employed to study the causes of the customary laws of minority nationalities in Southwest China from the perspective of cultural practice. As a complex customary law system， the customary laws of minority nationalities in Southwest China contains the laws of Zhuang， Miao， Dai， Yao and other legal subsystems. The rational parts of the customary laws of minority nationalities in Southwest China ought to be absorbed into the regulations of the autonomous areas and the outdated parts should be abandoned by the national laws. Only by this way can the goal of building a better legal system be achieved in the Southwest.

Key Words：customary laws of minority nationalities in Southwest China； national law； cultural pluralism； living law

基金项目：中央民族大学博士自主科研项目(研究生实践创新项目)(BY20150082)

作者简介：廉睿(1987-)，男，山西临汾人，博士研究生，主要从事法律政治学、宪法学原理研究。

中图分类号：D921.8

文献标志码：A

文章编号：1672-349X(2016)02-0040-05

DOI：10.16160/j.cnki.tsxyxb.2016.02.009