勤勉检索：数字技术环境中图书馆利用孤儿作品的前置程序──基于国际社会立法比较的思考

苏红英（新乡学院图书馆 河南新乡 453003）



勤勉检索：数字技术环境中图书馆利用孤儿作品的前置程序──基于国际社会立法比较的思考

苏红英
（新乡学院图书馆 河南新乡 453003）

〔摘 要〕“勤勉检索”是图书馆利用孤儿作品的法定前置程序，其意义在于认定和授权使用孤儿作品、享有责任限制与豁免权、维系版权利益关系的平衡。影响勤勉检索制度立法的主要因素包括立法传统与基础、检索成本、图书馆的版权角色、版权信息管理系统建设状况等。我国对图书馆利用孤儿作品勤勉检索制度的立法可以从不同国家和地区的相关法律及理论中得到启示与借鉴，基本架构包括立法的性质、检索标准、合理补偿和收费、检索对象与效力等。

〔关键词〕图书馆 孤儿作品 勤勉检索 版权立法

〔引用本文格式〕苏红英.勤勉检索：数字技术环境中图书馆利用孤儿作品的前置程序──基于国际社会立法比较的思考［J］.图书馆，2016（6）：30-34

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“孤儿作品”（Orphan Work）版权问题随着图书馆数字化、网络化建设浮出水面，而“先授权，后使用”的版权基本原则成为阻碍图书馆利用孤儿作品的“阿喀琉斯之踵”，这是对孤儿作品的版权立法必然涉及图书馆的重要原因。“勤勉检索”（Reasonably Siligent Search）既是孤儿作品版权立法必然涉及的重点、难点与最复杂的问题，又是图书馆利用孤儿作品要履行的前置法定义务。不同国家和地区的法律对勤勉检索的性质、标准、补偿、效力等方面的规定存在差异，说明立法是与地情、国情紧密结合的产物。2014年6月，我国《著作权法》第三次修改草案送审稿（简称《送审稿》）第51条是对孤儿作品的制度安排，但是未有图书馆等公共机构的专门条款，势必影响图书馆业务活动的开展。针对《著作权法》第三次修订，中国图书馆学会、上海图书馆学会提出的立法建议均没有涉及孤儿作品。然而，按照《送审稿》第51条的规定，孤儿作品的实施办法由国务院版权行政管理部门另行规定，这给了图书馆界继续反映诉求的机会，其中勤勉检索应当成为立法建议的一项核心内容。

1　勤勉检索制度立法的法律意义

1.1认定孤儿作品成立的条件

“权利主体无法确定”或者“虽然确定但无法联系”，是孤儿作品的主要特征。判断作品“权利主体无法确定”，或者“虽然确定但无法联系”的依据就是“勤勉检索”。美国《孤儿作品法案》将孤儿作品界定为经过善意、勤勉检索仍不能找到权利人的作品。欧盟《孤儿作品指令》规定，权利主体信息不明，或者权利主体确定，但是经勤勉检索无法联系的作品是孤儿作品。加拿大《孤儿作品报告》指出，版权委员会应当在勤勉检索未找到权利人的情况下，认定作品为孤儿作品。澳大利亚《版权与数字经济报告》认为，孤儿作品是使用者经勤勉检索无法识别或者找到权利主体的材料。国际图书馆联合会（IFLA）也认为，无法确定或联系到权利人并得到其许可的作品，是孤儿作品［1］。如果一部作品经过“勤勉检索”被认定是孤儿作品，就产生了与权利人身份明确并能与其沟通联系的作品的不同法律后果。

1.2授权使用孤儿作品的依据

一部作品被认定是孤儿作品，意味着为履行了勤勉检索义务的使用者利用该作品开了“绿灯”，取得有限接触和使用孤儿作品的优先权［2］。比如，2012年，英国政府发布的《版权政策声明》的第1条原则，就是对孤儿作品的使用必须勤勉检索。其一，勤勉检索前提下的自动授权使用，无需再经过其他政府部件或组织授权，以美国（责任限制模式）和欧盟、英国、我国香港（法定许可模式）等为代表。其二，勤勉检索前提下的审批授权使用，使用者需要再向相关组织或机构申请，获颁许可证，以韩国、日本、加拿大、印度（强制许可模式）等为代表。在挪威、芬兰、冰岛等北欧国家，版权集体管理组织是授权使用孤儿作品的机构。比如，按照丹麦《版权法》第16b条的规定，公共图书馆和其他受政府财政资助的图书馆可以通过延伸性集体许可协议以数字化方式利用孤儿作品［3］。

1.3享有法定免责应尽的义务

为了防止权利人复出后以未经授权为理由控告使用者侵权，主张权利，从而压抑使用者利用孤儿作品的积极性，法律设置了责任限制条款，排除作品使用者对承担不确定性法律责任的担心，将勤勉检索作为法定抗辩事由──如果使用者能够举证证明在使用作品前，主观善意、勤勉地检索了作品权利人，但是仍然无法找到，则可以抗辩权利人的损害赔偿诉讼请求［4］。比如，香港《版权法》第119条规定，未获权利人许可制作、分发作品构成侵权，如果使用人能够证明“在作出合理查究后，不能确定权利人身份及联络方法”，即可以作为免责辩护［5］。又比如，美国《孤儿作品法案》规定，如果侵权者是图书馆等公共机构，履行了勤勉检索义务和公告义务，无直接或间接营利行为，在接到侵权通知后立即停止侵权，就可以免除承担合理补偿的责任。

1.4维护版权利益平衡的原则

法律门槛的高低决定着图书馆等公共文化机构数字化建设的成败［6］。比如，欧盟委员会早就意识到，孤儿作品版权问题是图书馆数字项目的重要法律障碍，许多图书馆为避免侵权，放弃了对孤儿作品的利用，造成“资源黑洞”［7］。比如，IFLA的一项调查显示，503个样本涉及的孤儿作品总量超过5000万卷［8］。孤儿作品立法的目的就是促进而非限制作品的传播与使用，并让使用者不再忌惮未经授权而受到侵权指控的威慑。另一方面，立法巧妙地将“勤勉检索”作为“平衡因素”约束作品使用者的行为，保护权利人的利益。勤勉检索标准过低，会造成使用者对制度的滥用，使大量作品向“孤儿”逃逸，损害权利人的利益；标准过高，又会使孤儿作品无人问津，社会财富闲置。制定科学的勤勉检索标准正是孤儿作品版权立法最重要、最关键的内容。

2　图书馆勤勉检索制度立法的考量因素

2.1立法传统和现行法律制度

美国《孤儿作品法案》创制了“责任限制”立法模式，反映了解决此问题的全面思路，即把勤勉检索前提下对孤儿作品的使用认定为侵权，既区别于合理使用，又使孤儿作品使用者享有责任限制或者责任豁免的权利，不致承担过重的法律后果。其立法基础在于美国是一个“判例法国家”，建立了完善的法官“自由裁量”的制度体系。欧盟、英国等对孤儿作品立法采用法定许可模式，重要原因之一就是这些地区或国家有相对成熟的具有法定许可性质的版权补偿金制度（包括适用于图书馆的公共借阅权制度）与报酬转付机制。由于丹麦、芬兰、挪威等北欧国家有健全的延伸性版权集体管理制度（Extended Collective Licenses），所以为图书馆使用孤儿作品提供了便利条件。比如，挪威国家图书馆与挪威版权和复制权协会签订协议实施Kokhylla计划，利用延伸性版权集体管理机制使用了大量孤儿作品［9］。

2.2图书馆勤勉检索需要的成本

勤勉检索孤儿作品的成本较高，包括时间成本、经济成本和诉讼成本等。比如，就时间成本而言，据隶属于英国图书馆界的JISC提供的报告，查证每部孤儿作品需要半天时间，英国图书馆收藏的孤儿作品达1300万件，全部查证需要1.5万年。就经济成本来讲，比如奥地利某图书馆拟对30年前的20万份博士论文数字化，由于版权清算费用是数字化费用的20—50倍，至今未能实施［3］。强制许可模式的不足之一就是抬高了审查许可的时间成本，而且事先提取实际是将概率较低的付费变为全部付费，增加了使用成本，因为部分孤儿作品的权利人终究不会复出。为降低勤勉检索成本，欧盟、英国和我国香港对孤儿作品适用法定许可制度，韩国设置了“表面查找”条款（使用者只需向版权集体管理组织发送查找请求并公告，一个月内未回复或回复不清，即可使用），日本通过事先提存担保金的办法降低审批的时间成本。欧盟、韩国还赋予了援引在先检索结果的法律效力，如果其他使用者拟使用已经被认定的孤儿作品，不需再检索就可以利用，避免了查找同一作品反复支付时间和经济成本。美国“责任限制”模式尽管省去了审批的时间成本，但是由于采用“独立查找”机制，在先勤勉检索结果不能作为其他使用者直接利用孤儿作品的依据，增加了查找成本。

2.3图书馆在版权法中的地位

与其他版权制度相同，对图书馆等公共机构提供“特殊关照”是孤儿作品版权制度设计必须考虑的问题。比如，按照美国《孤儿作品法案》的规定，图书馆等公共机构履行了勤勉检索义务，使用孤儿作品没有商业行为，而且在接到侵权通知后立即停止使用作品，就享有合理补偿豁免权。《孤儿作品法案》关于“禁令救济”的规定对图书馆等公共机构也是有利的，因为只要履行了勤勉检索义务，非营利性使用孤儿作品，向版权局备案，承认版权属于未知的权利人，那么当图书馆通过改编、转化、重组等方式使作品实质性增加了新的表达成分，就可以不受法院禁令的约束继续使用作品。又比如，欧盟《孤儿作品指令》只适用于图书馆等公共机构，体现出对公益服务地位的重视，而且允许图书馆等公共机构为弥补勤勉检索的成本的“唯一”目的向用户收费，不视为商业性使用。《孤儿作品指令》对援引在先勤勉检索结果效力的规定，有助于鼓励图书馆通过合作与共享，实现勤勉检索的规模绩效，造福于公益事业。

2.4版权管理信息系统的完备性

勤勉检索模式与版权信息系统建设状况高度相关［10］。在阿根廷、利比亚等施行版权登记制度的国家，版权信息管理系统较为完备，所以孤儿作品数量相对较少。美国的孤儿作品版权利用困境肇始于1976年修订《版权法》之后，因为加入《伯尔尼公约》，施行版权自动保护原则，弱化了原来的版权登记和版权标记制度，版权信息管理系统再也不可能覆盖所有的作品，对确认和联系权利人造成了障碍。欧盟对孤儿作品采取法定许可制度的一个重要因素，也在于其有健全的“版权信息与孤儿作品登记系统”（ARROW）。图书馆通过ARROW检索孤儿作品时，先向系统发出请求，回答系统提出的诸如图书是否在保护期内？是否仍在市场上销售？等问题，系统通过对国家图书馆、出版商、版权集体管理组织数据库的检索得到最终结果。图书馆利用ARROW检索孤儿作品不仅能够节约成本，而且能较客观反映图书馆履行勤勉检索义务的情况，勤勉检索的相关资料在可能发生的诉讼中还可以作为证据使用。

3　我国图书馆利用孤儿作品勤勉检索制度立法分析

3.1立法性质

《送审稿》第51条对孤儿作品采用的“尽力查找+审批+付费”立法模式是对加拿大、韩国等国家强制许可制度的借鉴。但是，这项制度适用于我国图书馆会遇到司法障碍。因为，《送审稿》第51条具有版权例外性质，如果权利人以图书馆未尽到勤勉检索义务而向法院起诉，图书馆可否援引合理使用制度予以抗辩呢［11］？此外，强制许可制度的审批成本、使用成本较高，对图书馆等公共机构不利。况且，我国至今在版权领域没有强制许可制度，缺少立法与司法实践经验。美国的责任限制模式亦不适合于我国，因为我国侵权法以填补损害为原则，除了法定的几种情形外，不允许适用惩罚性赔偿［12］。同时，我国将以判例为立法基础的责任限制模式引入版权制度，必然与成文法的立法传统形成冲突。我国图书馆利用孤儿作品适用合理使用制度也有困难，因为《信息网络传播权保护条例》第7条已经明确图书馆享有的例外权利与远程在线提供作品无涉。在如此明确的立法导向下，《著作权法》修订中重提扩大合理使用范围，难以得到立法机关的认同［13］。比较而言，我国对孤儿作品版权问题采用类似于欧盟针对图书馆等公共机构的法定许可制度为宜。一方面，我国对法定许可制度立法有较为成熟的理论与立法技术，司法实践丰富。另一方面，可省去授权环节，节约成本，效率高，对图书馆大规模数字化利用孤儿作品有利。还可以学习英国立法，按使用者类型适用不同的制度。比如，图书馆等公共机构适用法定许可制度，其他主体适用强制许可制度。

3.2勤勉检索标准

就勤勉检索的标准问题，美国版权局提出“最佳行规”的概念，考虑到作品类型、状态（发表与否）、检索技术、范围和路径的复杂性，美国《孤儿作品法案》没有设置最低的勤勉检索标准，只提供了影响查找的因素和步骤，希望通过实践完善行业性的查找评价［14］。2008年，欧盟委员会数字图书馆高级专家组（High Level Expert Group，HLG）在《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的最终报告》中认为，任何规范性的政策皆应避免仅规定最低的查询步骤与参考信息［3］。但是，欧盟《孤儿作品指令》明确规定了最低检索标准。我国孤儿作品版权制度处于初创阶段，为提高可操作性，使图书馆对自己的行为有较明确的预期，避免各行其是，保证查找质量，也使司法机关对图书馆履行勤勉检索义务的情况有较清晰的判断，建议借鉴欧盟的做法，设置最低检索标准，并引入美国《孤儿作品法案》的“最优检索方法”，使勤勉检索标准能随着查找技术的发展不断创新。由于韩国的“表面查找”标准较低，不仅过于弱化权利人的利益，而且不利于加强图书馆的版权管理，因此应谨慎适用。可以借鉴欧盟《孤儿作品指令》的做法，对图书、期刊、电影、图片等分别制定勤勉检索标准，提高查找的针对性，节约成本。法律应要求图书馆记录、保存、公告勤勉检索的资料，并向国家版权行政管理机构或其授权机构备案。

3.3合理补偿与收费

“合理补偿”是孤儿作品版权制度最重要的利益平衡机制。我国可以借鉴美国、欧盟的立法，对图书馆适用“先使用后付费”的合理补偿模式，而且可以像美国那样对符合法定条件的图书馆施行合理补偿免责。同时，如欧盟《孤儿作品指令》的规定，允许图书馆出于“弥补成本”的“唯一”目的向用户收取勤勉检索、数字化和传播作品的费用。为了避免图书馆服务公益性与收费的矛盾，可以借鉴西班牙、爱尔兰等国家的立法中关于“没有收益的利益”［15］的规定。如果我国立法能采用“先使用后付费”模式，对图书馆应适用较低的合理补偿标准，而且不包括法定赔偿。但是，鉴于《送审稿》第51条对合理补偿已经采用了类似于加拿大、日本等国家的“先交费后使用”的模式，所以建议从图书馆的主体性质出发，相对于其他类型主体，适用较低的“提存费”标准。并且，图书馆缴纳提存费后，应允许在得到审批前就利用孤儿作品，节约时间成本，这也是日本版权立法的经验。建议学习加拿大、匈牙利等国家的立法，对“补偿请求权”设立时效，对于一定期限后无人认领的补偿金（比如，匈牙利规定的期限是五年），应返还原图书馆，用于对其他孤儿作品的检索与服务。

3.4勤勉检索的对象与效力

美国《孤儿作品法案》涵盖“未发表”作品，欧盟《孤儿作品指令》采用“合理推定”的立法模式，对未发表孤儿作品的勤勉检索以无证据表明权利人的反对意向为前提。加拿大、日本等国家对孤儿作品的立法则排除了对未发表作品的适用。我国对孤儿作品的立法也应只涉及已发表作品，将未发表作品拒之门外，这符合《伯尔尼公约》创立的权利限制设置“三步检验法”的规定，不与权利人享有的“发表权”相抵触。2016年，美国公共知识协会（Public Knowledge）、自由文化协会（Free Culture）提出建议，认为后来的作品使用者应该以先前使用者的勤勉检索结果，作为自己使用孤儿作品的依据，降低反复检索的高额成本。但是，美国《孤儿作品法案》未采纳此观点，规定使用者的勤勉检索必须是独立的，不能把他人的检索结果作为自己不履行勤勉检索义务的理由，遵循“谁使用、谁查找、谁担责”的原则。欧盟《孤儿作品指令》则规定，在先勤勉检索的结果具有被其他使用者多次援引的效力，这对图书馆无疑是有利的。为了防止一次查找的漏洞与结果的片面性，可以将欧盟和美国的立法优点结合起来，一方面规定图书馆援引在先检索结果的有效性，另一方面修订“最低查找标准”。只要新的“最低查找标准”颁布实施，那么即便对于此前认定的孤儿作品的使用，图书馆都必须适用新的标准勤勉检索一次。

3.5规范的使用方式

接触性使用（Largescale Access Uses）、私人使用（Private Uses）、演绎性使用（Uses by Subsequent Creator）、兴趣性使用（Enthusiast Uses）是利用孤儿作品的主要方式［16］。由于无法限定侵权的方式，所以美国《孤儿作品法案》采用“责任限制”模式是为孤儿作品提供了一揽子解决方案，满足各种利用方式的需求。欧盟《孤儿作品指令》主要是解决对孤儿作品的接触性使用，涵盖“网络传播与数字化复制”。《送审稿》第51条只适用于“以数字化形式利用”，这种规定对我国图书馆毫无价值。因为，如果仅仅对孤儿作品“数字化”（版权法意义上的“数字化”指的是“数字复制”，若无特殊解释，“数字化”不包括“网络传播”），那么图书馆完全可以直接适用《信息网络传播权保护条例》第7条和《送审稿》第43条第8款的规定。实践证明，对于孤儿作品，图书馆最需要的利用方式是“网络传播”（包括图书馆局域网传播和广域网传播），目的是向读者提供作品。另外，如果只是因为对孤儿作品“数字化”（复制），图书馆就要向权利人支付补偿金，不仅有失公允而且加重了图书馆的经济负担，除非出于必要的保存或展示目的，恐怕鲜少有图书馆愿意这样做。这也说明，我国对孤儿作品的立法理念与国际发展趋势尚有差距。

3.6其他问题

图书馆是使信息资源增值的机构，应借鉴美国《孤儿作品法案》关于“禁令救济”的规定，赋予图书馆享有履行勤勉检索义务，支付合理补偿前提下通过转换、改编、翻译等方式使孤儿作品产生新的表达，或者再创作新作品，并且在权利人复出后继续使用作品的权利。但是，禁令救济不适用于图书馆对孤儿作品的营利性使用，也不囊括“复制”等不产生新的独创性表达的情形。对孤儿作品适用“先查找，后使用”原则，美国《孤儿作品法案》要求查找时间与侵权时间“合理接近”，但是未提出具体时间界限，建议我国立法以“一个月”左右为宜。《送审稿》第51条应对孤儿作品设立“双重”限出机制，既允许权利人复出后自行发布公告、声明或者履行法定程序撤销孤儿作品登记，又规定如果图书馆查找到并联系了权利人，或者有足够证据表明孤儿作品进入了公有领域，那么图书馆就可以行使孤儿作品的撤销权。孤儿作品撤销后，图书馆停止向权利人支付补偿金，同时修正孤儿作品数据库中的作品信息。

（来稿时间：2016年1月）

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Diligent Retrieval： Library Use Digital Technology Environment Pre-programmed OrphanWorks——Thoughts on Legislation Comparison of the International Community

Su Hongying
（ Xinxiang College Library ）

〔Abstract 〕“Retrieving diligence” is the use of orphan works Library statutory pre-procedure， its signifcance lies in the identifcation and authorizing the use of orphan works， enjoy liability limitations and immunities， to maintain the balance of copyright interests. The main factors affecting the legislation diligent retrieval system includes a legislative tradition and foundation， retrieval costs， the role of libraries in copyright， copyright information management system construction status. Our Library Retrieval System diligent use of orphan works legislation can draw inspiration and learn from the relevant laws and theories from different countries and regions， the basic architecture including the nature of legislation， retrieval，reasonable compensation and fees， retrieve objects with an equal effectiveness.

〔Keyw ords 〕Library Orphan works Diligent retrieval Copyright legislation

〔分类号〕G259；D923.41

〔作者简介〕苏红英（1979-），女，硕士，新乡学院图书馆馆员。