我国PPP立法存在问题及对策研究

王　勇

我国PPP立法存在问题及对策研究

王勇

PPP在我国快速发展，但发展中遇到不少问题。主要是因为PPP法律制度不完善，缺乏规制和保护造成的。我国现有PPP法律规范位阶较低，没有制定专门的PPP法，缺乏完善的PPP法律制度体系，通过制定专门的PPP法、完善PPP法律体系、在PPP法中具体明确PPP基本内容这三项对策完善我国PPP立法。

PPP立法；问题；对策

PPP（Public Private Partner-ship），又称公私合伙关系，以特许经营协议为基础，为建设城市基础设施项目和提供公共产品和服务，由公共部门和社会资本共享收益、分担风险的伙伴式合作关系，是公共服务供给机制的重大创新，政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。

但理论界和政府部门以及PPP项目咨询服务机构对PPP的界定，目前还是众说纷纭，莫衷一是。从广义上讲，PPP是指公共部门和私营部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系的总称，包括建设——运营——转移模式（BOT）及其他形式如TOT、BOO、ROT、BTL、BTO、MC等多种形式，以及私人融资倡议（PFI）以及合资、合营等方式。在PPP实践中，除了私人资本参与外，也有国有企业积极参与到我国PPP运作实际，把PPP理解为政府与社会资本合作更符合现实情况。

20世纪80年代以来，我国开始在基础设施领域探索以BT、BOT等模式吸收社会资本进入这些领域，对促进经济和社会发展发挥了积极作用。当前，作为我国财政部和发改委力推的政府与社会资本为提供公共产品或服务建立全程合作关系的模式，对提高我国资源利用效率、发展多种所有制形式、提高民营资本投资基础设施和公益项目的积极性、提高政府服务水平、化解地方债务风险、解决地方财政困难问题、为新一轮城镇化筹资、为社会提供更好的公共服务具有重要意义。

自财政部2014年9月24日公布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金［2014］76号），PPP在我国快速发展。财政部成立了PPP领导小组，研究、推动、指导PPP项目的运作。在热闹和喧嚣的背后，PPP在发展中遇到不少问题。例如PPP的具体模式、适用范围、社会资本如何界定，如何更好地吸引社会资本参与到PPP中来，以及如何保护社会资本合法权益等问题。在各地积极探索尝试中，积累了不少成功的经验，但也不乏失败的教训。我国首个BOT项目——泉州刺桐大桥，因为政府和民营资本参与方之间存在利益分配、权责契约等方面不清晰的界定，上演了一幕相互扯皮的“悲剧”。［1］这些问题如果不能很好解决，将影响我国PPP的健康发展。

一、我国PPP立法概况

法律是基础，无论是在PPP发展初期，还是PPP发展过程中，相关立法和规定都会对PPP的发展产生深刻影响。［2］自我国开始实施PPP项目之初，相关部门也比较重视PPP立法。2004年建设部制定《市政公用事业特许经营管理办法》，2014年9月财政部发布财金76号文件，对开展PPP的意义，规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程，明确操作要求，指导社会资本参与实施等做出了规定。2014年5月国家发改委发布了《公用事业特许经营法》（征求意见稿），2015年1月20日，财政部发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，2015年4月25日国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部门联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对特许经营协议的订立、履行、变更和终止等事项做出了规定。除了上述部门规章之外，我国《预算法》、《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》、《公司法》也对PPP相关内容做出了规定。值得说明的是特许经营协议是PPP项目中最重要的协议，兼具民事合同和行政合同的性质，但更偏重民事合同。有工程专家认为PPP的成败关键取决于政府的信用，即政府能不能信守合同。但一些地方政府的信用是不具备延续性的，政府换届后对上一届政府的债务、投资项目，要么违约，要么寻找各种理由迟迟不履行义务。政府一届领导的任期一般是5年，但PPP项目的最长合作期限是30年。各方的权利和义务主要是通过各种合同来确定的，所以合同法对PPP而言重要性不言而喻。

二、国外PPP立法概况

由于PPP使用的广泛性，很多国家都对PPP进行了立法规制。大陆法系国家一般都通过制定PPP单行法律的形式对PPP进行规范，如欧洲的德国、法国，亚洲的日本、韩国。英美法系属于判例法系，其私法主要通过一个个具体判例组成了系统的法律。英美国家一般认为PPP是政府与社会资本方签订的合同，通过合同法（判例法形式）予以规范制即可，因此一般没有制定专门的PPP法，如英国、美国、澳大利亚等国。

（一）英国PPP立法

英国是世界上最早推广使用PPP的国家，积累了丰富的实践经验。英国属于普通法国家，适用判例法，在PPP立法方面没有专门制定单行法，而是通过标准示范合同来对PPP进行法律规制。英国在1999年颁布了《标准化PFI合同》第一版，然后分别在2002年、2004年和2007年颁布了第二版、第三版和第四版。［3］2012年英国又根据PPP实践的发展，对PPP标准合同进行了修订，即所谓的PF2，进一步规范了公共机构的股权结构，使PPP项目更加透明，使社会公众更好地了解项目，同时也便于社会公众行使监督权；通过年度合同评审对项目进展情况进行准确的把握，通过效率评审，发现设施和服务存在的问题以及各种改进的机会，使服务持续改进；加强PPP全过程、多维度监督，充分进行市场意向测试，使PPP项目更加物有所值。同时，公共部门将承担更多的管理风险，如因法律、政策、场址污染、保险等不可预见的变化引发的费用增加的风险；PF2的融资结构更有利于获得长期债务融资，特别是从资本市场融资，通过以上制度保证，英国的PPP立法为世界各国提供很好的示范效用。

（二）韩国的PPP立法

韩国在1994年8月前，基本上也没有PPP方面的法律。随着PPP项目在韩国的推进，随后的十年时间，韩国建立了较为健全的PPP法律制度体系。1994年8月，韩国国会颁布了PPP法，即《促进民间资本参与社会间接资本投资法》，［4］规定了PPP模式为BTO、BOT、BOO三种形式，项目适用范围为供水、通讯、地铁、公路等交通设施，发电、煤气、汽车站、综合体育场等，战略投资部作为全国主管部门，另外成立由公私代表参加的基础设施投资管理中心，为项目运作提供全方位的支持、帮助。1998年12月将该法修订为《基础设施民间投资法》，规定该法具有优先地位，与之有冲突的法律必须修订或者废止。2005年1月，韩国国会再次修订了PPP法，将其更名为《民间参与基础设施法》，增加了BTL（建设——转让——租赁）模式，并进一步拓展了适合PPP项目的基础设施。

（三）日本的PPP立法

20世纪90年代，日本泡沫经济破裂，经济低迷，增长乏力，为促进经济发展，日本开始推行PPP，系统学习英国经验，并开始着手制定PPP法。1999年正式颁布《利用民间资金促进公共设施等整备相关法》，这是日本的首部PPP法。随后又发布PPP进程指南、风险共享指南、物有所值指南等配套法规。［5］2001年7月对PPP法进行了修正，2011年、2013年又两次对PPP法进行修改，根据社会的变化和推行PPP积累的经验进一步完善了相关法律制度。日本的PPP主要采用BTO（Build-Transfer-Operate，建设——移交——运营），这样便于政府在合作期间对项目的控制权，防止侵害公共利益的事情发生；日本PPP主要采用政府付费的方式，这是秉承公共服务主要由政府提供的理念，PPP项目的推动主要由地方政府主导日本的PPP项目主要在教育文化、生活福利设施等促进社会福利领域，包括监狱、大使馆、医院等项目都可以使用，基础设施领域并不多。

三、我国PPP立法存在的主要问题

（一）专门的PPP法迟迟没有出台

受全国人大法工委的委托，国家发改委牵头调研并组建起草小组负责PPP法的起草工作，并于2014年5月发布了《基础设施和公用事业特许经营法》（征求意见稿）。最近，亚行对特许经营立法（PPP）起草工作给予了40万美元的资金援助，但该法的出台还没有具体的日期。目前缺乏专门的PPP法，对PPP立法的原则、适用范围、PPP模式、社会资本的投资回报、风险控制等内容无法明确，也无法建立健全PPP法律制度体系，制度的滞后已经制约了PPP健康快速发展。仅仅依靠位次比较低的通知、意见、规范性文件不足以建立一个能够让民间有良好预期的制度环境。［6］

（二）现有规范性文件位阶较低

我国现有的PPP法律都是部门规章和地方政府规章，这些规范性文件在我国法律体系中位阶较低。由于立法部门自身的局限性以及对部门利益、地方利益的考量，其规定往往存在一定的局限性，其权威性不足，稳定性相对较差。规章在行政诉讼中只能作为参照性规定。这对PPP项目的顺利实施提供的制度性保护远远不够。PPP项目周期比较长，投资金额比较大，是一个十分复杂的系统工程，参与者众多，组织结构和形式非常复杂，需要牵头人有很高的协调组织能力；同时PPP项目前期需要收集和分析大量的数据和资料以识别项目各阶段的风险，对风险分担机制要求很高。从国际PPP的实践来看，PPP项目成功的核心在于三点：契约精神、风险共担和利益共享。［7］在项目中政府和投资者是合同关系，同时政府又承担管理的监督责任，项目的服务对象是公众，三者的利益博弈需要平衡，否则会出现矛盾和冲突。［8］如果缺乏稳定的法律保障，无疑会加大社会资本投资方的法律风险和政策风险。

（三）有关PPP规定内容粗疏，缺乏可操作性

我国立法传统是“宜粗不宜细”，无论是国家发改委、财政部，还是住建部都没有统一规定PPP具体包括哪些模式，以至于社会上出现“BT”是不是PPP的争论；不少地方政府不能准确把握PPP项目长期融资、投资的性质，规定合作的期限仅为5～10年。就是因为相关规定没有对PPP模式做出明晰的界定。法律制度中起作用的准则不是原则或抽象的标准，法律使用的是更实际的规则。［9］无论是韩国还是日本都明确了PPP的主管机构，但我国目前没有明确，国家发改委和财政部都在积极推进PPP，虽然二者也有沟通交流，但是由于法律没有明确主管部门，双方主导的PPP还是有不少不一致的地方。以至于政府信用、能力建设、多头监管、监管无序也是当前推广PPP的现实障碍。［10］

四、我国PPP法律完善的对策

（一）尽快出台《中华人民共和国基础设施特许经营法》

PPP项目一般属于资金需求量大、周期长、回报率低的基础设施和公共服务领域，如何能真正吸引各类社会资本，尤其是民营资本参与，一直是外界关注的焦点。加快《特许经营法》的立法进程，确定出台时间表，刻不容缓。在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节和技术细节就无法完成。［11］我国的立法史上也多次出现过一部法律从起草到正式颁布耗时十多年的情形。但推进PPP的有序发展，亟需法律予以规范，该法的出台，越快越好。当然，加快推进PPP立法的同时，也要保证立法质量。至于PPP法出台以后，有不完善需要改进的地方，我们可以借鉴韩国、日本多次修订PPP法的方法，定期不定期进行修订，使其与时俱进，很好地适应我国PPP的发展需要。作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。［12］在立法过程中立法小组应有广泛的代表性，广泛听取社会公众的意见，集思广益，防止法律法规的起草、制定更多地体现了部门化特征。［13］

（二）以PPP法为基础，建立健全PPP法律体系

PPP项目一般为基础设施方面的公共工程或公共服务项目，与人民群众生活息息相关，其设施质量、服务价格、服务质量都是群众非常关注的；其项目立项、选定咨询机构、招投标、设计、建设、融资、运营管理、收费标准、风险控制机制、项目的非竞争性及争议解决机制，以及移交转移等都必须做出全面系统的规定，才能很好地为PPP发展保驾护航。在《特许经营法》的基础上，国务院可以制定PPP行政法规，地方人大及其常委会可以根据法律，结合本地区PPP项目推进情况制定地方性法规，国务院有关部委可以制定部门规章，地方政府根据需要可以制定地方政府规章，形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP法律体系。同时，PPP主管部门应适时推出《特许经营协议合同》示范文本，以明确政府和投资方权利和义务。特许协议对PPP项目的成败具有至关重要的作用，因此签订完备可行的合同是PPP顺利推进的前提。

（三）在PPP法中对PPP基本内容做出明确具体的规定

在相关的法律中必须对PPP模式、PPP项目的适用范围、项目信息公开、风险控制、物有所值论证，财政承受能力论证，特别是投资回报方式、政府承诺、有限追索、终止补偿等重大事项等做出明确具体的规定。PPP的模式在保留我国传统的BOT、TOT、BOO等模式的基础上，借鉴日本经验，引入BTO、BTL模式，加强政府部门对项目运营过程的控制，以便于更好地提供公共服务。在付费模式上，明确规定一些公益项目，不便于向使用者收费的，政府应该承担的付费责任。借鉴韩国做法，明确全国统一的PPP主管部门以及其职权职责，从而根本上解决相关部委的行政权力划分问题，转变政府职能，更好地实施全生命周期管理，激发市场活力，保证项目实施质量。同时明确PPP的责任主体，全国性的项目，如铁路、大型水利设施应由中央政府的作为责任主体，高速公路、地下综合管廊建设、供水、供气、垃圾处理、污水处理等应由地方政府作为责任主体，这样才能形成有效实施体系。还应规定国家对PPP发展的优惠政策以及相关具体支持措施等。在制定PPP法时，还应当考虑和相关法律的协调问题，防止法律冲突的出现。

［1］杜丽娟.首个BOT项目遭遇“契约”失效 PPP立法提上日程［N］.中国经营报，2014-6-16，（6）.

［2］张瑞晨.PPP模式的国际经验和国内前景［EB/OL］.中国工程建设网，http://www.chinacem. com.cn/qygl/2015-04/187140.htm l.

［3］邱闯.PF2：英国PPP的新模式［J］.中国投资，2015，（3）.

［4］叶秀贤，孙慧，范志清.韩国PPP法律框架及其对我国的启示［J］.国际经济合作，2011，（2）.

［5］裴俊巍，包倩宇.日本如何推进PPP［J］.中国政府采购，2015，（7）.

［6］徐维维.PPP立法仍存多处争议［N］.21世纪经济报道，2014-9-24，（2）.

［7］李洁，刘小平.知己知彼——国外PPP发展对我国的借鉴［EB/OL］.和讯财经，http：//copy.hexun. com/173872960.htm l.

［8］李成林.PPP立法的三大法律问题［EB/OL］. http://www.360doc.com/content/15/0530/22/-22020841_474521484.shtml.

［9］［美］劳伦斯·M·弗里德曼著.法律制度——从社会科学角度观察［M］.李琼英，林欣，译.北京：中国政法大学出版社，2004：48.

［10］周兰萍.漫漫立法 财政先行［Z］.远建大讲堂，2014.

［11］［12］［美］E·博登海默著.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001：420；326.

［13］马怀德.我国立法的现状、问题及原因分析［EB/OL］.人民网，http://theory.people.com.cn/GB/ 68294/120979/124345/7481139.html.

责任编辑：钟晓媚

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1673-5706（2016）01-0074-04

2015-11-10

王勇，河南司法警官职业学院副教授。