本案该依照哪种法律法条处理？

钟宜合

本案该依照哪种法律法条处理？

钟宜合

2014年5月的一天，Z县质监局接到举报，在Z县某镇一村庄内有人非法生产热轧带肋钢筋。Z县质监局稽查人员及时赶到了现场，在现场的加工点内发现有已经生产的成品热轧带肋钢筋。经调查确认：该加工点为本村村民张某投资所建，没有申办营业执照，未取得热轧带肋钢筋的生产许可证，2天前开始生产热轧带肋钢筋，共生产热轧带肋钢筋6吨，产品没有销售。

在案审会上，案审人员对这个案件如何处理产生了三种不同意见。

●第一种意见：

张某在未经许可的情况下生产热轧带肋钢筋，违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品”的规定，应依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条：“企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，对张某进行处罚。

分析：

热轧带肋钢筋是国家实施生产许可管理的重要产品，必须加强监督管理。此案中，对于当事人张某没有申办营业执照，也未取得热轧带肋钢筋生产许可证的违法行为，应该依据《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定进行处罚。虽然该条规范的违法主体是“企业”，但《工业产品生产许可证管理条例》在附则里有“个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行”的条款。该案中，张某没有申办营业执照，但这并不能说张某的加工点就不是“企业”，也不是“个体工商户”。所以，由于张某未取得营业执照，就认定张某的加工点既不是“企业”，也不是“个体工商户”是值得商榷的，据此认为质监部门无权依据《工业产品生产许可证管理条例》对张某的无证生产行为进行查处是不准确的。当然，《工业产品生产许可证管理条例》对此类违法行为无明确的条款进行规范，不能不说是法律制定中的遗憾。依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，结合该案中的事实情况，应依据第一种意见处理较为妥当。

●第二种意见：

张某的行为不属于质监部门的管辖范围。理由是《工业产品生产许可证管理条例》只禁止了企业无证生产的行为，而对个人无证生产行为没有禁止性规定。虽然《工业产品生产许可证管理条例》在附则里有“个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行”的条款，但是该案中当事人并非个体工商户，因此不适用《工业产品生产许可证管理条例》。当事人没有取得营业执照从事经营活动，应认定为无照经营行为，不属于质监部门的管辖范围，该案应移交工商部门处理。

分析：

张某在未办理工业产品生产许可证的情况下擅自生产列入工业产品生产许可证目录的产品是一种违法行为，但张某未办理营业执照，不能属于法律意义上的工业或者个体工商户，只能作为自然人的违法行为来处理。

一是根据《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证列入目录的产品。从该案的调查看，张某未办理营业执照，不具备企业的性质，只是法律意义上的自然人。而对于自然人的违法行为，《工业产品生产许可证管理条例》只做了“不得销售”的禁止性行为。

二是《工业产品生产许可证管理条例》第六十九条规定：个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行。很显然，张某在未办理工商营业执照的情况下，不能成为个体工商户，只能是法律意义上的自然人，也就是个人。张某无证生产热轧带肋钢筋的行为是个人行为，而非企业或个体工商户的行为。

三是《无照经营查处取缔办法》的主要执法主体是工商行政管理部门，而不是质量技术监督局。

四是对于自然人张某的违法行为应该移交工商行政管理部门依照工商行政管理部门的法律、法规进行处理。

综上所述，本案使用第二种观点是比较合适的。

●第三种意见：

对于张某未经许可擅自生产热轧带肋钢筋的行为，质监部门应依据《无照经营查处取缔办法》的规定追究张某的行政责任。《无照经营查处取缔办法》第四条规定了五类无照经营行为，第一种就是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，此案中张某的行为就属于“应当取得而未依法取得许可证擅自从事经营活动的无照经营行为”。同时该办法还规定，对这一类无照经营行为“质检等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”，“相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条的规定处罚”。所以，应按照《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定对张某进行处罚。

分析：

本案关键点是违法主体的确认问题。

《个体工商户条例》第二条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。

本案中该加工点为村民张某投资所建，没有申办营业执照，未取得热轧带肋钢筋的生产许可证。张某未经工商行政管理部门登记，应界定为非个体工商户。

《无照经营查处取缔办法》明确规定了质检等许可审批部门可依据法律、法规赋予的职责予以查处。

因此，应按照第三种意见进行处理。

●三种意见均不妥

该案应使用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下称“特别规定”）进行处理，理由如下：

一是“特别规定”调整的范围包括热轧带肋钢筋。根据《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》国质检发【2007】454号（以下称“454号文”)规定，“特别规定”适用的产品范围第5项中明确指明，包括有“建筑钢材”产品，也就是说，该规定的管理范围包含“钢筋”。

二是“特别规定”的法律效力高于一般的行政性法规。“特别规定”第二条规定：对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。因此，“454号文”规定：特别规定的效力低于法律，高于一般性行政性法规，对于无证生产行为，特别规定要优于《工业产品生产许可证管理条例》和《无照经营查处取缔办法》。而且，“特别规定”施行于2007年，《工业产品生产许可证管理条例》施行于2005年，《无照经营查处取缔办法》施行于2003年，根据后法优于前法的规定，对于无证生产钢筋的处理，优先使用“特别规定”。

三是应该使用“特别规定”第三条处理。个人生产热轧带肋钢筋的行为违反了该条第一款：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”。生产经营者包括了“个人”，依据该条第四款处罚：“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。”

综上，本案应该使用“特别规定”进行处理，上述三种观点均不妥。